CTA- und CDC-Strukturen im Investmentrecht

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1 Seite 100 CTA- und CDC-Strukturen im Investmentrecht Contractual-Trust-Arrangement- (CTA-) und Covered-Deferred-Compensation- (CDC-)Strukturen sind ein fester Bestandteil der betrieblichen Altersvorsorge in deutschen Unternehmen. Wenig beleuchtet ist bisher die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit der bestehenden Vertragsmodelle. Zwar hat der Gesetzgeber mit der offenen Investment-KG im neuen KAGB ( 123 ff.) ein eigenes Gefäß namentlich für CTA-Modelle eingeführt. Dies beantwortet aber nicht die Frage, wie mit vorhandenen Altstrukturen zu verfahren ist, die nun durch Kapitalverwaltungsgesellschaften administriert werden. Der nachfolgende Beitrag untersucht die investmentrechtliche Zulässigkeit gängiger Vertragskonzeptionen aus diesem Bereich und zeigt die im Einzelnen vorhandenen Fallstricke auf. Dr. Thorsten Voß, RA, und Dr. Bela Jansen, RA/ StB I. Begriffliche und konzeptionelle Grundlagen Die betriebliche Altersversorgung von ihrem Charakter her eine freiwillige Sozialleistung wird in Deutschland historisch dominiert durch das Instrument der Direktzusage. Zahlreiche große Unternehmen haben in der Vergangenheit ihren (leitenden) Mitarbeitern gegenüber Leistungszusagen abgegeben, was sich insbes. auch in den Jahresabschlüssen der DAX30-Unternehmen zeigt. Es existieren verschiedene Vertragsmodelle, wobei die sog. CTA-Strukturen von praktisch herausragender Bedeutung sind. 1. Grundmerkmale eines CTA Für ein CTA als eines der möglichen Rechtskorsette für die Regelung solcher Direktzusagen existiert keine Legaldefinition. Allgemein werden hierunter bestimmte Formen treuhandrechtlicher Konstruktionen verstanden, die einer wirtschaftlichen Auslagerung von Pensionsverpflichtungen dienen. In der Grundform eines CTA wird in praxi getrieben von bilanzund insolvenzrechtlichen Überlegungen das Investmentrecht spielte bis zum Inkrafttreten des KAGB keine Rolle vor diesem Hintergrund regelmäßig die Erfüllung von zumindest zwei Bedingungen angestrebt: (1) die Übertragung an einen externen Dritten sowie (2) die Insolvenzsicherheit der übertragenen Vermögensgegenstände. In der Sache stellt ein CTA eine spezielle Form von Planvermögen dar, wobei das wirtschaftliche Eigentum beim auslagernden Unternehmen verbleiben soll, um keine Änderung der bisherigen handels- und steuerrechtlichen Bilanzierung auszulösen. a) Grundmodell Dabei muss zunächst das Planvermögen auf einen rechtlich selbstständigen Versorgungsträger übertragen werden, wozu das bilanzierende Unternehmen eine rechtlich und wirtschaftlich eigenständige Einheit gründet. In aller Regel hat diese die Rechtsform eines eingetragenen Vereins (e. V.). Dieser erfüllt die Funktion eines Trust, dessen Aufbau deutschen insolvenzrechtlichen Anforderungen standhalten soll. Im Grundmodell des CTA dient der e. V. als Treuhänder, dem das bilanzierende Unternehmen als Treugeber ein Treugut zur Verwaltung überlässt (sog. Verwaltungstreuhand). b) Doppelseitiges Treuhandmodell Neben diesem Grundmodell haben sich auch sog. doppelseitige Treuhandmodelle etabliert, bei denen die Absicherung des Treuhandvermögens vor dem Zugriff des Arbeitgebers oder im Insolvenzfall seiner Gläubiger durch die Implementierung einer zusätzlichen Sicherungstreuhand erfolgt. In dieser Konstellation vereinbaren Arbeitgeber und Treuhänder bei der Gründung des sog. externen Versorgungsträgers zusätzlich eine Sicherungstreuhandabrede, die dann als ein Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist. Dieser Vertrag soll ein eigenständiges Sicherungstreuhandverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer entstehen lassen, obgleich es zwischen Arbeitgeber und Treuhänder abgeschlossen wird. So soll erreicht werden, dass im Insolvenzfall der Treuhänder die Leistungen an die Versorgungsberechtigten aus den zur Verfügung stehenden Mitteln erbringen kann. Die Versorgungsberechtigten haben somit im Insolvenzfall eigenständige, gegen den Treuhänder gerichtete Leistungsrechte. Der Treuhänder erfüllt durch diese beiden Verträge gewissermaßen eine Doppelfunktion eben die des Verwahrers sowie die eines insolvenzrechtlichen Schutzschirms : 2. Grundmerkmale von CDC- Modellen Neben CTA-Strukturen haben sich insbes. vielfach sog. Deferred-Compensation-Modelle etabliert. Diese sind dadurch

