DNotI GUTACHTEN. Dokumentnummer: letzte Aktualisierung:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: MaBV 2, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3; BGB 1191; EGBGB Art. 27, 28, 43 Finanzierungsgrundschuld und Freistellungsverpflichtung durch ausländisches Kreditinstitut (Bezug auf Gutachten, DNotI-Report 2004, 21) I. Sachverhalt An einem Bauträgerobjekt ist zugunsten der belgischen A. Spaarbank N.V. eine Gesamtgrundschuld eingetragen. Der Erwerber will ebenfalls über die A. Spaarbank N.V. finanzieren. Evtl. soll die A. N.V. auch eine Bürgschaft nach 7 MaBV stellen. II. Fragen 1. Ist für die Grundschuld und den Sicherungsvertrag bzw. die Freistellungsverpflichtung deutsches oder belgisches Recht anwendbar? 2. Ergeben sich für die Lastenfreistellung im Rahmen des Bauträgervertrages Besonderheiten daraus, dass die zur Freistellung verpflichtete Gesamtgrundschuldgläubigerin eine ausländische Bank ist? 3. Genügt die Bürgschaft durch ein ausländisches Kreditinstitut den Anforderungen des 7 MaBV? 4. Ergeben sich für die Kaufpreisfinanzierung des Erwerbers Besonderheiten daraus, dass die zur Freistellung verpflichtete Gesamtgrundschuldgläubigerin eine ausländische Bank ist? III. Zur Rechtslage 1. Anwendbares Recht a) Grundschuld Im deutschen internationalen Sachenrecht gilt wie auch in allen anderen Ländern der Grundsatz der lex rei sitae, wie er nunmehr in Art. 43 Abs. 1 EGBGB kodifiziert ist, aber auch schon vorher als ungeschriebener Rechtsgrundsatz galt. Dies gilt Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/11369.doc

2 Seite 2 auch für Rechte an Sachen und damit für Grundpfandrechte, folglich auch für Grundschulden. Grundschulden an deutschen Grundstücken unterstehen also dem deutschen Sachrecht (BGH NJW 1951, 400; BGHZ 52, 239; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2002, Einleitung zu 1113 ff. Rn. 190; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004, Rn. 781 m. w. N.). Für die Frage des wirksamen Zustandekommens und die Wirkungen der Grundschuld gilt somit deutsches Recht. b) Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei neuer Finanzierungsgrundschuld Die (im Rahmen der Finanzierungsgrundschuld bzw. für das abstrakte Schuldversprechen erfolgende) Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist nach 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO eine auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete Prozesshandlung, die sich ausschließlich nach der deutschen lex fori richtet. c) Darlehn und Sicherungsvertrag Auch wenn für die dingliche Kreditsicherung durch die Grundschuld zwingend deutsches Recht gilt, kann für den zugrundeliegenden Darlehnsvertrag und/oder den Sicherungsvertrag auch ein anderes Recht gelten. Insbesondere kann auch das Sicherungsverhältnis bei der Grundschuld nach Maßgabe des Schuldstatuts einer anderen Rechtsordnung unterliegen als das Grundpfandrecht (Staudinger/Wolfsteiner, Einl 1113 BGB Rn. 195; 1113 BGB Rn. 45). Insoweit gilt die Rechtswahlfreiheit des Art. 27 Abs. 1 EGBGB. Ist keine Rechtswahl erfolgt, so gilt für die Darlehensvergabe durch ein Kreditinstitut im Zweifel das Recht am Ort der den Kredit vergebenden Niederlassung (Art. 28 Abs. 2 EGBGB). Für den Sicherungsvertrag könnte man aufgrund der darin enthaltenen Verpflichtung der Bestellung einer deutschen Grundschuld auch über Art. 28 Abs. 3 EGBGB zur Anwendung des deutschen Rechtes kommen. Wahrscheinlich wird man aber (falls ein anderes Recht auf den Darlehensvertrag anzuwenden ist), aufgrund des Sachzusammenhanges mit dem Kreditvertrag hier dasselbe Recht wie für den Kreditvertrag anwenden. d) Freistellungsverpflichtung Die von der Globalgläubigerin im Zusammenhang mit dem Bauträgervertrag eingegangene Freistellungsverpflichtung unterliegt hingegen wohl nach Art. 28 Abs. 3 EGBGB dem deutschen Recht, da sie eine deutsche Grundschuld betrifft. 2. Freistellungsverpflichtung durch ausländische Bank a) Anforderungen nach 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV Bekanntlich spricht die MaBV in 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lediglich davon, dass die Freistellung gesichert sein muss. Nach 3 Abs. 1 S. 2 MaBV ist die Freistellung in diesem Sinne gesichert, wenn gewährleistet ist, dass nicht übernommene Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, wobei danach differenziert wird, ob das Bauvorhaben vollendet wird oder nicht. Der in 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und S. 2-4 MaBV verwendete Begriff der Sicherstellung der Lastenfreistellung lässt verschiedene Möglichkeiten der Sicherung der Lastenfreistellung zu:

