Die gemeinsame Sorge geschiedener Eltern nach der Reform des Kindschaftsrechts

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1 Julia Liebthal Die gemeinsame Sorge geschiedener Eltern nach der Reform des Kindschaftsrechts PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 19 2 Historische Entwicklung der gemeinsamen Sorge 23 I. Alleinverantwortlichkeit eines Elternteils während der Ehe und nach der Scheidung - das Sorgerecht von 1900 bis II. Richterrechtliches gemeinsames Sorgerecht während der Ehe - das Sorgerecht von 1953 bis 1958 unter der Prämisse des Art. 3 II GG 24 III. Gesetzliches gemeinsames Sorgerecht während der Ehe - das Gleichberechtigungsgesetz von IV. Diskussion um das gemeinsame Sorgerecht nach der Scheidung - das Erste Eherechtsgesetz V. Verbot der gemeinsamen Sorge nach der Ehescheidung - das Sorgerechtsgesetz VI. Entwicklung der gemeinsamen Sorge nach der Ehescheidung seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom VII. Wiedervereinigung 32 3 Kindschaftsrechtsreform 35 I. Entwicklung der Reform 35 II. Ziele des Gesetzgebers 37 III. Überblick über die Gesetzesänderungen 38 1) Einführung eines Antragsverfahrens und Lösung vom Zwangsverbund 38 2) Partielle Alleinsorge 40 3) Ausgestaltung der gemeinsamen Sorge nach der Trennung oder Scheidung 41 4) Wandel vom Eingriff zur Beratung - die Förderung eigenständiger Konfliktlösung 43 a) Gerichtliche Anhörungen 44 b) Gerichtliche Hinweise auf Beratungsmöglichkeiten des Jugendamtes 45 c) Aufgaben des Jugendamtes 46 5) Der Verfahrenspfleger 47 IV. Vertiefung ausgewählter Einzelaspekte 48 1) Neufassung des 1671 BGB 48 a) Grundvoraussetzungen 49 9

3 b) Voraussetzungen für die Stattgabe eines Antrags 51 aa) 1671II Nr.l BGB 51 bb) 1671II Nr.2 BGB 53 (1) Der Kindeswiderspruch gemäß 1671II Nr.l BGB 53 (2) Kriterien für die Stattgabe eines Alleinsorgeantrags 53 (a) Entscheidung auf der 1. Stufe: Alleinsorge oder gemeinsame Sorge 55 (aa) Verordnete Harmonie" 55 (bb) Skeptiker" 58 (cc) Grundlage: gemeinsame Sorge als Regelfall? 59 (i) Gemeinsame Sorge als Regelfall 59 (ii) Gleichberechtigte Sorgerechtsformen 61 (dd) Entscheidung des BGH 62 (ee) Reaktionen in der Literatur 63 (ff) Reaktionen in der Rechtsprechung 64 (b) Entscheidungskriterium für 2. Stufe: geeigneterer Elternteil c) Fazit 67 2) Verfahrenspfleger 50 FGG 68 a) Voraussetzungen 69 b) Rechtsfolge 70 aa) Person des Verfahrenspflegers 71 bb) Aufgaben des Verfahrenspflegers 71 (1) Subjektive Sichtweise 72 (2) Objektive Sichtweise 74 (3) Vermittelnde Sichtweisen 75 4 Rechtliche Vorgaben für den Reformgesetzgeber und deren Umsetzung im Gesetz 77 I. Die Kindschaftsrechtsreform aus Sicht der grundgesetzlichen Vorgaben 77 1) Das Elternrecht aus Art. 6II GG 78 a) Verfassungsrechtlicher Gehalt 78 aa) Art. 6 II GG als Grundrecht 79 (1) Persönlicher und sachlicher Schutzbereich 79 (2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in den Schutzbereich 81 (a) Das Schlichteramt des Staates 81 (b) Das Wächteramt des Staates 81 bb) Zusammenfassung 83 b) Die Umsetzung des Art. 6 II GG im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform

4 aa) Bindung des Gerichts an den einvernehmlichen Elternwillen 83 bb) Freiwilligkeit des jugendamtlichen Beratungsangebots 84 cc) Förderung der einvernehmlichen Konfliktlösung 85 dd) Zusammenfassung 85 2) Das gemeinsame Sorgerecht - BVerfGE 61, a) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom aa) Verfassungsmäßigkeit des Verbundverfahrens 87 bb) Verfassungsmäßigkeit des ausnahmslosen Ausschlusses des gemeinsamen Sorgerechts nach der Scheidung 87 (1) Streit um das Sorgerecht 88 (2) Einigkeit bezüglich des Sorgerechts 88 (a) Kontinuitätsargument 89 (b) Gefahr sachfremder Erwägungen 89 (c) Sonstige Bedenken gegen die gemeinsame Sorge 89 (3) Ergebnis 90 b) Die Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts 91 aa) Abschied vom Zwangsverbund 91 bb) Gemeinsame Sorge 91 (1) Gemeinsame Sorge als Ausgangspunkt des Reförmgesetzgebers 91 (2) Negative Definition der gemeinsamen Sorge 92 (3) Kindeswohl als alleiniger Maßstab 92 (4) Unbestimmtheit als Einfallstor für die Kriterien des Bundesverfassungsgerichts 93 cc) Fazit 93 3) Der spezielle Gleichheitssatz gemäß Art. 6 V GG 94 a) Verfassungsrechtlicher Gehalt des Art. 6 V GG 94 b) Die Umsetzung des Art. 6 V GG im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform 95 II. Die UN-Kinderrechtskonvention 97 1) Die Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention 97 a) Der Inhalt der UN-Kinderrechtskonvention 97 b) Ratifizierung unter Vorbehalt 99 2) Der Einfluß der Konvention auf die Reform 99 a) Art 9III UN-KRK 100 b)artl2iiun-krk 100 c) Art 18 I UN-KRK

5 5 Familien- und Scheidungsleitbilder des Gesetzgebers 103 I. Theoretische Familien- und Scheidungsleitbilder 103 1) Das traditionelle Familienleitbild 103 2) Das post-traditionelle Familienleitbild 104 a) Die Bedeutung der Ehe 104 b) Die Beziehung der Familienmitglieder untereinander 105 c) Das Verhältnis von Staat und Familie 105 3) Scheidungsleitbilder 105 a) Das Desorganisationsmodell 106 b) Die systemische Sichtweise: Das Reorganisations- und das Transitionsmodell 107 4) Fazit 109 II. Das Familien- und Scheidungsleitbild des Reformgesetzgebers 110 1) Die Leitbilder des Gesetzgebers der Sorgerechtsreform von a) Die Scheidung als Scheitern" 110 b) Das Bild der strittigen Scheidung 111 c) Folgen für die Ausdeutung des Kindeswohls 111 aa) Der Zwangsverbund 111 bb) Die zwingende Alleinsorge 111 d) Fazit 112 2) Die Leitbilder der Richter des Bundesverfassungsgerichts von a) Fortbestehen der gefühlsmäßigen Bindungen des Kindes und des Elternrechts 113 b) Festhalten am Zwangsverbund 113 c) Weitere systemische Ansatzpunkte in der Urteilsbegründung 114 d) Alleinsorge als Regelfall? 115 e) Staatliche Kontrolle 117 f) Fazit 117 3) Die Leitbilder des Reformgesetzgebers der Kindschaftsrechtsreform..118 a) Fortbestehen der Elternverantwortung trotz Scheidung 118 b) Trennung zwischen dem Paar- und dem Elternsystem 118 c) Neustrukturierung des Elternsystems nach der Scheidung 119 d) Die gemeinsame Sorge und das Kindeswohl 119 e) Das Ideal der vernünftigen Eltern und der unstrittigen Scheidung 120 f) Staatliche Hilfe statt Eingriff 121 g) Die Stellung des Kindes 121 h) Fazit 122 i) Kritik

6 6 Die Kindschaftsrechtsreform aus Sicht der Praxis 123 I. Absolute Zahlen aus dem statistischen Landesamt 123 1) Ehescheidungen 123 2) Sorgerechtsverfahren 124 3) Betroffene minderjährige Kinder 124 4) Entscheidungen in Sorgerechtsverfahren 125 II. Die Befragung 125 1) Arbeitsmethoden und Instrumentarien 125 2) Die Mitarbeit der Richterinnen und Richter 126 a) Kreis der Teilnehmer 126 b) Rücklaufquote 127 c) Die Schwierigkeiten bei der Auswertung der obergerichtlichen Fragebögen 127 d) Persönliche Angaben der Teilnehmer 128 e) Stand der Bearbeitung 129 3) Die statistischen Grundlagen der Auswertung 129 a) Die verwendeten statistischen Methoden 129 b) Die Grundmenge 130 4) Zusammenfassung 131 III. Die Auswertung des Fragebogens 131 1) Die Untersuchungsgrundlage 131 a) Sorgerechtsverfahren 131 aa) Sorgerechtsverfahren in Verbindung mit Scheidungsverfahren (1) Die Häufigkeit von Streitigkeiten bei einer Scheidung 132 (2) Kinder als Streitpunkt bei einer Scheidung? 134 (3) Verlagerung der Konflikte auf das Umgangsverfahren? 135 bb) Sorgerechtsverfahren im Speziellen 136 (1) Person des Antragstellers 136 (2) Reaktion des Antragsgegners und des Kindes 137 (a) Reaktion des Antragsgegners 137 (b) Reaktion des Kindes 139 (3) Zeitpunkt der Antragstellung 140 (4) Begründung des Alleinsorgeantrags 142 (a) Rangfolge der vorgegebenen Antwortalternativen 142 (b) Ergänzung der vorgegebenen Alternativantworten durch die Richterschaft 144 (c) Zusammenfassung 144 b) Sonstige Verfahren 145 aa) Das Änderungsverfahren nach 1696 BGB 145 (1) Häufigkeit von Änderungsverfahren

