Die Verrechtlichung der Eltern-Kind-Beziehung in hundert Jahren BGB. Dr. Iris Brokamp

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1 Die Verrechtlichung der Eltern-Kind-Beziehung in hundert Jahren BGB von Dr. Iris Brokamp 2002 VERLAG ERNST UND WERNER GIESEKING, BIELEFELD

2 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis XXI Abkürzungsverzeichnis XXXIX Einleitung 1 A. Einführung 1 B. Bestandteile der Untersuchung 3 C. Inhalt der einzelnen Abschnitte 5 Erster Teil: Die Entwicklung des Personensorgerechts des Bürgerlichen Gesetzbuches 7 A. Die Personensorge in den älteren Rechten 7 I. Römisches Recht 7 II. Deutsches Recht 9 III. Gesellschaftspolitische Entwicklungen Der Obrigkeitsstaat der frühen Neuzeit Das Zeitalter der Aufklärung Restaurative Tendenzen der Romantik 13 IV. Gemeines Recht 13 V. Partikularrechte 15 B. Die Regelung der Personensorge im Bürgerlichen Gesetzbuch von I. Begriff der elterlichen Gewalt" Gemeinschaftliche Gewalt über das Kind Ausgestaltung des Gewaltbegriffes 21 II. Umfang der elterlichen Gewalt Inhalt 22 a) Erziehung des Kindes 23 b) Beaufsichtigung des Kindes; Herausgabeanspruch 24 c) Züchtigungsrecht Inhaber 26

3 X Inhaltsverzeichnis a) Eheliche Kinder 26 b) Nichteheliche Kinder 27 aa) Verhältnis zur Mutter 27 bb) Verhältnis zum Vater Dauer 28 a) Beginn und Ende 28 b) Ruhen 29 c) Verwirkung 29 d) Entziehung durch das Vormundschaftsgericht 30 e) Wiederverheiratung der Mutter Aufteilung der elterlichen Gewalt bei Scheidung 30 III. Einschränkungsmöglichkeiten der elterlichen Gewalt durch den Staat Begrenzungen 31 a) Interessenkollision gemäß 1628 ff 31 b) Alleinvertretung und Stichentscheid des Vaters nach c) Bestellung eines Beistands laut 1687 ff 32 d) Ruhen der elterlichen Gewalt nach 1676 ff Eingriffe 33 a) Entziehung der elterlichen Gewalt gemäß 1666 Abs. 1 '. 33 aa) Gefährdung des Kindeswohles 34 bb) Mißbrauch des Sorgerechts 34 cc) Vernachlässigung des Kindes 35 dd) Ehrloses oder unsittliches Verhalten des Gewalthabers 35 ee) Verschulden des Gewalthabers 37 ff) Maßnahmen des Vormundschaftsgerichts 37 (1) Aufsichtsmaßnahmen 37 (2) Beschränkung der Personensorge 38 (3) Entziehung der Personensorge; Fürsorgeerziehung nach (4) Fürsorgeerziehung nach 55, 56 StGB 39 (5) Fürsorgeerziehung gemäß Art. 135 EGBGB 40 b) Verwirkung der elterlichen Gewalt nach aa) Verübung einer Straftat 41 bb) Verübung an dem Kind 42 cc) Eintreten der Verwirkung 42

4 Inhaltsverzeichnis XI dd) Folge der Verwirkung 43 c) Entziehung der Personensorge nach IV. Fazit 45 Zweiter Teil: Erste Veränderungen 47 A. Weimarer Republik 47 I. Verfassungsauftrag der Artikel 120, 122 der Weimarer Reichsverfassung Artikel 120 WRV 48 a) Verschiedene Deutungsansätze 48 b) Herrschende Ansicht 49 aa) Primat des Staates 49 bb) Konkretisierung von Erziehungszielen 50 (1) Definitionen 51 (2) Geltungsbereich der Verfassung 51 (3) Gründe für die Konkretisierung von Erziehungszielen 52 c) Verhältnis zu den Normen des BGB 53 aa) Begriff des Erziehungsrechts 53 bb) Überwachung durch den Staat 53 cc) Verschuldenserfordernis Artikel 122 WRV 55 a) Verhältnis zu Artikel 120 WRV 55 b) Bedeutung 56 c) Gesetzesvorbehalt Zusammenfassung 57 II. Wichtige Reformgesetze Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli a) Entstehung 58 b) Inhalt 58 c) Bedeutung Reichsgesetz für Jugendwohlfahrt vom 9. Juli a) Entstehung 6l b) Inhalt 62 aa) Schutzaufsicht ( 56 bis 6l RJWG) 62 bb) Fürsorgeerziehung ( 62 bis 76 RJWG) 63 c) Bedeutung Jugendgerichtsgesetz vom 16. Februar Sonstige Gesetze zum Jugendschutz 65