3 Seite 3 - eine Löschungsbewilligung oder Pfandfreigabeerklärung ggf. verbunden mit einem Treuhandauftrag an den Notar, davon erst nach Erfüllung bestimmter auf den Kaufpreis erfüllbarer Treuhandauflagen Gebrauch zu machen; - ein rein schuldrechtliches Freigabeversprechen, das entsprechende Auflagen enthalten kann; - einen Rangrücktritt des abzulösenden Gläubigers hinter die Auflassungsvormerkung des Erwerbers (vgl. Basty, DNotZ 1992, 131; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2002, Rn. 269 ff.; Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rn. 143; Kutter, in: Beck sches Notar-Handbuch, 3. Aufl. 2000, A II Rn. 64; Marcks, MaBV, 7. Aufl. 2003, 3 MaBV Rn. 17; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rn. 238 ff.; Schmucker, in: Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rn. 458 ff.; vgl. auch allg. Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001, Rn. 542 ff.; DNotI-Gutachten 2004, 21 f.). Die MaBV differenziert nicht nach der Art des Grundpfandrechtsgläubigers (bzw. des Schuldners des Freigabeversprechens), sondern läßt in jedem Fall ein bloßes schuldrechtliches Freigabeversprechen genügen insbesondere etwa auch bei einem Privatgläubiger (vgl. DNotI-Gutachten 2004, 21, 22). b) Höheres Risiko bei ausländischem Gläubiger oder Privatgläubiger Die MaBV gibt jedoch nur die gewerberechtlichen Mindestanforderungen an das Freigabeversprechen vor. Eine interessengerechte Vertragsgestaltung kann daher in bestimmten Fallgruppen eine stärkere Sicherung der Lastenfreistellung verlangen. Dies trifft etwa bei der Freistellung durch einen Privatgläubiger zu. Hier besteht insbesondere ein höheres Insolvenzrisiko als bei einem Kreditinstitut. Auch sind mögliche Schadensersatzansprüche bei einem Verstoß gegen das Freigabeversprechen wirtschaftlich möglicherweise nicht durchsetzbar. Hier rät die Literatur daher zu einer Absicherung durch Rangrücktritt der Grundschuld hinter die Auflassungsvormerkung oder durch eine Löschungsvormerkung an der Grundschuld (Basty, Rn. 367; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, Rn. 192; vgl. DNotI-Gutachten 2004, 21, 22). aa) Bankaufsicht Zu einer stärkeren Absicherung rät die Literatur teilweise auch bei einem ausländischen Kreditinstitut als Grundpfandrechtsgläubiger. Insbesondere wird darauf verwiesen, dass ein ausländisches Kreditinstitut nicht der Aufsicht nach dem KWG untersteht (Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, B Rn. 194). Allerdings kann man sich fragen, ob dieses Argument auch für Kreditinstitute aus anderen EU-Staaten gilt, da das EU-Recht insoweit von einer Gleichwertigkeit der jeweiligen nationalen Bankaufsichtssysteme ausgeht. Bei ausländischen Kreditgebern ist auch nicht immer feststellbar, ob es sich um ein Kreditinstitut handelt oder um ein sonstiges Unternehmen, das möglicherweise nicht der dortigen Kreditaufsicht unterliegt (und möglicherweise auch gar keine Kredite vergeben darf, sei es nach dem Heimatrecht, oder weil eine nach 1 KWG genehmigungsbedürftige gewerbliche Kreditvergabe vorliegt). Ist anders als vorliegend nicht feststellbar, ob es sich tatsächlich um