2 Seite 101 Aufsichtsrecht Sicherungstreuhand Arbeitgeber Verwaltungstreuhand Treugut Erstattung Treuhänder Zusage Zahlung Zahlung Treugut (versorgungsberechtigte) Arbeitnehmer Abbildung: Doppelseitiger CTA Anspruch aus Sicherungstreuhand im Insolvenzfall Vermögensverwalter gekennzeichnet, dass der Mitarbeiter in unterschiedlichen Planvarianten beeinflussen kann, ob gewisse Teile seiner Gesamtvergütung in eine aufgeschobene Vergütung, eben die Deferred Compensation, umgewandelt werden sollen. Hierdurch wird dem Arbeitnehmer mittels sog. Cash oder Deferred Arrangements bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt, durch eine Minderung künftiger Gehaltszahlungen Teile der Gesamtvergütung der betrieblichen Altersvorsorge im Rahmen eines sog. Qualified Benefit Plan zuzuweisen und so die Besteuerung der umgewidmeten Bezügebestandteile auf den Zeitpunkt der Auszahlung als Versorgungsbezug zu verlagern. In der Sache verzichtet der Mitarbeiter einmalig, mehrmalig oder laufend auf einen Teil seiner Entgeltansprüche und erhält hierfür im Gegenzug vom Arbeitgeber eine wertgleiche betriebliche Altersversorgung erst mit dem Eintritt des Versorgungsfalls (Erreichen der Altersgrenze, Invalidität etc.). Dies hat den Charme, dass (erst) der aufgeschobene Betrag vom Arbeitnehmer versteuert werden muss; eine anderweitige Verfügung ist bis dahin grundsätzlich ausgeschlossen. 1 In einer Vielzahl von Konstellationen liegt in der Praxis bei einem CDC-Modell eine Direktzusage des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern nicht vor. 3. Beispielsfall Soweit die zivil- und gesellschaftsrechtlichen Grundlagen. Behalten wir diese im Hinterkopf und brechen sie nun auf eine Einzelfallkonstruktion herunter, in der CTA- und CDC-Elemente miteinander kombiniert sind: Stellen wir uns sechs GmbH vor, die CTA-Trägerunternehmen, die zugleich industriell und kommerziell tätige Konzerngesellschaften eines börsennotierten Unternehmens sind, das gegenüber seinen Mitarbeitern unmittelbare Versorgungszusagen für den Alters-, Invaliditäts- und Todesfall abgegeben hat. Weiter haben diese Trägerunternehmen eine GmbH & Co. KG gegründet zu dem Zweck, die Vermögenswerte, die zur Deckung der Pensionszusagen erforderlich sind, im Rahmen einer CTA-Konstruktion zu investieren ( I-GmbH & Co. KG ). Als Vermögenstreuhänder funktioniert der Pensionszusagen e. V. ( PZ-CTA ). Zudem soll eine Konzernbetriebsvereinbarung existieren, die als Treuhandvertrag zwischen der jeweiligen Konzerngesellschaft, dem PZ-CTA sowie einem Sicherungstreuhänder in der Rechtsform einer GmbH ( S-GmbH ) ausgestaltet ist. Die Konzernbetriebsvereinbarung fungiert dabei als Pensionsplan; zugleich begründet diese Abrede (1) ein Sicherungstreuhandverhältnis sowie ein (2) Vermögenstreuhandverhältnis. Darüber hinaus hat sich das börsennotierte Unternehmen entschieden, über den Bereich der Direktzusagen hinaus eine CDC-Struktur zu implementieren, in deren Rahmen ebenfalls Investitionen und Kapitalanlageentscheidungen getätigt werden müssen, um die in der Zukunft fälligen Versorgungsansprüche 1 Weitere steuerliche Besonderheiten bestehen darin, dass während der Anwartschaftsphase der aufgeschobene Entgeltanteil zu einem individuell vereinbarten Satz verzinst wird, wobei auch die Zinsen erst im Versorgungsfall eine Besteuerung erfahren. Die Steuerbelastung des Arbeitnehmers verringert sich nach Eintritt in den Ruhestand im Allgemeinen (niedrigere Progressionsstufe, Altersentlastungsbeträge) so, dass die dann ausgezahlten Vergütungsbestandteile einschließlich der Zinserträge einer für den Arbeitnehmer günstigeren Abgabenlast unterfallen.

