Arbeitsteilung sichern Arbeitsmarktchancen erhalten

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1 Arbeitsteilung sichern Arbeitsmarktchancen erhalten 22. April 2016 Zusammenfassung Werk- und Dienstverträge beschreiben zentrale Vertragsgestaltungen einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung. Sie unterstützen schon immer Spezialisierung und Aufgabenteilung zwischen unterschiedlichen Branchen und Gewerken. Die im Rahmen von Werk- und Dienstverträgen erbrachten Leistungen sind Basis des Wohlstands, industrieller Produktion und kundenorientierter Dienstleistung. Werk- und Dienstverträge werden mit fortschreitender Spezialisierung und künftig noch beschleunigten Produktionsabläufen in einer zunehmend digitalisierten und globalisierten Welt noch wichtiger werden. Gesetzlicher Änderungsbedarf besteht bei diesen Vertragsformen nicht. Daher ist es zu begrüßen, dass die in einem ersten Arbeitsentwurf des Bundesministeriums vorgesehene Definition typischer Pflichten eines Arbeitsvertrages in einem neuen 611a BGB umfassend geändert worden ist. An die Stelle der Definition arbeitsvertraglicher Pflichten ist die Definition des Arbeitnehmers getreten, die im Wesentlichen der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und des Bundearbeitsgerichts entspricht. Wortlaut und Gesetzesbegründung ändern die geltende Rechtssituation nicht. Arbeitnehmer ist danach derjenige, der aufgrund privatrechtlichen Vertrags zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das ist ein wichtiger Fortschritt gegenüber den ursprünglich vorgesehenen, bestehende Vertrags- und Rechtsbeziehungen grundsätzlich in Frage stellenden und mit der Rechtsprechung nicht zu vereinbarenden Kriterien und Vermutungsregelungen im Arbeitsentwurf vom 16. November Zumindest inhaltlich geht die Definition eines Arbeitnehmers damit nicht über den Auftrag des Koalitionsvertrags hinaus. Ebenso wird zu Recht darauf verzichtet, Vermutungsregelung einzuführen, die geltenden Darlegungsund Beweislastregeln widersprechen. Zu den Themen Gleichstellung beim Entgelt (equal pay) und Überlassungshöchstdauer sind ebenfalls Kompromissformulierungen im Entwurf enthalten, die sich eng an den Koalitionsvertrag anlehnen. Weitere Änderungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung sind allerdings erforderlich. So ist zum Beispiel das umfassende Streikeinsatzverbot für Zeitarbeitskräfte vom Koalitionsvertrag nicht gefordert und greift massiv in Tarifautonomie und Koalitionsfreiheit ein. Ebenso widerspricht die generelle Berücksichtigung von Zeitarbeitskräften bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung auf Unternehmensebene, insbesondere im Montanmitbestimmungsgesetz, dessen Ergänzungsgesetz, im Mitbestimmungsgesetz und im Drittelbeteiligungsgesetz eindeutig dem Koalitionsvertrag. Ein Mehr an Mitbestimmung und größeren Aufsichtsräten darf nicht mit dem falschen Etikett der Zeitarbeit versehen werden. Hier wie an vielen anderen Stellen bedarf der Entwurf noch grundlegender Überarbeitung. Im Einzelnen Arbeitnehmer ist nach dem Entwurf derjenige, der aufgrund privatrechtlichen Vertrags zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Insoweit entspricht der Vorschlag dem Auftrag des Koalitionsvertrags, die von der Rechtsprechung entwickelten

