Jan Seibel. Straf- und zivilrechtliche Probleme des beratenen" Schwangerschaftsabbruchs. nach 218a Absatz 1 StGB

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1 Jan Seibel Straf- und zivilrechtliche Probleme des beratenen" Schwangerschaftsabbruchs nach 218a Absatz 1 StGB Verlag Dr. Kovac Hamburg 2007

2 Inhalt Abkürzungsverzeichnis VII XXI Einleitung 1 Erster Teil Die gesetzliche Ausgangslage 5 1. Kapitel Die Entwicklung zum beratenen" Abbruch seit der Wiedervereinigung 7 A. Die Situation vor der Wiedervereinigung 7 B. Die Wiedervereinigung Deutschlands und Beratungen über eine Neufassung 8 I. Vorgaben des Einigungsvertrages 9 II. Das Schwangeren- und Familienhilfegesetz 10 C. Anrufung des Bundesverfassungsgerichts 11 I. Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts 12 II. Die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts 14 D. Heute geltende Gesetzesfassung 14 I. Das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz 14 II. Formale Voraussetzungen für das Eingreifen des Tatbestandsausschlusses Abbruchverlangen der Schwangeren Beratungsgespräch und Überlegungsfrist Beratungsnachweis, 219 Abs. 2 Satz 2 StGB Weitere Voraussetzungen 17 VII

3 2. Kapitel Das Verhältnis von Tatbestandsausschluss und rechtlicher Missbilligung 19 A. Die Rechtsnatur der Neuregelung 19 I. Der vermittelnde Charakter der Entscheidung 19 II. Die Neufassung als Novum" 21 III. Gesetzgeberische Umsetzung 22 IV. Die Schwierigkeiten im Zuge der Rechtsanwendung 23 V. Konflikte mit dem bestehenden System 24 VI. Zwischenfazit 25 B. Das Verhältnis von 218 und 218a Abs. 1 StGB 27 I. Die zweistufigen" Theorien Ausschluss des Straf- nicht aber des Unrechtstatbestands 30 a) Dogmatische Herleitung 30 b) Stellungnahme Strafunrechtsausschließungsgrund Strafunrechtsausschluss im objektiven Tatbestand 35 a) Dogmatische Herleitung 35 b) Kritik Fiktiver Tatbestandsausschluss 36 a) Grundsätze 37 b) Exkurs: Fiktionen im Zivilrecht 37 c) Übertragung ins Strafrecht 39 d) Kritik Kritik an den zweistufigen Theorien 40 II. Die einstufigen" Theorien Normaler" Tatbestandsausschluss 42 a) Gründe für die Herausnahme aus dem vertypten Unrecht 42 b) Verzicht auf Bestrafung 42 c) Verneinung des schutzwürdigen Interesses 43 d) Stellungnahme 44 VIII

4 2. Tatbestandsausschluss sui generis 46 III. Die Sonderstellung der Theorie des rechtsfreien Raums 47 C. Ergebnis Kapitel Tatbestandsausschluss und die Wertungen des Gesetzgebers 53 A. Auswirkungen des Rechtswidrigkeitsverdikts im Bereich des Strafrechts 54 I. Grundsätzlich keine Strafrechtswidrigkeit 54 II. Strafrechtswidrigkeit und die Einheit der Rechtsordnung Geltung für die gesamte Rechtsordnung Differenzierte Behandlung 57 III. Ergebnis 58 B. Ausdruck der Missbilligung: das grundsätzliche Verbot 59 I. Verbot mit rein deklaratorischem Charakter 60 II. Verbot als Verweis auf die Normwidrigkeit 61 III. Ergebnis 62 Zweiter Teil Die rechtliche Behandlung der beratenen" Abbruche Kapitel Verhältnis des Schwangerschaftsabbruchs nach Beratung zu den Indikationen 67 A. Gemengelage beratener" aber indizierungsfahiger Abbruche 67 I. Ausschluss der Absätze 2 und 3 mangels Anknüpfungspunkten 68 II. Kein Ausschluss 69 III. Tatbestandsausschluss nur bei Nichtvorliegen der Absätze 2 und 3 69 IX

5 IV. Differenzierte Behandlung 70 B. Stellungnahme Kapitel Die Nothilfe nach 32 StGB 75 A. Grundsätzliches zur Zulässigkeit der Nothilfe bei 218a Abs. 1 StGB B. Begrenzter zur Nothilfe fähiger Personenkreis 76 C. Konsequenzen bei Zulassung der Nothilfe 77 I. Auswirkungen der Zulassung eines Nothilferechts 78 II. Der Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts 79 III. Der Standpunkt des Gesetzgebers 79 D. Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen 80 I. Angriff 80 II. Verletzung eines notwehrfähigen Rechtsguts Schutzgut ungeborenes Leben" Schutzgüter Gesundheit und Entscheidungsfreiheit der Schwangeren" Schutzgut bevölkerungspolitische Interessen" Schutzgut Einhaltung der Beratungsregelungen" Zusammenfassung 85 III. Ein anderer" im Sinne von 32 Abs. 2 StGB 85 IV. Gegenwärtigkeit 87 V. Rechtswidriges Verhalten Rechtfertigung durch Einwilligung? Rechtfertigung aus Billigkeitserwägungen? Keine Straftatbestandsmäßigkeit erforderlich Kein Ausschluss wegen Rechtfertigungsgrund 91