3 Seite 102 der Mitarbeiter bedienen zu können. Im Rahmen dieser Struktur sollen in unserem Beispiel nicht weniger als 18 Konzerngesellschaften über den Vermögenstreuhänder Gelder zur Verfügung stellen, wobei auch hier über eine entsprechende Abrede der Sicherungstreuhänder eingeschaltet ist. II. CTA- und CDC-Modelle als mögliche Investmentvermögen nach dem KAGB Über diese Strukturen wurde mit der Umsetzung der AIFM-RL durch das KAGB möglicherweise ein investmentrechtliches Damoklesschwert gehängt. 2 Was, wenn ein CTA-Modell oder eine CDC-Vereinbarung nach den Maßgaben des materiellen Fondsbegriffs als Investmentvermögen nach 1 Abs. 1 S. 1 KAGB zu qualifizieren wäre? Die Auswirkungen auf die betriebliche Altersvorsorge in Deutschland wären zurückhaltend formuliert drastisch. Die Verwaltung eines solchen würde eine Erlaubnis als KVG bedingen. Wenn dies nicht der Fall ist, darf die BaFin gem. 15, 16 KAGB einschreiten. Zudem machen sich die beteiligten Personen womöglich gem. 339 KAGB strafbar. 3 Geboten ist zur Klärung dieser Frage eine Untersuchung der möglichen Qualifikation von CTA- und CDC-Investitionsstrukturen als Investmentvermögen auf den unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Ebenen Europarechtlicher Hintergrund Vor die Klammer gezogen sei aber zunächst zum besseren Verständnis kurz auf den europarechtlichen Hintergrund der Regulierung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung eingegangen. Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (namentlich Pensionsfonds gem. Richtlinie 2003/41/ EG (sog. IORP-RL), 5 die in Deutschland durch die 112 ff. VAG umgesetzt wurde, werden gem. Art. 2 Abs. 3 lit. b) AIFM-RL von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen, wobei dies ausdrücklich nur Platz greift, sofern solche Einrichtungen keine AIF verwalten (sic!). a) Verhältnis zwischen AIFM-RL und IORP-RL Dieser Befund wirft die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis zwischen AIFM-RL und IORP-Richtlinie auf, betreiben doch sowohl Pensionseinrichtungen als auch Investmentfonds grundsätzlich Formen der kollektiven Vermögensanlage. Auszugehen ist von einem lex-specialis-verhältnis, wobei die IORP-RL der AIFM-RL vorgeht. 6 Hieraus soll zugleich folgen, dass solche Pensionsfonds und ihre Verwalter, die nicht von der IORP-RL erfasst werden, in den Anwendungsbereich der AIFM-RL fallen. 7 Indessen greift die Ausnahme für Pensionseinrichtungen und ihre Verwalter nur, soweit sie Tätigkeiten nach der IORP-RL erbringen. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 lit. b) AIFM-RL gibt ganz klar vor, dass der Anwendungsbereich der AIFM-RL eröffnet ist, wenn in der Sache der Verwalter einer Pensionseinrichtung einen oder mehrere AIF verwaltet. Dies gilt unbeschadet einer evtl. Doppelfunktion des Verwalters: Sollte eine Gesellschaft nicht nur Pensionseinrichtungen bzw. -fonds verwalten, sondern daneben und zusätzlich AIF, wird der Verwalter in diesen Fällen vergleichbar in der Konstellation, in der eine Gesellschaft sowohl OGAW als auch AIF verwaltet, zwei Zulassungen benötigen und zwei unterschiedlichen aufsichtsrechtlichen Regimen unterfallen (dem versicherungsrechtlichen einerseits und dem investmentrechtlichen andererseits). 8 b) Pooling von Pensionsfonds Zudem kann eine AIFM-Zulassung auch dann zwingend erforderlich sein, wenn eine ausschließliche Tätigkeit des Verwalters im Bereich von Einrichtungen der betrieblichen Altersvorsorge zu verzeichnen ist. Dies gilt namentlich im Bereich des sog. Pooling der gemeinsamen Verwaltung aller oder zumindest bestimmter Vermögensgegenstände verschiedener Pensionsvehikel von Pensionsfonds. 9 Sofern dies nicht vergleichbar einem Masterfonds in einem für diese Zwecke formierten Pensionsfonds geschieht, sondern in einem sonstigen Anlagevehikel, gelangt die IORP-Richtlinie nicht zur Anwendung. Ist dies der Fall und handelt es sich zugleich um eine kollektive Vermögensverwaltung mit den beteiligten Pensionsfonds als Anlegern, ist die AIFM-RL einschlägig, und dies zieht die entsprechenden Zulassungs- und sonstigen aufsichtsrechtlichen Pflichten nach sich. 10 Sollte kein Investmentvermögen i. S. d. der AIFM-RL bzw. nach den Vorgaben der jeweiligen nationalrechtlichen Umsetzungsgesetze vorliegen, greifen die investmentrechtlichen Vorgaben nicht ein. Wie eingangs erwähnt, wurde mit der Schaffung der offenen Investmentkommanditgesellschaft durch 123 ff. KAGB ein Vehikel eingeführt, das dazu dienen soll, in Deutschland attraktivere Rahmenbedingungen für das Pooling von Assets in Pensionsfonds zu schaffen. 11 Dies gilt also für Neuprodukte. Vorliegend stellt sich die Frage, wie mit Bestands-Produkten umzugehen ist. 2 Die Untersuchung geht auf mehrere Anfragen betroffener Unternehmen aus der Praxis zurück, bei denen die administrierende Einheit nach Ansicht der Verf. letztlich unbegründet Zweifel am Vorliegen der evtl. erforderlichen investmentrechtlichen Erlaubnis geltend machte. 3 Liebrich/ Voß, RdF 2013, 201, Außen vor bleiben Aspekte des KWG: Hierfür existieren mitunter Freistellungen nach 2 KWG, die auf der Website der BaFin aufgezählt sind. 5 RL 2003/41/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates v über die Tätigkeit und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersvorsorge, ABlEU v , L ff. 6 Zugleich ist die IORP-RL lex specialis zur OGAW-RL, vgl. Tollmann, in: Dornseifer u. a. (Hrsg.), AIFM-RL, 2013, Art. 2, Rn So Tollmann (Fn. 6), Art. 2, Rn. 85, unter kritischem Hinweis darauf, dass dies zu einem Unlevel Playing Field und dem kaum haltbaren Zustand führe, dass die Kleinanleger von Pensionseinrichtungen deutlich schlechter geschützt werden als professionelle Anleger von AIF. 8 Vgl. Tollmann (Fn. 6), Art. 2, Rn Tollmann (Fn. 6), Art. 2, Rn Tollmann (Fn. 6), Art. 2, Rn Begr DiskE, abrufbar unter kapitalmarktrecht-im-internet.eu, 413.