2 Abgrenzungskriterien zwischen zulässigem und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niederzulegen. Der jetzt vorgesehene 611a BGB ist ein Kompromiss. Die inhaltliche Definition geht nicht über die bisherige Rechtsprechung hinaus. Das bestätigt auch nochmals die Begründung. Es bleibt jedoch bei der grundsätzlichen Einschätzung, dass eine gesetzliche Definition mit Rechtsfolgen für das Zivilrecht nicht notwendig ist und nicht vom Koalitionsvertrag gefordert wird. Bei der Regelung der Überlassungshöchstdauer und des Gleichstellungsgrundsatzes in der Zeitarbeit wird nunmehr der Vorrang tarifvertraglicher Regelungen weitgehend gewährleistet. Branchenzuschlagstarifverträge können ohne gesetzlich vorgegebene zeitliche Grenze weiter gelten. Von der neuen Überlassungshöchstdauer können tarifgebundene wie nicht tarifgebundene Unternehmen durch Bezugnahme auf den Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarungen auf der Grundlage eines Tarifvertrages abweichende Lösungen entwickeln. Es bleibt aber Klarstellungsbedarf. Das gilt insbesondere für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Definition dessen, was nach Auffassung des Gesetzgebers equal pay sein soll. Der Gesetzentwurf beinhaltet eine Vermutungsregelung, die widerlegt werden kann. Die jetzige Gesetzessystematik hätte demnach zur Folge, dass der Einsatz von Zeitarbeit tendenziell teurer würde, ohne dass dem ein Gewinn an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gegenüberstehen würde. Eine gesetzliche Definition ist notwendig, nach der equal pay das tarifliche Bruttostundenentgelt nebst tariflichen Zuschlägen und Zulagen ist. Die gesetzlich vorgegebene Mindestunterbrechungszeit zwischen zwei Einsätzen im selben Entleihbetrieb sollte darüber hinaus entsprechend allen geltenden Tarifverträgen auf maximal drei Monate festgesetzt werden. Ebenso ist die Stichtagsregelung zu ergänzen. Sie gilt zurzeit nur für die Einführung der Überlassungshöchstdauer und muss auch auf die Neuregelung von equal pay erstreckt werden. Anderenfalls würde in laufende Tarifverträge eingegriffen. Weiterer Änderungsbedarf besteht in der Zeitarbeit bei den Regelungen bei freiwillig dienstleistenden Arbeitskräften im Fall eines Arbeitskampfs. Der freiwillige Einsatz von Arbeitnehmern sollte nicht verunglimpft werden. Bei dem Einsatz während eines Streiks handelt es sich um gesetzeskonformes Verhalten. Eine Zeitarbeitskraft wird nicht zum Zwecke des Arbeitskampfes eingesetzt, wenn sie schon vor Beginn des Streiks im Betrieb tätig war. Ein Rückzug schon zuvor eingesetzter Zeitarbeitskräfte darf nicht vom Einsatzverbot umfasst sein. Außerdem muss die unternehmens- bzw. konzerninterne Überlassung ausgenommen bleiben. Ebenso notwendig ist die Korrektur der Berücksichtigung von Zeitarbeitskräften bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung auf Unternehmensebene. Der Koalitionsvertrag sieht keine Änderung der Rechtslage vor. Daher dürfen die Zeitarbeitskräfte bei Schwellenwerten nicht berücksichtigt werden. Für kurzzeitige Einsätze von weniger als einem Monat muss klargestellt werden, dass ein Informationsrecht des Betriebsrates nicht besteht. In Fällen solcher kurzzeitigen Einsätze wäre ein entsprechendes Informationsrecht schlicht überflüssig. Auch spricht der Koalitionsvertrag an keiner Stelle von neuen Kompetenzen des Zolls für den Arbeitsschutz. Dieser wird umfassend von den Gewerbeaufsichtsämtern gewährleistet. Die entsprechende Ergänzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sollte entfallen. Nicht nachvollziehbar ist schließlich die Reduzierung des Erfüllungsaufwands im Vergleich zu dem Arbeitsentwurf vom 17. Februar 2016, ohne dass dieser inhaltliche Änderungen aufweist. 22. April