4 Seite 4 eine Bank handelt, empfiehlt sich dieselbe Absicherung wie bei einem Privatgläubiger. bb) Gerichtliche Durchsetzung und Vollstreckung Auch bei Kreditinstituten aus anderen EU-Staaten verbleiben jedoch andere Probleme (erst recht bei Banken aus Drittstaaten): So kann eine allfällige Rechtsverfolgung schwieriger sein, insbes. wenn kein inländischer Gerichtsstand besteht oder wenn ggf. eine Vollstreckung im Ausland erforderlich wäre. Innerhalb der EU stellt dies grundsätzlich nur einen erhöhten Aufwand dar. Außerhalb Europas kann aber eine Klage oder doch eine Vollstreckung auf ganz erhebliche Schwierigkeiten stoßen; nicht in allen Ländern sind deutsche Urteile vollstreckbar. cc) Grundbuchlicher Vollzug der Löschung Außerdem sind für den grundbuchlichen Vollzug der Löschung dem Grundbuchamt Existenz und Vertretungsbefugnis des ausländischen Kreditgebers gegenüber dem Grundbuchamt in öffentlicher Urkunde nachzuweisen. So nahm der BGH eine Amtspflicht des Notars zur Warnung des Verkäufers an, wenn dieser die Eintragung einer Auflassungsvormerkung für eine ausländische Gesellschaft bewilligen wollte, deren Existenz und Vertretungsbefugnis bei Beurkundung noch nicht hinreichend festgestellt waren (BGH DNotZ 1994, 485 = NJW 1993, 2744, 2745 = WM 1993, 1513; vgl. Ganter, in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 1215). 3. MaBV-Bürgschaft durch ausländische Bank 2 Abs. 2 S. 2 MaBV bestimmt, dass als Bürge Kreditinstitute in Betracht kommen, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind. Diese Vorschrift gilt gem. 7 Abs. 1 S. 2 MaBV auch für die MaBV-Bürgschaft zur Sicherung des Erwerbers. In dieser Fassung gilt 2 Abs. 2 MaBV seit der Änderungsverordnung vom Zuvor waren nur inländische Kreditinstitute zugelassen. Die Änderung erweiterte dies in Umsetzung des EG-Rechtes (Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie) auf Kreditinstitute aus anderen EU-Staaten (Regierungsbegründung, BR-Drucks. 1004/96; vgl. Marcks, MaBV, 7. Auf. 2003, 2 Rn. 9). Die Übernahme von Bürgschaften ist als Garantiegeschäft ein Bankgeschäft i. S. v. 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG, so dass grundsätzlich eine Genehmigung nach dem KWG erforderlich ist. Allerdings ist auch an dieser Stelle die Privilegierung nach 53b Abs. 1 S. 1 KWG zu bedenken. Diese Voraussetzungen des 53b Abs. 1 KWG dürften hier erfüllt sein. Ob auch die A. N.V. die Befugnis zu gewerblichen Garantiegeschäften in Deutschland besitzt, kann ggf. durch Nachfrage bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) (früher: Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen BaKred) abgeklärt werden (Graurheindorfer Str. 108, Bonn, Telefon: 0228/4108-0; Internet:

5 Seite 5 4. Finanzierungsgrundschuld für ausländische Bank oder sonstigen ausländischen Gläubiger a) Absicherung des Verkäufers bei Finanzierungsgrundschuld Bewilligt der Verkäufer die Eintragung einer Grundschuld zur Finanzierung des Kaufpreises bereits, bevor er den Kaufpreis erhalten hat, so muss der Verkäufer hinreichend abgesichert werden andernfalls würde er eine ungesicherte Vorleistung erbringen. Kern der Absicherung des Verkäufers ist traditionell eine Sicherungsvereinbarung zwischen dem Verkäufer als Eigentümer (und damit Sicherungsgeber) einerseits und dem Grundpfandgläubiger andererseits dahingehend, dass die Grundschuld bis zur Eigentumsumschreibung (mindestens vollständigen Kaufpreiszahlung) das Grundpfandrecht nur insoweit verwertet bzw. behalten werden darf, als der Grundpfandgläubiger tatsächlich Zahlungen auf die Kaufpreisschuld an den Verkäufer geleistet hat (Amann, in: Beck sches Notarhandbuch, 3. Aufl. 2000, A I Rn. 121; Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001, Rn. 783; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 3158; Ertl, Die Grundschuldbestellung zur Kaufpreisfinanzierung, MittBayNot 1989, 53). Das Zustandekommen eines solchen Sicherungsvertrages wird dadurch abgesichert, dass der Bank das Angebot hinsichtlich der dinglichen Einigung zusammen mit dem Angebot auf Abschluss des Sicherungsvertrages übersandt wird, so dass die Bank im Ergebnis die dingliche Einigung nicht zustande bringen kann, ohne das Angebot auf Abschluss des Sicherungsvertrages ebenfalls anzunehmen (vgl. hierzu Amann, a.a.o., Rn. 127; Schöner/Stöber, Rn. 3159; Schramm, Grundprobleme der Kaufpreisfinanzierungsvollmacht, ZNotP 1998, 363, 364). b) Besonderheiten bei ausländischem Grundschuldgläubiger Ähnlich wie die Absicherung des Erwerbers bei dem Freigabeversprechen beruht die Absicherung des Verkäufers bei der