4 Seite 103 Aufsichtsrecht 2. I-GmbH & Co. KG als Investmentvermögen Vor diesem Hintergrund stellt sich zunächst die Frage, ob in unserem Beispielsfall die Tätigkeit der I-GmbH & Co. KG vom Anwendungsbereich des KAGB erfasst wird oder nicht. 12 Der Anwendungsbereich des KAGB ist dann eröffnet, wenn die Anforderungen für das Vorliegen eines Investmentvermögens nach 1 Abs. 1 S. 1 KAGB erfüllt sind. 13 Danach ist unter einem Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Vielzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es zum Nutzen des Anlegers gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zu investieren, und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. 14 a) Organismus So ist zunächst das zentrale Merkmal des weder in der AIFM- RL noch im KAGB konkretisierten Organismus das kollektive Element. 15 Es wird eine Gemeinschaft von Anlegern benötigt. Die Gemeinsamkeit eines Organismus liegt nach vorzugswürdiger Auffassung darin, dass das investierte Vermögen der Anleger gepoolt in ein Vehikel angelegt wird. 16 Nach Auffassung der BaFin kommt es darüber hinaus maßgeblich darauf an, ob der Anleger an dem Vermögen beteiligt ist, was auch bei schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen der Fall sein kann. 17 Nicht als Organismus sollen hingegen solche Joint-Venture-Vereinbarungen gelten, bei denen zur Erfüllung der Vereinbarung gerade keine Gelder gepoolt werden. 18 Es kommt auch nicht darauf an, in welcher Form der Anleger an dem Vermögen beteiligt ist. Die Beteiligung des Anlegers kann neben der schon erwähnten schuldrechtlichen auch gesellschaftsrechtlicher oder mitgliedschaftlicher Natur sein. 19 In unserem Beispielsfall sind die sechs GmbH als Trägerunternehmen mit jeweils einem festen Kapitalanteil als Kommanditisten an der I-GmbH & Co. KG beteiligt, so dass diese ohne weiteres als Organismus i. S. d. 1 Abs. 1 S. 1 KAGB qualifiziert. b) Gemeinsame Anlage Mit dem Merkmal gemeinsame Anlage werden Investmentvermögen von der Finanzportfolioverwaltung und Managed Accounts abgegrenzt. 20 Auf Ebene des Vermögens wird die geleistete Einlage gesammelt und dem Anleger als eine anteilige Beteiligung zugeschrieben, während ihm im Rahmen einer individuellen Anlage ein Wert auf einem individuellen Konto zugeordnet wird. Gleiches gilt, wenn der Portfolioverwalter die Anlagen für mehrere Kunden nach einer einheitlichen Strategie gemeinsam tätigt. 21 Die BaFin stellt bei dem Merkmal für gemeinsame Anlagen darauf ab, ob sowohl eine Gewinn- wie auch eine Verlustbeteiligung der Anleger an der Wertentwicklung der Vermögensgegenständen vorliegt, in die der Organismus investiert. 22 Dies gilt auch, wenn die Gewinn- und/ oder Verlustbeteiligung des Anlegers vertraglich begrenzt ist. Bei Gesellschafterbeteiligungen ist das Merkmal im Regelfall erfüllt, da der Anleger eine Gewinn- und Verlustbeteiligung trägt. 23 In unserem Fall soll der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass der Zweck der Gesellschaft die Bündelung der Mittel zur Deckung von Versorgungsverpflichtungen von Unternehmen des 12 Unterstellt wird für die Zwecke dieses Beitrags, dass der Anwendungsbereich der IORP-RL nicht eröffnet ist. 13 Der Begriff des Investmentvermögens stellt einen Oberbegriff für jeden Fondstypen dar, so dass OGAW und AIF, inländische, EU- und Drittstaaten- Fonds, geschlossen und offen ausgestaltete Anlageprodukte sowie Publikums- und Spezialfonds erfasst werden. Das KAGB verfolgt nunmehr anders als noch das InvG mit dem ihm zugrunde liegenden formellen Verständnis eines Investmentfonds einen materiellen Investmentbegriff; vgl. hierzu Krause, in: Beckmann/ Scholtz/ Vollmer (Hrsg.), Investment- Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Losebl., Stand: Juli 2014, Vor 405, Rn. 2 ff.; Liebrich/ Voß, RdF 2013, 201, Es müssen alle vorgenannten Merkmale kumulativ vorliegen, damit ein Kapitalanlageprodukt als Investmentvermögen qualifiziert; vgl. ESMA- Leitlinien (ESMA/2013/611 v ), Ziff. III., Tz. 4.; Volhard/ Jang, in: Weitnauer/ Boxberger/ Anders (Hrsg.), KAGB 2014, 1, Rn. 2. Diese Merkmale werden im KAGB nicht weiter erläutert (bis auf den Begriff der Anzahl der Anleger in 1 Abs. 1 S. 2). 