3 1. Definition des Arbeitnehmers im BGB nicht geboten ( 611a BGB) Werk- und Dienstverträge sind seit Jahrhunderten eine übliche, bekannte und faire Vertragsform. Sie gehören wie der Kaufvertrag zu den ausdrücklich geregelten Vertragstypen im Bürgerlichen Gesetzbuch. Handwerker, Rechtsanwälte, Ärzte und jede Form von Dienstleistern betreiben seit jeher ihre Tätigkeiten als Werk- oder Dienstvertrag. Werk- und Dienstverträge prägen die Wirtschaftsbeziehungen in Deutschland und weltweit. Sie sind die zentrale Grundlage, die Vorteile von Arbeitsteilung und Spezialisierung zu nutzen. Aufgabenteilung und Spezialisierung sind unverzichtbare Elemente einer funktionierenden Wirtschaftsordnung. Sie werden vor dem Hintergrund zunehmender Digitalisierung und der damit einhergehenden weiteren und verstärkten Vernetzung der Arbeitsbeziehungen international, in Europa und in Deutschland noch wichtiger werden. Aufgabenteilung und Spezialisierung durch Werkund Dienstverträge dürfen daher nicht beeinträchtigt werden. Für im Rahmen von Werk- und Dienstverträgen eingesetzte Arbeitnehmer gilt das gesamte Arbeits-, Sozial- und Tarifrecht. Soweit im Unternehmen des Werkunternehmers ein Betriebsrat gebildet ist, hat dieser alle Rechte des Betriebsverfassungsgesetzes. Auch der Betriebsrat im Einsatzbetrieb verfügt über Informations- und Unterrichtungsrechte beim Einsatz von Werk- und Dienstverträgen. Die Information des Betriebsrats in den Werkunternehmen ist gewährleistet. In den Einsatzbetrieben bestehen Informationsansprüche der dortigen Betriebsräte. Der Arbeitsschutz ist für Arbeitnehmer, die im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags eingesetzt sind, explizit durch das Arbeitsschutzgesetz und die zuständigen Aufsichtsbehörden, gesichert. Es gibt auch keine Schutzlücken im Bereich der Unfallversicherung. Ein Missbrauch von Werk- und Dienstverträgen ist zu Recht verboten. Dafür gibt es vielfältige Sanktionen. Dazu gehören z. B. Schadensersatzansprüche, Sanktionen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts und auch Reaktionsmöglichkeiten der Betriebsräte in den Unternehmen, die Werk- und Dienstverträge in Auftrag geben. Der Betriebsrat kann z. B. dem Einsatz von sogenannten Scheinverträgen widersprechen. Der Koalitionsvertrag sieht vor, dass zur Unterstützung der Prüftätigkeit von Behörden die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung von missbräuchlichem und zulässigem Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt werden sollen. Eine Definition des Arbeitsverhältnisses wird im Koalitionsvertrag nicht erwähnt. Entscheidend ist, dass die geltende Rechtslage auch durch eine Definition nicht geändert wird. Die nun vorgelegte Definition eines Arbeitsverhältnisses entspricht in weiten Teilen dieser Voraussetzung. Sie betont zu Recht, dass entscheidend für die Abgrenzung von Selbständigkeit zu abhängiger Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis die Erbringung geschuldeter Dienste in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis ist. Die Definition sollte aber zur Klarstellung um ein weiteres Element ergänzt werden: Kann eine Tätigkeit sowohl durch selbständige wie durch unselbständige also persönlich abhängige Arbeitsleistung erbracht werden, muss bei der Bewertung und Einordnung des Vertragstyps der Vereinbarung der Parteien der Vorrang eingeräumt werden. Das entspricht ebenfalls der jahrzehntelangen Rechtsprechung und wäre eine weitere sinnvolle Präzisierung der nun vorgesehenen Definition. 2. Informationspflichten nicht ausdehnen ( 80, 92 BetrVG) Bei der Klarstellung der Informations- und Unterrichtungsrechte (Artikel 3) im Gesetzentwurf muss darauf geachtet werden, dass diese nicht über die bestehende Rechtslage hinausgehen. 22. April