Finanzierungsgrundschuld gegenüber der überschießenden Rechtsmacht aus dem dinglichen Recht daher nur auf einer schuldrechtlichen Verpflichtung. Die Absicherung beruht daher wesentlich auf der Vertrauenswürdigkeit und der Solvenz des Kreditgebers. Bei einem deutschen Kreditinstitut wird dies allgemein als ausreichend angesehen. Bei einem Kreditgeber aus Drittländern kann der Veräußerer hingegen häufig die Solvenz und Zuverlässigkeit nicht überprüfen. Der Erwerber soll hier nicht auf Risiko des Veräußerers experimentieren können. Daher wird in den Formulierungsvorschlägen die Finanzierungsvollmacht auf Finanzierungsgrundschulden durch der deutschen Kreditaufsicht unterliegende Kreditinstitute eingeschränkt (oder, unter Einbeziehung der Institute aus anderen EU-Staaten, auf im Inland zum Geschäftsbetrieb befugte Kreditinstitute ). aa) Bankaufsicht Auch hier wird insbesondere mit der Bankenaufsicht nach dem KWG argumentiert auch wenn diese nicht unmittelbar die Einhaltung schuldrechtlicher Verpflichtungen der Kreditinstitute betrifft. Vielmehr soll die Kreditaufsicht

6 Seite 6 eine Illiquidität einzelner Kreditinstitute und damit eine Funktionsstörung der Kreditwirtschaft verhüten (vgl. hierzu etwa die Gesetzesmaterialien, abgedruckt bei Schork, Gesetz über das Kreditwesen, 18. Aufl. 1993, S. 17, 18). Allerdings mag die Gefahr des Missbrauchs von Grundpfandrechten bei Engpässen in der Liquidität von Kreditgebern größer sein, so dass die Frage der Bankenaufsicht zumindest mittelbar eine Rolle spielt. Von daher spielt schon eine Rolle, daß die Solvenz bei deutschen Kreditinstituten amtlich geprüft ist, so daß sich der Beteiligte darauf verlassen kann. Offenbar ist nun die A. N. V. gem. 53b Abs. 1 KWG von der Aufsicht durch das Bundesamt für das Kreditwesen befreit (vgl. hierzu etwa Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, Rn. 11 zu 53b). Jedenfalls geht aus den im Internet veröffentlichten Unterlagen des Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hervor, dass die A. N. V. gem. der Bankenrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2000/12/EG eine Meldung an das Bundesaufsichtsamt über die Aufnahme von Tätigkeiten im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs gemacht hat. Aus der Veröffentlichung geht hervor, dass die A. N.V. von den zuständigen Stellen des Herkunftsstaats zugelassen worden ist (vgl. 53b Abs. 1 S. 1 KWG). Von hier aus kann nun nicht beurteilt werden, ob die belgische Bankenaufsicht faktisch mit der durch das Bundesaufsichtsamt vergleichbar ist. Das KWG geht hiervon jedoch vor dem Hintergrund des einschlägigen europäischen Rechts auf. Schon deshalb dürfte daher keine Warnpflicht des Notars bestehen, dass der Kreditgeber nicht der deutschen Kreditaufsicht unterliegt. bb) Gerichtliche Durchsetzung und Vollstreckung Auch bei der Bestellung der Finanzierungsgrundschuld stellt sich (zunächst für den Verkäufer, später evtl.für den Käufer) das Problem, daß die Rechtsverfolgung im Ausland möglicherweise nur erschwert möglich ist oder im Extremfall praktisch unmöglich ist. Auch eine bloße Zeitverzögerung in der Löschung des Finanzierungsgrundpfandrechtes (etwa wenn der Kaufvertrag nicht zum Vollzug kommt), kann für den Verkäufer schon einen beträchtlichen Schaden darstellen, da sie einen anderweitigen Verkauf des Grundstücks blockiert. cc) Grundbuchlicher Vollzug der Löschung Auch hier ist zu berücksichtigen, daß für eine Löschung im Grundbuch Existenz und Vertretungsbefugnis des ausländischen Gläubigers in öffentlicher Urkunde nachzuweisen sind. Soll daher ein Finanzierungsgrundpfandrecht für einen ausländischen Gläubiger eingetragen werden, so ist anhand der Maßstäbe der zitierten BGH-Entscheidung (BGH DNotZ 1994, 485 = NJW 1993, 2744, 2745 = WM 1993, 1513; vgl. Ganter, in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 1215) zu fragen, ob der Notar eine Warnpflicht gegenüber dem Veräußerer hat. Dies liegt umso näher, je unbekannter die betreffende ausländische Rechtsordnung ist insbesondere, wenn unklar ist, ob es sich bei dem ausländischen Gläubiger um ein Kreditinstitut handelt.