6 VI. Verteidigungswille 91 VII. Erforderlichkeit der Verteidigung 92 VIII. Die Einschränkung der Nothilfe im Rahmen der Gebotenheit Die sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts Neue Erscheinungsformen sozialethischer Einschränkungen Die Grundprinzipien des Notwehrrechts 93 a) Überindividualistische Theorie 94 b) Individualistische Theorie 94 c) Dualistische Theorie DerNothilfeausschluss 96 a) Akzentuierung überindividualistischer Aspekte 96 b) Ausschluss aufgrund fehlenden Rechtsbewährungserfordernisses. 97 c) Stellungnahme: Widersprüchliche Situation innerhalb der Rechtsbewährung Lesch: Übertragung des Gedankens der Angemessenheit Einschränkung nach Sinn und Zweck Gebotensein und die Wertentscheidung des Gesetzgebers 102 IX. Notwehr und die besonderen Straffreistellungstheorien Notwehr im Rahmen der Theorie des rechtsfreien Raumes" Notwehr im Rahmen der Theorie vom Ausschluss des Strafunrechts 106 E. Nothilfe und die Sonderrolle des Erzeugers 107 I. Die Garantenstellung des Vaters Grundsätzliche Schutzpflicht Garantenstellung versus Abbruchwille der Frau 108 II. Ausschluss der Notwehr,4m engeren Sinne" Kapitel Sonstige Auswirkungen im Bereich des Strafrechts 113 A. Rechtfertigung durch Notstandshilfe, 34 StGB 113 I. Notstandslage * 13 XI

7 II. Notstandshandlung 114 III. Interessenabwägung 114 IV. Angemessenheit 115 B. Entschuldigender Notstand, 35 StGB 116 I. Ungeborenes Leben als notstandsfähiges Rechtsgut 116 II. Begrenzter Personenkreis 117 III. Duldungspflicht 118 C. Teilnahme an einer wegen 218a StGB tatbestandslosen Tat 119 I. Folgen bei Behandlung als Ausschluss nur des Straftatbestandes 119 II. Folgen unter Beachtung des Willens des Gesetzgebers Kapitel Die Wirksamkeit des zivilrechtlichen Vertrages 123 A. Die Rechtsnatur des Vertrages 123 B. Verstoß gegen 134 BGB 125 I. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als Verbotsgesetz? Unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte Mittelbare Drittwirkung Ergebnis 129 II. Die 218 ff. StGB als Verbotsgesetze StGB als Verbotsgesetz Modifikation durch 218a Abs. 1 StGB Zwischenergebnis 131 III. Ausschluss der Nichtigkeitssanktion Ein anderes" i. S. des 134 BGB 132 a) Gesetzessprache 133 b) SinnundZweck Keine andere Wertung aus der Berufsordnung Ausnahme: Vertragsschluss vor Durchführung der Beratung 135 XII

8 C. Sittenwidrigkeit nach 138 Abs. 1 BGB 137 I. Einfluss der Grundrechte 137 II. Wertvorstellungen in der Bevölkerung 138 III. Ergebnis 139 D. Endergebnis Kapitel Auswirkungen auf sonstige Rechtsgebiete 143 A. Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei beratenem Schwangerschaftsabbruch 143 I. Gesetzeslage unter dem Lohnfortzahlungsgesetz 143 II. Die Rechtslage unter dem Entgeltfortzahlungsgesetz Gesetzliche Ausgangslage Entgeltfortzahlungspflicht trotz Rechtswidrigkeit der Handlung a) Zumutbarkeit der Auferlegung einer Lohnfortzahlungspflicht b) Verhältnis von Lohnfortzahlungspflicht und Schwangerschaftsabbruch Ausschluss der Lohnfortzahlung und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Ergebnis 151 B. Krankenkassenleistungen 152 I. Die gegenwärtige sozialrechtliche Regelung 153 II. Bewusstseinsbildende Kraft des Sozialversicherungsrechts 154 C Möglichkeit von Sozialhilfeleistungen nach beratenem" Abbruch 155 XIII