4 Die Verträge, die der Beschäftigung zugrunde liegen meint die jeweiligen Werkoder Dienstverträge und nicht die Arbeitsverträge mit dem Werkunternehmen. Es muss klar sein, dass mit den Verträgen, die der Beschäftigung zugrunde liegen die Verträge zwischen den Unternehmen gemeint sind, also die Verträge, die der Werkleistung, der Dienstleistung oder der Geschäftsbesorgung zugrunde liegen. Selbstverständlich kann schon aus Datenschutzgründen kein Einblick in die Arbeitsverträge der zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer gewährt werden. Es bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen ein zu weitgehendes Recht der Einsichtnahme in die tariflichen Vertrags- und damit Kalkulationsgrundlagen. Völlig ausgeschlossen ist dies für Arbeitsverträge. Das sollte noch einmal klargestellt werden. Ebenso darf mit der Regelung keine Verschaffungspflicht verbunden werden. Auch dieser Punkt sollte in der Gesetzesbegründung noch einmal klargestellt werden. Für eine Ergänzung des 92 BetrVG findet sich kein Anhaltspunkt im Koalitionsvertrag. Eine solche sollte deshalb unterbleiben. 3. Neue Zuständigkeiten des Zolls vom Koalitionsvertrag nicht gdeckt ( 2, 6, 16, 21 SchwarzArbG) Nach dem Koalitionsvertrag soll der Arbeitsschutz der in Werkverträgen eingesetzten Arbeitnehmer sichergestellt werden. Schon heute besteht eine umfassende Pflicht des Einsatzbetriebes für den Arbeitsschutz zu sorgen. Offenbar hat auch die Prüfung der geltenden Rechtslage ergeben, dass der Arbeitsschutz der in Werkverträgen beschäftigten Arbeitnehmer in vollem Umfang nach 618 BGB und 8 ArbSchG gesichert ist. Hinsichtlich der Haftungsprivilegierung nach 105 SGB VII gibt es ebenfalls keine Schutzlücke für Arbeitnehmer, die im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen eingesetzt sind. Auch diese Arbeitnehmer profitieren von der gesetzlichen Haftungsprivilegierung des 105 SGB VII, wenn sie im Rahmen von Werkverträgen einen Beschäftigten des Einsatzbetriebes schädigen. Neue Zuständigkeiten für den Zoll sind weder erforderlich noch im Koalitionsvertrag angelegt. Die Zuständigkeiten sind in diesem Bereich klar der Gewerbeaufsicht zugeordnet. Es gibt keinen Anlass daran Änderungen vorzunehmen. Neue Zuständigkeiten des Zolls haben bereits in der Praxis beim Mindestlohngesetz große Probleme verursacht. Daher ist die Ergänzung des 6 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (Artikel 4 Nr. 2) nicht nachvollziehbar und überflüssig. 4. Zeitarbeit Zeitarbeit ist ein Instrument des Arbeitsmarkts und der Flexibilität der Unternehmen. Diese Flexibilität und die damit unmittelbar zusammenhängenden Arbeitsmarktchancen dürfen nicht eingeschränkt werden. Betrieben, die aufgrund mangelnder Vorhersehbarkeit der Auftragslage etwa der Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht selbst neue Mitarbeiter einstellen können, ermöglicht Zeitarbeit, bereits zu Beginn eines Aufschwungs Beschäftigung aufzubauen. Der zwölfte Bericht der Bundesregierung zur Entwicklung der Zeitarbeit in Deutschland hat noch einmal unterstrichen, dass die Zeitarbeit ihre Kernaufgaben erfüllt. Für den Fall von Verstößen stehen mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und dem Sozialgesetzbuch viertes Buch (SGB IV) Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Beschränkungen der Zeitarbeit verbauen Chancen und bergen die Gefahr einer steigenden Zahl von Arbeitslosen. Die Zeitarbeit bedarf keiner gesetzlichen Änderung. Die Tarifautonomie in der Zeitarbeit darf nicht in Frage gestellt werden. Auch die europäische Leiharbeitsrichtlinie sieht die Zeitarbeit als notwendige, den Arbeitsmarkt unterstützende Beschäftigungsform an. Änderungen des deutschen Zeitarbeitsrechts müssen sich am Maßstab dieser Richtlinie messen lassen. Zeitarbeit ist eine anerkannte Beschäftigungsform. Es würde nicht nur den Arbeitsmarkt belasten, sondern wäre auch mit der Richtlinie nicht zu vereinbaren, die Zeitarbeit zu beschränken. Die Richtlinie betont darüber hinaus die große 22. April