15 Nicht gemeint ist die Bruchteilsgemeinschaft i. S. d. 741 ff. BGB, von welcher der Organismus als gemeinschaftliche Anlage abzugrenzen ist. Der Fondsverwalter handelt im Namen des jeweiligen Anlagevehikels, für das er Investitionen tätigt und gerade nicht im Namen von Bruchteilseigentümern; vgl. Volhard/ Wilkens, DB 2008, 2411, 2414; Bärenz/ Käplinger, ZBB 2009, 277, 280 (mit Blick auf die Anwendbarkeit des KWG). 16 Jesch, in: Baur/ Tappen (Hrsg.), Investmentgesetze, 3. Aufl. 2015, 1 KAGB, Rn. 6. Hierin liegt der Unterschied der Verwaltungstätigkeit für ein Kollektivvehikel von der Portfolio-Verwaltung i. S. v. Anh. I Abschn. A Nr. 4 MiFID; vgl. zur Abgrenzung zwischen AIFM-RL und MiFID Wagner/ Schlömer/ Zetsche, in: Zetsche (Hrsg.), The AIFM Directive European Regulation of Alternative Investment Funds 2012, Kap. 6, S. 97 ff. bzw. von der Finanzportfolioverwaltung (auf Einzelkundenbasis) nach 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG. Zwar mag der Verwalter eines AIF eine Dienstleistung für die Anlegergemeinschaft erbringen und auch wie ein Treuhänder in deren (Fremd-)Interesse agieren, selbst tritt er dabei aber als Organ oder extern bestellter Verwalter des Anlagemodells selbst aus. Er vertritt bzw. repräsentiert das Kollektivvehikel als ein von den Anlegern separiertes und eigenständiges Gebilde und gerade nicht die einzelnen Anleger selbst. 17 BaFin, Auslegungsschreiben Anwendungsbereich Investmentvermögen, Q31-Wp /006, zul. geänd. am ), Ziff. I BaFin, Auslegungsschreiben Anwendungsbereich Investmentvermögen (Fn. 17), Ziff. I.1. In der Negativabgrenzung ist somit das Vorliegen einer bestimmten Rechtsform nicht erforderlich, vielmehr ist es gem. Art. 2 Abs. 2 lit. a) und b) der AIFM-RL ohne Bedeutung, ob das Investmentvermögen in der Vertragsform, der Satzungsform oder irgendeiner anderen Rechtsform errichtet ist und welche Rechtsstruktur das Investmentvermögen hat. Daraus folgt, dass alle denkbaren Rechtsformen (z. B. Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts) vom Begriff des Organismus erfasst sind. 19 Jesch, in: Baur/ Tappen (Hrsg.), Investmentgesetze, 3. Aufl. 2015, 1 KAGB, Rn Krause (Fn. 13), Vor 405, Rn. 13, 14; Krause/ Klebeck, RdF 2013, Tollmann (Fn. 6), Art. 2, Rn Vgl. BaFin, Auslegungsschreiben Anwendungsbereich Investmentvermögen (Fn. 17), Ziff. I. 2. unter Verweis auf die ESMA-Leitlinien (Fn. 14), Ziff. VI. 12 (b), Tz Vgl. BaFin, Auslegungsschreiben Anwendungsbereich Investmentvermögen (Fn. 17), Ziff. I. 2. a).

5 Seite 104 börsennotierten Konzerns sowie die Einrichtung eines CTA ist. Eine die Verlustbeteiligung ausschließende Garantiezusage für die Träger unternehmen liegt nicht vor. Somit würde die I-GmbH & Co. KG die ihr übertragenen Deckungsmittel gemeinsam anlegen. c) Weitere Merkmale Unproblematisch erscheinen darüber hinaus die Merkmale der Vielzahl von Anlegern, der Investition nach einer festgelegten Anlagestrategie sowie des Nichtvorliegens eines operativ tätigen Unternehmens außerhalb des Finanzsektors: Zunächst wäre vorliegend mit der Mehrzahl der sechs GmbH als CTA-Trägergesellschaften grundsätzlich mehr als ein Anleger gegeben. Nach dem gebildeten Beispiel dürfte auch eine Anlagestrategie der I-GmbH & Co. KG existieren, da diese die ihr zur Verfügung gestellten Gelder in einer Art und Weise investieren soll, dass die gegenüber den Mitarbeitern der CTA-Trägergesellschaften abgegebenen Pensionszusagen gesichert und eingehalten werden können. Die Anlagestrategie selbst soll vom bei der I-GmbH & Co. KG angesiedelten Anlageausschuss bestimmt werden. In unserem Beispiel existieren keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die I-GmbH & Co. KG ein operatives Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist mit der Folge, dass sie bereits aufgrund dieses Umstands aus dem Anwendungsbereich des 1 Abs. 1 S. 1 KAGB herausfallen würde. d) Weichenstellung: kein Einsammeln von Kapital Spannend wird es nun mit dem Merkmal des Einsammelns von Kapital. Hiermit wird auf den werbenden Auftritt zur Investorensuche nach außen abgestellt. Nach Ansicht der BaFin gilt hierbei, dass eine Einsammlung von Kapital dann vorliegen soll, wenn ein Organismus oder eine Person oder Unternehmen für Rechnung des Organismus direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie anzulegen. 