5 XII Inhaltsverzeichnis 5. Zusammenfassung 66 B. Nationalsozialismus 68 I. Gesetzgebung Reform des BGB Gesetz über die Hitlerjugend vom 1. Dezember Ehegesetz vom 6. Juli Zweck der Neuregelungen 70 II. Erziehungsziele 71 III. Auslegung der Rechtsnormen des BGB Erziehung des Kindes nach Einschreiten des Vormundschaftsgerichts gemäß Verwirkung nach IV. Zusammenfassung 73 Dritter Teil: Die verfassungsrechtliche Fixierung des elterlichen Erziehungsrechts in Art. 6 Abs. 2 und 3 des Bonner Grundgesetzes 75 A. Entstehung 75 B. Systematische Einordnung 78 C. Inhaltliche Aussage 80 I. Träger des Elternrechts 80 II. Das Elternrecht" im Sinne des Grundgesetzes Pflege und Erziehung Erziehungsziele 82 D. Schranken des Grundrechts 83 I. Wächteramt des Staates, Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG Eingriff des Staates in die elterliche Gewalt Grenzen der Eingriffsbefugnis 84 II. Art. 6 Abs. 3 GG 84 III. Verhältnis zu anderen Grundrechten Art. 2 Abs. 1 GG Art. 7 GG 86 E. Zusammenfassung 88 Vierter Teil: Rechtslage ab dem 1. April A. Einleitung 91 B. Das Zwischenrecht" vom 1. April 1953 bis zum 30. Juni I. Verbindlichkeit des Axt. 117 Abs. 1 GG 93

6 Inhaltsverzeichnis XIII II. Inhalt und Tragweite des Gleichberechtigungsgrundsatzes Auslegung des Art. 3 Abs. 2 GG Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 GG 95 III. Konsequenzen im Bereich der elterlichen Gewalt Gemeinschaftliche elterliche Gewalt 96 a) Elterliche Gewalt nach 1626, b) Nebensorge der Mutter nach 1634 S c) Anwendbarkeit der 1684 ff 97 d) Geltung der 1680 und 1666 in bezug auf die Mutter 97 e) Anordnung eines Beistands gemäß f) Wiederheirat der Mutter gemäß Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten 100 a) Verschiedene Ansätze 100 b) Stichentscheid 101 aa) Streitentscheidung innerhalb der Familie 101 bb) Begründung der Verfassungsmäßigkeit 102 c) Entscheidung durch das Vormundschaftsgericht aa) Grundsätzliches 103 bb) Herleitung 104 cc) Art der Entscheidung des Vörmundschaftsgerichts 105 d) Streitentscheidung in der Praxis Gesetzliche Vertretung des Kindes 106 a) Meinungsstand 106 b) Vertretungsregelung in der Praxis Einzelfragen 107 a) Elterliche Sorge nach Scheidung 107 b) Tatsächliche Verhinderung eines Elternteils 108 c) Herausgabeanspruch 108 IV Fazit 108 C. Rechtslage ab dem 1. Juli I. Das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni Grundzüge der Neuregelung 111 a) Gemeinschaftliche elterliche Gewalt 111 b) Ausübung der Personensorge 112 c) Elterliche Gewalt nach Trennung der Eltern 113 aa) Elterliche Gewalt nach Scheidung 114

7 XIV Inhaltsverzeichnis (1) Übertragung der gesamten elterlichen Gewalt 114 (2) Grundlagen für die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts 114 bb) Elterliche Gewalt bei Getrenntleben der Eltern 116 cc) Verkehrsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils 117 d) Ruhen und Beendigung der elterlichen Gewalt; tatsächliche Verhinderung 117 e) Eingreifen des Vormundschaftsgerichts 117 aa) Verwirkung 117 bb) Entziehung 118 cc) Verkehrsrecht des nicht mehr sorgeberechtigten Elternteils Beistandschaft Durchbrechung der Grundprinzipien 119 a) Stichentscheid 120 b) Alleinvertretungsrecht Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli a) Entscheidungsgründe 122 b) Schließung der Gesetzeslücke 123 II. Fazit 127 D. Nachfolgende Reformgesetze 129 I. Familienrechtsänderungsgesetz vom 11. August II. Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19-August III. Gesetz zur Neuregelung des Völljährigkeitsalters vom 30. Juli IV. Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni Fünfter Teil: Von der elterlichen Gewalt zur elterlichen Sorge: Das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. Juli A. Entstehung 131 I. Gründe für die Neuregelung Ausgangssituation bei der Entstehung des BGB Entwicklung der gesellschaftlichen Verhältnisse Ansatzpunkte für die Neuordnung 133