5 Bedeutung der Tarifautonomie und der Sozialpartnerschaft gerade auch in Bezug auf die Zeitarbeit. Keine 3 % aller Erwerbstätigen sind in der Zeitarbeit beschäftigt. Für diese Arbeitnehmer ist die Zeitarbeit unverzichtbar. Ohne Zeitarbeit würde die Brücke in Beschäftigung für sie abgerissen. Aber auch für hochqualifizierte Fachkräfte ist die Zeitarbeit ein wertvolles Instrument. Die deutsche Wirtschaft nutzt die Zeitarbeit verantwortungsvoll. Für Geringqualifizierte schafft Zeitarbeit Chancen auf Teilhabe am Arbeitsmarkt. Menschen ohne abgeschlossene Berufsausbildung sind in der Zeitarbeit überproportional häufig vertreten waren fast 30 % der beschäftigten Zeitarbeitskräfte ohne Berufsausbildung (BA, Juli 2013). Während in der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung insgesamt 14 % der Beschäftigten eine Helfertätigkeit ausüben, ist dieser Anteil in der Zeitarbeit mit 55 % fast viermal so hoch. Die aktuellsten Zahlen der Bundesagentur für Arbeit belegen darüber hinaus, dass die Arbeitskräfte in der Zeitarbeit zu fast 95 % sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind, annähernd 90 % arbeiten in Vollzeit. Die Tarifautonomie wird in der Zeitarbeit erfolgreich gelebt. Die Tarifpartner der Zeitarbeit haben durch die Vereinbarung z. B. von Entgelttarifverträgen und Branchenzuschlagstarifverträgen differenzierte und praxisgerechte Lösungen zur Entgeltangleichung gefunden. Zeitarbeit wird gut und fair vergütet. Für eine große Zahl von Einsatzbranchen wurden von den zuständigen Tarifpartnern, solche Branchenzuschlagstarifverträge vereinbart. Dazu zählen: Metall- und Elektroindustrie, chemische Industrie, Kautschukindustrie, Kunststoff verarbeitende Industrie, Schienenverkehrsbereich, Textil- und Bekleidungsindustrie, Holz- und Kunststoff verarbeitenden Industrie, Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitenden Industrie, Druckindustrie, Kali- und Steinsalzbergbau und gewerbliche Zeitarbeitnehmer in der Papier erzeugenden Industrie. a) Equal pay gesetzlich definieren ( 8 AÜG) Zu Recht sieht der Gesetzentwurf vor, dass vom allgemeinen Gleichstellungsgrundsatz durch tarifvertragliche Vereinbarungen abgewichen werden kann. Er gewährleistet dies zeitlich uneingeschränkt für den Einsatz in Branchen, für die Branchenzuschlagstarifverträge vereinbart worden sind. Es ist auch zu begrüßen, dass es den Tarifvertragsparteien überlassen bleibt, ein gleichwertiges Arbeitsentgelt in ihren Vereinbarungen festzulegen. Für den Fall, dass solche Zuschlagstarifverträge nicht zustande kommen, muss durch eine gesetzliche Definition klar werden, was der Gleichstellungsgrundsatz in Bezug auf das Arbeitsentgelt bedeutet. Sonst wird aus einem equal pay schnell in weiten Teilen ein equal treatment. Eine solche rechtssichere Definition, was equal pay nach neun Monaten sein soll, fehlt. Zwischen den Tarifpartnern besteht Konsens darüber, dass equal pay das übliche tarifliche Brutto-Stundenentgelt einschließlich tariflicher Zulagen und Zuschläge eines vergleichbaren Arbeitnehmers sein soll. Weihnachts- und Urlaubsgeld erhalten Zeitarbeitnehmer demgegenüber nach dem Tarifvertrag der Zeitarbeit. Das ist kein neuer Gedanke in der Arbeitnehmerüberlassung. Er liegt vielmehr schon der Lohnuntergrenze zugrunde. Auch hier wird das tariflich vereinbarte und durch Rechtsverordnung erstreckte Bruttostundenentgelt zum Maßstab der Vergütung erhoben. Das muss auch bei einem über neun Monate hinausgehenden Verleih der Fall sein. Dementsprechend sind und werden auch die Branchenzuschlagstarifverträge gestaltet, die ein equal pay exakt am tariflichen Bruttostundenentgelt orientieren. In 8 Abs. 22. April