24 Dies orientiert sich an der von ESMA geäußerten Sichtweise: Finanzdienstleistungen erst durch die Gewerblichkeit eine Erlaubnispflicht nach sich ziehen. Demzufolge muss das Einsammeln von Kapital, das Fundraising, mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgen. 26 Die von Krause/ Klebeck auf der Basis des ESMA- Konsultationspapiers (ESMA/2012/117), Tz. 26, geäußerte Ansicht, es komme auf die Gewerbsmäßigkeit an, lässt sich jedoch nach Veröffentlichung der ESMA-Leitlinien (ESMA/2013/611) vom August 2013 nicht mehr aufrecht erhalten. Denn die Pariser Behörde hat ausdrücklich festgehalten, dass es für die Kapitalbeschaffung unerheblich sein soll, ob die Tätigkeit nur ein einziges Mal, mehrfach oder ständig stattfindet. 27 Auf das Element der Gewerblichkeit kann es deshalb für das Kriterium des Einsammelns von Kapital daher nicht ankommen. Die Art des Einsammelns, sprich ob ein öffentlicher oder nicht öffentlicher Vertrieb der Anteile erfolgt, ist ohne Belang. Das Merkmal des Einsammelns von Kapital setzt nicht einmal zwingend eine Vertriebstätigkeit voraus. Es ist zudem irrelevant, in welcher Reihenfolge Einsammeln von Kapital und Anschaffung der Vermögensgegenstände stattfinden. Ebenso zulässig ist es daher, zunächst den Vermögensstand in einen AIF einzubringen, um anschließend das Kapital von den Anlegern einzusammeln. 28 Im Wesentlichen dient das Tatbestandsmerkmal des Einsammelns von Kapital nun wie auch der Aspekt der passiven Anlage 29 der Abgrenzung aktiver von passiven Sachverhalten: Dort, wo sich verschiedene Personen initiativ zur Verfolgung eines gemeinsamen Ziels zusammenfinden, fehlt es eben an einem Einsammeln. Demnach liegt ein Investmentvermögen dann nicht vor, wenn sich verschiedene Personen zusammentun, um gemeinsam Investitionen vorzunehmen. In den ESMA-Leitlinien heißt es hierzu: Wird Kapital von einem Mitglied einer bereits bestehenden Gruppe in einen Organismus investiert und wurde dieser Organismus ausschließlich zur Anlage des Privatvermögens dieses Mitglieds gegründet, so fällt dies [ ] nicht unter den Begriff der Kapitalbeschaffung, wobei die bereits bestehende Gruppe ihrerseits in den ESMA Leitlinien Tz. 3 definiert wird. 30 Die Geschäftstätigkeit, die darin besteht, dass ein Organismus oder eine Person oder eine Einrichtung, die in seinem Namen handelt (normalerweise der AIFM), direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um die Kapitalübertragung bzw. Kapitalbindung durch einen oder mehrere Anleger auf bzw. an den Organismus zu veranlassen mit dem Ziel, dieses Kapital gemäß meiner festgelegten Anlagestrategie zu investieren, sollte der Tätigkeit der Kapitalbeschaffung i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a) und i) der AIFMD entsprechen. 25 Zentral soll dabei das Element der Gewerbsmäßigkeit sein, was als solches dem deutschen Aufsichtsrecht nicht fremd ist insbes. wenn man eine Parallele zum KWG zieht, wonach Bank- oder 24 Vgl. BaFin, Auslegungsschreiben Anwendungsbereich Investmentvermögen (Fn. 17), Ziff. I ESMA-Leitlinien (Fn. 14), Ziff. VII., Tz Krause/ Klebeck, RdF 2013, 4, ESMA-Leitlinien (Fn. 14), Ziff. VII., Tz Tollmann (Fn. 6), Art. 2, Rn Krause/ Klebeck, RdF 2013, 4, Tz. 15; und zwar als eine Gruppe eine Gruppe von Familienmitgliedern, unabhängig von der Art der rechtlichen Struktur, die von ihnen möglicherweise eingerichtet wird, um in einen Organismus zu investieren, sofern die alleinigen Endbegünstigten einer solchen rechtlichen Struktur Familienmitglieder sind und diese Gruppe vor der Gründung des Organismus bereits bestanden hat.