8 Inhaltsverzeichnis XV II. Einbringen der Gesetzesentwürfe Zeitliche Abfolge Inhalt der Entwürfe Kritik 138 a) Diskussion der Entwürfe 138 b) Alternative Vorschläge 141 III. Zustandekommen des Gesetzes 141 B. Inhalt und systematische Bedeutung des Sorgerechtsgesetzes 143 I. Leitziele des Gesetzes 143 II. Inhaltliche Schwerpunkte Grundsatzbestimmungen des Gesetzes 144 a) Umbenennung der elterlichen Gewalt, 1626 Abs aa) Änderung des Gewaltbegriffs 145 bb) Änderung der Reihenfolge von Recht und Pflicht" 146 b) Einbeziehung des Kindes in die Erziehung, 1626 Abs c) Generalnorm für die Eltern-Kind-Beziehung, 1618 a Erweiterung der Kindesrechte, Mitwirkungsrechte des Heranwachsenden 151 a) Beruf und Ausbildung, 1631 a 151 b) Sorgerechtsregelung nach Trennung der Eltern, 1671, aa) Berücksichtigung von Kindesinteressen bei der Sorgerechtsverteilung, 1671 Abs. 2 und bb) Keine gemeinsame elterliche Sorge, 1671 Abs cc) Übergang des Sorgerechts auf den nichtsorgeberechtigten Elternteil beim Tod des Sorgeberechtigten, 1681 Abs. 1 S c) Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, aa) Sprachgebrauch 157 bb) Inhalt 158 cc) Wohlverhaltensklausel 159 dd) Einschränkbarkeit 160

9 XVI Inhaltsverzeichnis d) Einwilligung in Heilbehandlungen, 1626 a E e) Zusammenfassung l6l 3- Verbesserung des Schutzes gefährdeter Kinder, Erweiterung vormundschaftsgerichtlicher Befugnisse 162 a) Gefährdung des Kindeswohls, aa) Geschütztes Gut 163 bb) Aufgabe des Verschuldenserfordernisses 163 cc) Vorgehen gegen Dritte 166 dd) Subsidiarität staatlichen Handelns 167 ee) Maßnahmen des Vormundschaftsgerichts 167 ff) Zusammenfassung 169 b) Trennung des Kindes von der Familie, Entziehung der gesamten Personensorge, 1666 a...l69 c) Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen, 1631 Abs d) Unterbringung mit Freiheitsentziehung, 1631 b 174 e) Schutz der Pflegekinder, 1Ö32 Abs D Zusammenfassung Schließung der Gesetzeslücke 176 C. Vereinbarkeit mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben 177 I. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli II. Elternrecht und Elternverantwortung Elternverantwortung dem Kind gegenüber 180 a) Erziehung als elterliche Pflicht 180 b) Elternrecht als eigennütziges Recht 181 c) Elternrecht und Kindesgrundrechte 181 d) Zusammenfassung Elternrecht im Verhältnis zum staatlichen Wächteramt 183 a) Bestimmung des Kindeswohls 183 b) Festlegung von Erziehungszielen 184 c) Zusammenfassung 186 III. Verfassungsrechtliche Vereinbarkeit der wichtigsten zivilrechtlichen Änderungen Abs IV. Ergebnis 188 D. Fazit 190

10 Inhaltsverzeichnis XVII E. Nachfolgendes Reformgesetz: Das SGB VIII vom 26. Juni I. Entstehung 192 II. Inhalt Systematik des Gesetzes Wesensmerkmale der Jugendhilfe 195 III. Bedeutung 196 Sechster Teil: Die Rechtslage ab dem 1. Juli 1998: Das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember A. Einleitung 197 B. Entstehung 199 I. Gründe für die Neuregelung Soziale und demographische Entwicklung Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 201 a) Alleinige elterliche Sorge nach Ehescheidung 201 b) Stellung des nichtehelichen Vaters 201 c) Konsequenzen Internationales Recht 203 a) UN-Kinderrechtskonvention von b) Ausländische Reformen Innerdeutsche Situation nach der Wiedervereinigung 204 II. Vorbereitung der Reform Reformdiskussion Gesetzgebungsgang 206 C. Inhalt und Bedeutung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 208 I. Zielsetzung Verbesserung der Rechte des Kindes Gleichstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder Stärkung der Rechtsposition der Eltern Vereinfachung des geltenden Rechts 209 II. Inhaltliche Schwerpunkte Elterliche Sorge im allgemeinen 210 a) Titeländerung 210 b) Allgemeine Prinzipien der elterlichen Sorge Elterliche Sorge nicht verheirateter Eltern 212 a) Regelungen des Nichtehelichengesetzes 212