7 (2) Richtung der Änderungsanträge 147 (3) Richtung der Änderungsanträge in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der zugrundeliegenden Sorgerechtsentscheidungen 148 (4) Zusammenfassung 148 bb) Das Verfahren auf Einschränkung der Sorgerechtsbefugnisse nach 1687II BGB 150 cc) Die Entscheidung über Meinungsverschiedenheiten gemäß 1628 BGB 151 dd) Das Verfahren nach 1666 BGB 152 ee) Zusammenfassung 153 2) Ablauf des Scheidungsverfahrens 154 a) Anhörung der Eltern im Scheidungsverfahren gemäß 613 I S.2 ZPO 154 aa) Objektive Sichtweise 155 (1) Dauer der Anhörung 156 (2) Inhalt der Anhörung 157 (a) Inhalt der Anhörung bei Uneinigkeit der Eltern 157 (aa) Rangfolge 157 (bb) Ergänzungen der vorgegebenen Alternativantworten durch die Richterschaft 158 (cc) Interpretation der Ergebnisse 159 (dd) Gegenüberstellung der eigenen Ergebnisse mit denen aus der Untersuchung von Proksch 160 (b) Inhalt der Anhörung bei Einigkeit der Eltern 161 (3) Zusammenfassung der Ergebnisse der objektiven Sichtweise bb) Subjektive Sichtweise 162 (1) Die Erforderlichkeit einer staatlichen Kontrolle 163 (2) Ergebnis 163 cc) Praktische Auswirkungen der subjektiven Ansichten 164 dd) Ergebnis 165 b) Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren 166 aa) Auswertung 167 (1) Häufigkeit und Erforderlichkeit von Kindesanhörungen im Scheidungsverfahren 167 (2) Mindestalter des Kindes 168 bb) Ergebnis 168 c) Ergebnis 169 3) Fragen zum Sorgerechtsverfahren nach 1671 BGB 170 a) Kindesanhörung gemäß 50 b FGG 170 aa) Häufigkeit 171 bb) Dauer und Modalitäten der Kindesanhörung

8 cc) Ergebnis 172 b) Bestellung eines Verfahrenspflegers 173 aa) Häufigkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers 175 bb) Person des Verfahrenspflegers 176 cc) Gegenüberstellung Verfahrenspfleger und psychologischer Sachverständiger 177 (1) Richterinnen und Richter, die vorrangig Sachverständige bestellen 179 (2) Richterinnen und Richter, die beide kumulativ oder abhängig vom Einzelfall heranziehen 180 (3) Richterinnen und Richter, die vorrangig Verfahrenspfleger bestellen 181 dd) Ergebnis 182 c) Richterliches Verhalten im Sorgerechtsverfahren 183 aa) Einvernehmlicher Alleinsorgeantrag, 1671II Nr.l BGB 183 (1) Einvernehmliche Alleinsorgeanträge, die nicht dem Kindeswohl entsprechen 184 (2) Bedeutung des Sorgerechtsverfahrens bei einvernehmlichem Alleinsorgeantrag 186 (3) Ergebnis 186 (4) Eigene Stellungnahme 187 bb) Alleinsorgeantrag gemäß 1671 IINr.2BGB 188 (1) Ablehnungeines Alleinsorgeantrags 189 (2) Übertragung auf den Antragsteller widerspricht Kindes wohl (3) Anregung einer Antragstellung bzw. -rücknahme 191 (4) Ergebnis 191 cc) Verhältnis von gemeinsamer und Alleinsorge 192 (1) Gesetzliches Verhältnis aus Sicht der befragten Richterschaft..192 (2) Hinwirken auf das gemeinsame Sorgerecht 193 (3) Begründung der Einschätzung 194 (4) Auswirkungen auf den Umgang mit Alleinsorgeanträgen 195 (5) Ergebnis 195 4) Verhältnis zwischen Jugendamt und Gericht 196 a) Beratung durch das Jugendamt im Scheidungsverfahren gemäß 17 SGB VIII 197 aa) Information des Gerichts über die Annahme des Beratungsangebotes 198 (1) Information über stattgefundene Beratung 199 (2) Erforderlichkeit einer Information 199 (3) Zusammenfassung 200 bb) Freiwilligkeit der Inanspruchnahme jugendamtlicher Beratung (1) Auswirkungen der Beratung auf das Gerichtsverfahren