6 1 AÜG fehlt eine gesetzliche Definition. Stattdessen ist eine problematische Vermutungsregelung vorgesehen, die durch eine belastbare Definition ersetzt werden muss. Die vorgesehene Vermutungsregelung in Absatz 1, dass equal pay gewährt wird, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das tarifliche Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb oder in der Branche gewährt, ist nicht ausreichend und kann darüber hinaus Zeitarbeit massiv verteuern, wenn unter tariflichem Arbeitsentgelt zum Beispiel auch das Urlaubsgeld verstanden würde. Es kann auch zu nicht nachvollziehbaren Ungleichbehandlungen zwischen Arbeitnehmern führen, für die ein Branchenzuschlagstarifvertrag im Sinne von 8 Abs. 4 des Entwurfs gilt und denen, auf deren Arbeitsverhältnis ein solcher Zuschlagstarifvertrag nicht angewendet werden kann. Die im Gesetzentwurf vorgesehene Regelung, dass Sachleistungen durch einen pauschalen Geldbetrag abgegolten werden können, ist ebenfalls kein angemessener Ersatz für eine gesetzliche Klarstellung. Die Unklarheit darüber, was equal pay alles bedeutet, wird weder den Arbeitsvertragsparteien noch den Tarifvertragsparteien dadurch genommen. Nach dem Entwurf sollen Unterbrechungen des Einsatzes einer Zeitarbeitskraft auf die gesetzlichen Fristen angerechnet werden, wenn zwischen den einzelnen Einsatzzeiträumen nicht mehr als sechs Monate liegen. Der Koalitionsvertrag enthält hierzu keine Angaben. Zum Schutz bestehender tariflicher Regelungen und aufgrund der Rechtslage wie sie bis 2003 gegolten hat, sollte hierfür ein Zeitraum von maximal drei Monaten vorgegeben werden. Das ist ausreichend, um die gesetzlich vorgegebene Grenze von neun Monaten angemessen zu berücksichtigen. Das entspricht immerhin einem Drittel des ohnehin schon knapp bemessenen Zeitraumes von neun Monaten. b) Abweichungsmöglichkeit von Überlassungshöchstdauer nicht beschränken ( 1 Abs. 1b AÜG) Der Gesetzentwurf sieht für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen unterschiedliche Regelungen vor, die Überlassungshöchstdauer zu gestalten. Es ist zu begrüßen, dass nach dem Entwurf nunmehr auch nicht tarifgebundene Unternehmen durch Bezugnahme auf einen abweichenden Tarifvertrag oder auf der Grundlage eines abweichenden Tarifvertrags durch Betriebsvereinbarung hiervon Gebrauch machen können. Die noch vorhandene Differenzierung nach tarifgebundenen und tarifvertraglich nicht gebundenen Betrieben bleibt vor dem Hintergrund der negativen Koalitionsfreiheit fragwürdig. Auch für Betriebe ohne Tarifbindung sollte die Möglichkeit geschaffen werden, durch Betriebsvereinbarungen auf der Grundlage von Tarifverträgen von der Überlassungshöchstdauer von achtzehn Monaten über die nunmehr vorgesehenen 24 Monate hinaus abweichen zu können. Das gesamte geltende deutsche Arbeitsrecht kennt bisher zu Recht keine vergleichbare Beschränkung für tarifungebundene Unternehmen, wie sie im Entwurf vorgesehen ist. Alle bestehenden gesetzlichen Öffnungsklauseln ermöglichen aus guten Gründen auch nicht tarifgebundenen Unternehmen im vollen Umfang eine entsprechende Abweichungsmöglichkeit. Dem jetzigen Regelungsvorschlag stehen daher grundsätzliche Bedenken entgegen. Der Begriff des Tarifvertrags der Einsatzbranche kann missverstanden werden. Er dient der Abgrenzung zur Zeitarbeitsbranche, schließt aber z. B. Firmentarifverträge nicht aus. Als Tarifvertrag der Einsatzbranche muss auch ein entsprechender Firmentarifvertrag gelten. Das sollte klargestellt werden. Nach dem Wortlaut von 1 Abs. 1b sollen von der Überlassungshöchstdauer abweichende Tarifverträge eine Überlassungshöchstdauer vorsehen. Es entspricht Wortlaut und Begründung der Vorschrift, dass Tarifverträge mit tarifvertraglichen Überlas- 22. April