9 6. Kapitel Der Ärztestand und die beratenen" Abbruche 159 A. Die statistische Erfassung der beratenen" Abbruche 159 I. Zahlen aus der Statistik 161 II. Aussagekraft der Statistik und Dunkelziffer 162 B. Die Sonderstellung der Ärzte 163 I. Der Ärztestand als Spiegelbild der Gesellschaft 164 II. Anforderungen an den Arzt 165 III. Für den Arzt relevante ethische Aspekte 166 IV. Die Berufsordnung der Ärzte 167 V. Die konflikthafte Situation der Ärzte 168 C. Ärztliches Selbstverständnis und Weigerungsrecht 172 I. Das Berufsverständnis des Arztes 172 II. Konflikt mit den überkommenen Kriterien des medizinischen Eingriffs 173 III. Das Weigerungsrecht nach 12 Abs. 1 Schwangerschaftskonfliktgesetz Gesetzliche Ausgangslage Umfasster Personenkreis Umfang des Weigerungsrechts vor Vertragsabschluss Weigerungsrecht nach vertraglicher Verpflichtung 178 a) Uneingeschränktes Mitwirkungsverweigerungsrecht 178 b) Vollständiger Ausschluss des Weigerungsrechts 179 c) Weigerungsrecht nur noch aus Gewissensgründen 180 d) Ergebnis Einschränkungen durch das Arbeitsrecht Einschränkung wegen Unverantwortbarkeit Institutionelle Garantien 183 IV. Gesamtergebnis 184 XTV

10 D. Rückendeckung für die Ärzte durch die Rechtsprechung der Gerichte I. Schwangerschaftsabbruch und die Berufsfreiheit des Arztes 185 II. Die Flugblattentscheidungen" OLG Karlsruhe OLG Stuttgart Bundesgerichtshof Stellungnahme 190 Dritter Teil Bewertung der Tatbestandslösung und Vorschlag einer Neuregelung Kapitel Bewertung der Tatbestandsausschlussregelung 195 A. Das Unrechtsbewusstsein in der Bevölkerung 196 I. Stärkung durch plakatives Verbot 196 II. Schwächung durch Folgenlosigkeit und mangelnde Transparenz 197 III. Schwächung durch Zurverfügungstellung des Verfahrens 201 IV. Stellungnahme 202 B. Die rechtlichen Aspekte 203 I. Tatbestandslosigkeit trotz Verbots 203 II. Verzicht auf strafrechtliche Missbilligung 203 III. Ergebnis Kapitel Alternative Lösungsmöglichkeiten 207 A. Ansätze auf Schuld- oder Strafausschlussebene 207 I. Strafausschließungsgrund 208 II. Schuldausschließungs- bzw. Entschuldigungsgrund 210 III. Stellungnahme 211 XV

11 B. Ansätze auf Rechtswidrigkeitsebene 212 I. Rechtfertigungsgrund im herkömmlichen Sinne Ergebnisorientierte Betrachtung Stellungnahme 213 II. Strafunrechtsausschließungsgrund Grundsätze Kritik 215 III. Lehre vom rechtsfreien Raum 216 IV. Rechtfertigung durch Prozedur Anerkennung neuer Rechtfertigungsgründe Systematik der Rechtfertigungsgründe Interessenabwägung und ungeborenes Leben 219 a) Unzumutbarkeitskriterium als maßgebliche Schwelle 221 b) Ergebnis Problem: mangelnde Objektivierbarkeit der Kriterien Prozedur als Ersatz für die Interessenabwägung 225 a) Vereinbarkeit mit den Prinzipien der Rechtfertigung 226 b) Verwandt: Genehmigung 227 c) Vorgänger: notlagenorientiertes Diskursmodell 228 d) Hassemer: prozedurale Rechtfertigung 229 e) Wolter: verfassungsrechtlicher Unrechtsausschließungsgrund f) Weitere Ansätze auf Rechtswidrigkeitsebene Das Verhältnis von Rechtfertigung und Billigung Stellungnahme Kapitel Vorschlag einer gesetzlichen Neuregelung 237 A. Ausgangslage 237 B. Alternativer Lösungsansatz 238 I. Wortlaut der Regelung 239 XVI

12 II. Vereinbarkeit mit verfassungsrechtlichen Vorgaben 240 III. Grundlagen der Neuregelung 242 IV. Beibehaltung der Grundlage der Rechtswidrigkeitserklärung 243 V. Keine Rechtfertigung in der Sache 244 VI. Fortbestehen des Verbots und Aufnahme in den Gesetzeswortlaut VII. Auftretende Friktionen werden nicht an andere Stellen verlagert 246 VIII. Abschließende Betrachtung 246 C. Bewertung und Ausblick 250 Anhang Gesetzestexte (Auszüge) 253 Anhang I: Rechtslage vor der Wiedervereinigung in den neuen Bundesländern A. StGB DDR in der Fassung vom 14. Dezember B. Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft vom 9. März Anhang II: Rechtslage vor der Wiedervereinigung in den alten Bundesländern Anhang III: Entwicklung seit der Wiedervereinigung 260 A. Das Schwangeren- und Familienhilfegesetz (1992) 260 B. Auszüge aus der Vollstreckungsanordnung gemäß 35 BVerfGG (1993) 26 XVII

13 C. 218a Abs. 1 StGB Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (1995) 261 D. Schwangerschaftskonfliktgesetz (1995) 261 Literatur 267 XVIII