6 Seite 105 Aufsichtsrecht Exakt so liegt unser Beispielsfall: Damit das Einsammeln von Kapital bejaht werden könnte, müsste die I-GmbH & Co. KG indirekte Schritte unternehmen, um eine Kapitalübertragung durch einen oder mehrere Anleger auf den Organismus zu veranlassen. Erfreulicherweise tut dies in der Lebenswirklichkeit die I-GmbH & Co. KG aber gerade nicht vielmehr führen die CTA-Trägerunternehmen eigeninitiativ dem CTA über die I-GmbH & Co. KG Geld zu. Zudem ging sogar schon die Initiative zur Gründung der I-GmbH & Co. KG von den CTA-Trägerunternehmen aus. Es handelt sich somit durchaus vergleichbar der Situation eines Single Family Office um Personen (nämlich die CTA-Trägerunternehmen), die sich zusammenfinden, damit Investitionen getätigt werden. Die I-GmbH & Co. KG kann daher nicht als Organismus qualifiziert werden, da es insoweit am unabdingbaren Merkmal des Einsammelns von Kapital fehlt. Es werden keine direkten oder indirekten Schritte zur Kapitalbeschaffung unternommen, vielmehr ist von der Initiative her an Deutlichkeit nicht zu überbieten gerade umgekehrt die I-GmbH & Co. KG von den CTA-Trägergesellschaften gegründet worden. e) Ebene der CTA-Trägergesellschaften Die CTA-Trägergesellschaften könnten gleichfalls jeweils ein Investmentvermögen i. S. d. 1 Abs. 1 S. 1 KAGB darstellen. Fraglich ist insoweit insbes. das Merkmal eines Organismus für gemeinsame Anlagen. Gem. Ziff. VI., Tz. 12, der ESMA-Leitlinien sollte ein Organismus für gemeinsame Anlagen i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a) der AIFM-RL u. a. das (Unter-)Merkmal erfüllen, keinen allgemein-kommerziellen oder -industriellen Zweck zu verfolgen. 31 Bei den CTA-Trägergesellschaften handelt es sich indessen um Gesellschaften, die jeweils eine kommerzielle und/ oder industrielle Tätigkeit im vorstehenden Sinne verfolgen, so dass nach dem Verständnis der ESMA-Leitlinien gerade jeweils kein Organismus für gemeinsame Anlagen vorliegt. Somit liegt auch auf dieser Ebene kein Investmentvermögen vor. f) Ebene des PZ-CTA e. V. Möglicherweise kann der PZ-CTA e. V. selbst als Investmentvermögen nach 1 Abs. 1 S. 1 KAGB qualifiziert werden. Nach den in diesem Bereich weit verbreiteten Satzungen von CTA e. V. hat der Verein i. d. R. den Zweck, das nach Maßgabe einer mit jedem CTA-Träger unternehmen getroffenen Treuhandvereinbarung zur Sicherung betrieblicher Wertguthaben bzw. zur Sicherung betrieblicher Altersversorgung erhaltene Vermögen für die Trägerunternehmen sowie die jeweiligen Betriebsangehörigen bzw. deren Angehörige zu verwalten. Da die Tätigkeit des PZ-CTA e. V. also auf eine bloße Verwaltungstätigkeit beschränkt ist und der Verein zudem weder selbst Schritte ergreift, noch durch Dritte Maßnahmen vornehmen lässt, um von Anlegern Kapital für sich selbst zu beschaffen, fehlt es ersichtlich an einer Investition zum Nutzen der Anleger, die im Rahmen des satzungsmäßigen zulässigen Vereinszwecks möglich wäre. Ferner fehlt es auch am Merkmal der gemeinsamen Anlagen, da kein etwaiger Anleger am Gewinn und Verlust des PZ-CTA e. V. beteiligt wäre. g) Mögliche Gesamtbetrachtung der einzelnen Ebenen Die vorstehenden Ausführungen ergeben, dass auf der jeweiligen Ebene der einzelnen betroffenen Gesellschaft bei einer isolierten Betrachtungsweise kein Investmentvermögen gegeben ist. Die I-GmbH & Co. KG sammelt kein Kapital ein, soll aber gemäß Gesellschaftsvertrag Gelder investieren bzw. anlegen, zu diesem Zweck wurde sie von den (industriell und kommerziell tätigen) CTA-Trägerunternehmen gegründet. Sicherungs- und Verwaltungstreuhänder sind keine Investmentvermögen, weil diese Einheiten nichts anlegen (das unternimmt ja gerade die I-GmbH & Co. KG), so dass sie abgesehen davon, dass sie auch kein Kapital einsammeln jedenfalls nicht zum Nutzen der Anleger investieren. Ferner sammelt auch die Komplementärin der I-GmbH & Co. KG ebenfalls kein Kapital ein. Wenn man diesen Mechanismus insgesamt betrachtet, ist es zumindest nicht von vornherein gänzlich abwegig, dass ein pfiffiger Aufseher sich auf den Standpunkt stellt, dass die CTA-Trägerunternehmen möglicherweise über die Konzernbetriebsvereinbarung Geld einsammeln, im bei ihnen angesiedelten Anlageausschuss die Anlagestrategie bestimmen, aber die I-GmbH & Co. KG das Geld zum Nutzen der Anleger investiert (wobei an dieser Stelle problematisiert werden könnte, wer Anleger im investmentrechtlichen Sinne ist die jeweilige CTA-Trägergesellschaft oder die Mitarbeiter von diesen Trägergesellschaften). Dies gilt nicht zuletzt vor dem einschlägigen europarechtlichen Hintergrund, weil nach dem gebildeten lebensnahen Beispiel auch die IORP-Richtlinie nicht einschlägig sein dürfte. Im Ergebnis ist es jedoch so, dass bei einer solchen Gesamtbetrachtung die Arbeitnehmer die Anleger wären. Diese treffen durch den Erhalt der 31 Was ein solcher Zweck ist, geben wiederum die ESMA-Leitlinien (Fn. 14) unter Ziff. 2 vor: So bezeichnet für die hier in Rede stehenden Fragen der Begriff allgemein-kommerzieller oder -industrieller Zweck den Zweck der Verfolgung einer Geschäftsstrategie, die sich u. a. durch Merkmale auszeichnet wie die überwiegende Ausübung i) einer kommerziellen Tätigkeit einschließlich Kauf, Verkauf und/ oder Austausch von Waren oder Gütern und/ oder Verkehr mit nicht-finanziellen Dienstleistungen oder ii) einer industriellen Tätigkeit einschließlich der Produktion von Waren oder der Errichtung von Immobilien oder iii) einer Kombination daraus.