9 (2) Zwangsberatung 202 (3) Interpretation 203 (4) Zusammenfassung 204 cc) Richterliches Verhalten 204 (1) Richterliches Hinwirken auf die Inanspruchnahme der jugendamtlichen Beratung 205 (2) Erfolg der richterlichen Intervention 206 (3) Zusammenfassung 207 dd) Ergebnis 207 b) Mitwirkung des Jugendamtes bei Sorgerechtsverfahren gemäß 50 SGB VIII 208 aa) Mitwirkungspflicht in der jugendamtlichen Praxis 209 bb) Teilnahme des Jugendamtes an streitigen Sorgerechtsverfahren..209 c) Verhältnis der Institutionen 210 aa) Bewertung der Zusammenarbeit 210 bb) Verbesserungsbedarf 211 cc) Kontakt zwischen Jugendamt und Gericht 212 dd) Rollenverständnis der Richterschaft 213 5) Entscheidungsgründe und Entscheidung 214 a) Häufigkeit der Stattgabe eines Alleinsorgeantrags 215 aa) Die Stattgabe des Alleinsorgeantrags in Abhängigkeit von der Reaktion des Antragsgegners 215 bb) Die Ablehnung des Alleinsorgeantrags in Abhängigkeit von der Reaktion des Antragsgegners 216 cc) Ergebnis 217 b) Kriterien für die gemeinsame bzw. die Alleinsorge 217 aa) 1. Stufe: Abgrenzung zwischen gemeinsamer und Alleinsorge (1) Generelle Kriterien für das gemeinsame Sorgerecht 218 (a) Gesamtbetrachtung 218 (b) Differenzierte Auswertung anhand der dem gemeinsamen Sorgerecht zugemessenen Bedeutung (Frage III3 e) 219 (c) Ergebnis 222 (2) Die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern im Speziellen 222 (a) Definition der Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft 223 (b) Die Bedeutung der Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft..224 (aa) Auswertung 224 (bb) Verhältnis zu der Entscheidung zum Regel-Ausnahme- Verhältnis (Frage III3 e) 225 (c) Ergebnis 226 bb) 2. Stufe: Entscheidung zugunsten der Alleinsorge eines Elternteils

10 (1) Differenzierung nach Stufen 227 (2) Änderung der Kriterien auf der zweiten Stufe 228 cc) Bewertung der offenen Gesetzesfassung 229 (1) Auswertung 229 (2) Ergebnis 230 c) Partielle Alleinsorge 230 aa) Häufigkeit partieller Alleinsorgeentscheidungen 231 bb) Gegenstand der partiellen Alleinsorgeentscheidung 232 cc) Verringerung von Meinungsverschiedenheiten und Verfahren nach 1628 BGB 232 dd) Ergebnis 233 d) Das Ende des Sorgerechtsverfahrens 233 aa) Kritik an der Fragestellung 233 bb) Konsequenz aus der Kritik 233 cc) Auswertung 234 6) Bewertung der Rechtslage 235 a) Bewertung der Elternautonomie 235 aa) Einstellung der Richterschaft 235 bb) Begründung 236 cc) Ergebnis 236 b) Reformziele erreicht? 237 aa) Erreichen der gesetzgeberischen Ziele? 238 bb) Zufriedenheit mit der Reform 239 cc) Hintergrund der unterschiedlichen Bewertung 239 dd) Verbesserungsbedarf 240 c) Eingetretene Veränderungen Fazit Ausblick 245 I. Noch ausstehende Problembereiche 245 II. Längerfristige Perspektiven 245 Literaturverzeichnis 247 Anhang.26J CBÜOTj-liK ZOBK\» 17