7 sungshöchstdauern ergänzend Verlängerungsoptionen z. B. durch Sachgründe definieren können. Das ist gelebte Praxis und sollte noch einmal klargestellt werden. Z. B. könnte der Begriff Überlassungshöchstdauer in den Sätzen 3 und 5 durch Regelungen ersetzt werden. Darüber hinaus sollte zumindest für Einsatzbranchen, bei denen eine tarifliche Regelung zwischen den Tarifvertragspartnern der Einsatzbranche nicht besteht, den Tarifvertragsparteien der Zeitarbeit die Möglichkeit einer subsidiären Regelung eingeräumt werden. Zeitarbeit ist eine Branche wie jede andere Branche auch. Es ist daher nicht nachvollziehbar, ihr dieses Recht für den Fall, dass die Einsatzbranche keine entsprechenden tarifvertraglichen Lösungen findet nicht zu eröffnen. Hinsichtlich des Begriffs des Entleihers gehen wir mit der Bundesagentur für Arbeit (GA (4)) und entsprechend dem Verständnis der Rechtsprechung davon aus, dass als Entleiher der Betrieb anzusehen ist, in den der Arbeitnehmer überlassen wird. Dies könnte in der Begründung nochmals klargestellt werden. Ebenso wie beim equal pay sollte die Zeitspanne zwischen zwei Überlassungen entsprechend den bestehenden tarifvertraglichen Regelungen und den bis 2003 geltenden Regelungen zur Überlassungshöchstdauer nicht mehr als einen Zeitraum von drei Monaten betragen. c) Eingriff in Arbeitskampfparität verhindern ( 11 Abs. 5 AÜG) Der Entwurf regelt in Art. 1 Ziffer 7 Buchstabe b ein weitreichendes Verbot des Einsatzes von Zeitarbeitskräften bei einem Arbeitskampf. Dieses Verbot stößt auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Die Regelung missachtet die Privatautonomie. Sie ersetzt die Möglichkeit der Zeitarbeitskraft, sich einem Einsatz in einem bestreikten Betrieb zu entziehen und verbietet dem Einsatzbetrieb generell den Einsatz solcher Zeitarbeitskräfte. Damit greift sie schwerwiegend in die Möglichkeit ein, sich zur Abwehr von Arbeitskämpfen auf Personal anderer Arbeitgeber zu stützen. Einsatzbetrieb ist falscher Adressat Die geltende Rechtslage sieht in 11 Abs. 5 AÜG ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers vor. So kann er selbst entscheiden, ob er seine Arbeitsleistung in einem von Arbeitskampf betroffenen Betrieb erbringen möchte. Soll diese die Privatautonomie schützende Option durch ein Verbot ersetzt werden, darf sich dieses aus systematischen Gründen jedenfalls nicht an den Entleiher richten. Der Einsatzbetrieb ist nicht Arbeitgeber des Zeitarbeitnehmers. Er ist nicht der richtige Adressat des Verbots des Einsatzes. Keine Beschränkung von vor Streik begonnener Überlassung Klargestellt werden muss zudem, dass das Verbot nur die aus Anlass des Arbeitskampfes durchgeführte Überlassung meint. Sind bereits vor Beginn der Arbeitskampfmaßnahme Zeitarbeitnehmer im Einsatzbetrieb eingesetzt, darf deren Rückzug aus dem Betrieb nicht von einem solchen Verbot umfasst werden. Dabei handelt es sich nicht um Überlassungen wegen des Streiks. Konzerninterne Zeitarbeit nicht einschränken Es sollte entsprechend der bisherigen Rechtslage klargestellt werden, dass sich das Verbot des Einsatzes von Zeitarbeitskräften auf den Einsatz von Zeitarbeitnehmern im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit beschränkt. Bisher war klar, dass nur dort, wo Arbeitskräfte zum Zweck des Verleihs eingestellt und beschäftigt sind, das Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers greift. Dies muss gesichert bleiben. Der Einsatz von Arbeitskräften bei Gelegenheit, also z. B. zwischen einzelnen bestreikten und nicht bestreikten Unternehmen desselben Konzerns muss in Arbeitskampfsituationen in vollem Umfang gewährleistet bleiben. Beschränkung auf Streikumfang notwendig Die Vorschrift ist auch in ihrer Reichweite missglückt. Offenbar ist laut der Begründung gewollt, dass sich das Verbot des Einsatzes nach Maßgabe des Streikaufrufes richtet. 22. April