7 Seite 106 Direktzusage aber weder eine Anlageentscheidung, noch wird von ihnen Kapital eingesammelt, sondern sie kommen vielmehr in den Genuss einer freiwilligen Sozialleistung, für die sie selbst keine Gelder hingeben. Vor diesem Hintergrund erscheint es zwingend als verfehlt, bei einer Gesamtbetrachtung von einem entsprechenden Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer auszugehen, das die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KAGB rechtfertigen könnte. 3. CDC-Struktur als Investmentvermögen Auch für die CDC-Struktur stellt sich die Frage, ob einzelne Ebenen oder das Gesamtkonstrukt als Investmentvermögen gem. 1 Abs. 1 S. 1 KAGB qualifiziert werden können. Wäre die CDC-Struktur als Investmentvermögen zu qualifizieren, so stellt sich zugleich die Frage, ob nicht eine vom Gesetz vorgesehene Ausnahme vom Anwendungsbereich eingreift. In Betracht kommt hier das Vorliegen einer Einrichtung der betrieblichen Altersvorsorge ( 2 Abs. 1 Nr. 2 KAGB). Das KAGB nimmt Einrichtungen der betrieblichen Altersvorsorge vom Anwendungsbereich aus, die unter die IORP-Richtlinie fallen. Die Bereichsausnahme erstreckt sich auch auf die in Art. 2 Abs. 1 der IORP-Richtlinie genannten Verwalter solcher Einrichtungen und auf die nach Art. 19 Abs. 1 bestellten Vermögensverwalter, sofern sie hier die Pointe nicht Investmentvermögen verwalten (sic!). Dahinter steht der Gedanke, dass Pensionsfonds bereits hinreichend durch die IORP-Richtlinie reguliert werden und es keines weiteren Aufsichtsregimes durch die AIFM-RL bedarf. Daraus folgt aber zugleich, dass Pensionsstrukturen lediglich insoweit vom KAGB befreit sein sollen, wie sie von der IORP-Richtlinie erfasste Tätigkeiten verrichten. In den Fällen, in denen etwa eine gemeinsame Verwaltung von verschiedenen Pensionsfonds in einem Anlagevehikel (sog. Pooling von Pensionsfonds) stattfindet, das selbst kein Pensionsfonds ist, kann der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet sein. In unserem Beispielsfall zumindest ist die Tätigkeit der 18 Gesellschaften nicht von der IORP-Richtlinie erfasst, so dass die Ausnahme des 2 Abs. 1 Nr. 2 KAGB nicht eingreift. Auf der Ebene der 18 Trägergesellschaften könnte nun ein Einsammeln von Kapital vorlegen im Ergebnis ist dies jedoch abermals zu verneinen: Einmal mehr ergreifen die hierfür in Betracht kommenden Gesellschaften weder selbst noch durch Dritte Maßnahmen, um von Anlegern Kapital für sich selbst zu beschaffen. Gleiches gilt für die CDC-Struktur auf der Ebene des Treuhänders: Eigene oder Maßnahmen durch Dritte zur Einsammlung von Kapital sind im gebildeten Beispielsfall nicht erkennbar. Zusammenfassung 1. CTA- und CDC-Strukturen sind nicht als Investmentvermögen zu qualifizieren, da es an einem Einsammeln von Kapital fehlt: Die beteiligten Gesellschaften unternehmen jeweils keine direkten oder indirekten Schritte, um Kapital zu beschaffen. 2. Insbes. sind die einzelnen Mitarbeiter nicht als Anleger zu qualifizieren; diese kommen in den Genuss einer Pensionszusage und haben keinen Entscheidungsspielraum, ob Gelder in die CTA-Struktur eingebracht werden oder nicht. Autoren Dr. Thorsten Voß, RA, ist Partner der WTS Legal in Frankfurt a. M. Er berät umfassend zu allen aufsichts- und kapitalmarktrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit Asset Management und Financial-Services-Produkten, zu deren Strukturierung sowie zur Verteidigung bei behaupteten Kapitalmarktverstößen. Dr. Bela Jansen, RA/ StB, ist Partner der WTS Legal in Frankfurt a. M. Er berät umfassend zu allen (steuer-)rechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit Asset Management und Financial-Services- Produkten und zu deren Strukturierung.