11 XVIII Inhaltsverzeichnis b) Neuregelungen durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 213 aa) Gemeinsame elterliche Sorge, 1626 a 213 (1) Antragsprinzip 213 (2) Wirkung der Erklärung 214 (3) Gemeinsame Sorge getrenntlebender Eltern 215 bb) Alleinige Sorge eines Elternteils 217 (1) Alleinsorge der Mutter 217 (2) Alleinsorge des Vaters Elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung 219 a) Ursprüngliche Konzeption 219 b) Gleichstellung von Scheidung und Trennung 220 c) Sorgerechtsgestaltung nach aa) Allgemeine Voraussetzungen 222 bb) Alleinsorge mit Zustimmung des anderen Elternteils, 1671 Abs. 2 Nr cc) Alleinsorge ohne Zustimmung des anderen Elternteils, 1671 Abs. 2 Nr (1) Gemeinsame Sorge ohne übereinstimmenden Willen 224 (2) Die zweifache Kindeswohlprüfung 225 d) Durchführung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntleben der Eltern 226 e) Sorgerechtsregelungen nach Anspruch auf Beratung gemäß 17 SGB VIII Elterliche Sorge und Umgangsrecht der Eltern 228 a) Ausgangspunkte der Reform 229 aa) Umgangsrecht nach Ehescheidung 229 bb) Umgangsrecht nichtehelicher Väter 230 b) Umgangsrecht als Recht des Kindes 230 c) Umgangsrecht der Eltern 231 d) Maßnahmen des Familiengerichts 232 aa) Durchsetzung des Umgangs 232 bb) Beschützter Umgang Umgangsrecht nahestehender Personen 234 a) Umgangsrecht 234 aa) Umgangsrecht Dritter gegenüber dem Kind..235 (1) Personenkreis 235 (2) Kindeswohl als Grundlage 236

12 Inhaltsverzeichnis XIX (3) Vorrang des elterlichen Erziehungsrechts.237 bb) Umgangsrecht des Kindes 237 b) Soziale Elternschaft 238 c) Anspruch auf Beratung gemäß 18 Abs. 3 SGB VIII Kindesschutz 239 a) Restrukturierung des b) Das Mißhandlungsverbot des 1631 Abs aa) Entwicklung der Neuregelung 240 bb) Bedeutung der Neufassung 241 cc) Zusammenfassung Die Generalklausel des 1697 a 244 III. Zusammenfassung Rechtsstellung des Kindes Gleichstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder Stärkung der Rechtsposition der Eltern 246 D. Das Verhältnis der Neuregelungen zur Verfassung 247 I. Die Vorgaben der Verfassung für die inhaltliche Ausgestaltung der Kindschaftsrechtsreform Das elterliche Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG Der grundgesetzliche Gleichstellungsauftrag des Art. 6 Abs. 5 GG Entscheidungendes Bundesverfassungsgerichts 249 II. Verfassungsmäßigkeit einzelner Änderungen Gemeinsame elterliche Sorge 249 a) Grundsatz der gemeinsamen Sorge 249 b) Zustimmung der Mutter 250 c) Das Antragsprinzip 251 aa) Alleinige Sorge bei Ehescheidung 251 bb) Gemeinsame Sorge nichtehelicher Eltern Umgangsrecht 253 III. Zusammenfassung 254 E. Fazit 255 Schlußbetrachtung: Die Verrechtlichung der Eltern- Kind-Beziehung in hundert Jahren BGB 257 A. Rückblick 257 I. Gesellschaftspolitische Entwicklung Vorrang der Institution Familie 258

13 XX Inhaltsverzeichnis 2. Wachsender Einfluß des Staates Wiederentdeckung des Individuums 259 II. Normative Entwicklung Veränderte Auslegung von Rechtsnormen 26l 2. Zunahme der Regelungsdichte III. Fazit 264 B. Ausblick 266 I. Entwürfe 266 II. Konsequenzen 267 III. Ergebnis 269