8 Dies soll durch die Beschränkung auf soweit sichergestellt sein. Die Vorschrift lässt sich allerdings auch anders lesen. Dann wäre unabhängig von der Weite des Streikaufrufs der Einsatz von Zeitarbeitskräften schon dann in Frage gestellt, wenn nur kleine abgrenzbare Teile eines Betriebs vom Arbeitskampf betroffen werden. Dies wäre unverhältnismäßig und muss daher klargestellt werden. Das Überlassungsverbot darf sich allenfalls auf die vom Arbeitskampf betroffenen Betriebsteile oder Abteilungen beziehen. Ordnungsgeld unverhältnismäßig Unverhältnismäßig sind auch die im Entwurf im Kontext zu der Neuregelung des 11 Absatz 5 vorgesehenen Ordnungsgelder nach Artikel 1 Buchstaben a) ff). Ein Ordnungsgeld von bis zu für den Einsatzbetrieb als Adressat der Norm steht außerhalb jedes Rahmens. d) Berücksichtigung bei Schwellenwerten unsystematisch ( 14 Abs. 2 AÜG) Der Entwurf geht weit über die vom Koalitionsvertrag angekündigte Berücksichtigung von Zeitarbeitskräften bei den Schwellenwerten der Betriebsverfassung hinaus. Entgegen den Vorgaben des Koalitionsvertrags, Zeitarbeitskräfte nur dort zu berücksichtigen, wo dies mit Grundsätzen der Betriebsverfassung in Übereinstimmung steht, werden sie fast generell in die Schwellenwerte einbezogen und darüber hinaus wird die Erstreckung auch noch auf die Unternehmensmitbestimmung ausgedehnt. Mitbestimmung nicht ausweiten Der Koalitionsvertrag erwähnt an keiner Stelle die Berücksichtigung von Zeitarbeitskräften bei der Unternehmensmitbestimmung. Die Folge einer solchen Berücksichtigung wäre, dass zum Beispiel wegen Überschreitens von Schwellenwerten die Aufsichtsräte größer würden. Eine solche Ausweitung der Größe von Aufsichtsräten ist im Koalitionsvertrag nicht vorgesehen. Die vom Gesetzentwurf insinuierte Gleichstellung betrieblicher Mitbestimmung und Mitbestimmung auf Unternehmensebene gibt es so gerade nicht. Sie entspricht so auch nicht der Rechtsprechung des BAG. Daher ist die Berücksichtigung von Zeitarbeitskräften bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung nicht damit zu begründen, dass Zeitarbeitskräfte bei Schwellenwerten im Betriebsverfassungsgesetz berücksichtigt werden sollen. Zumindest bei den sogenannten Eingangsschwellenwerten gibt es auch keinen Anlass dafür, Zeitarbeitskräfte zu berücksichtigen. Bei diesen Schwellenwerten stellt sich die Grundsatzfrage, ob und wie ein Unternehmen mitbestimmt ist. Das aber kann nicht vom Zufall abhängen, wie viele Zeitarbeitskräfte gerade im Betrieb eingesetzt werden. Eingangsschwellenwerte der Betriebsverfassung nicht ändern Entsprechendes wie für die Eingangsschwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung gilt für den Eingangsschwellenwert von fünf Arbeitnehmern bei der Betriebsverfassung. Eine Berücksichtigung an dieser Stelle widerspricht vollständig der Zuordnung der Zeitarbeitnehmer zu ihrem Arbeitgeber dem sogenannten Verleiher, also dem Zeitarbeitsunternehmen. Die Frage, ob ein Betrieb dem Betriebsverfassungsgesetz überhaupt unterliegt, kann nicht davon abhängen, ob zufälligerweise für einen bestimmten Zeitraum Zeitarbeitskräfte in ihm beschäftigt werden. Dies widerspricht dem Grundgedanken der persönlichen Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zum Betrieb. Es lässt sich auch nicht mit der Aufgabe der sogenannten Zweikomponentenlehre durch das Bundesarbeitsgericht begründen. Diese Zweikomponentenlehre ist nämlich tatsächlich auch nach der neuen Rechtsprechung zur Berücksichtigung der Zeitarbeitskräfte bei einigen wenigen Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes nicht aufgegeben worden. Vielmehr ist sie im Wege der Analogie in diesen Fällen fortgebildet worden. Das mag für einzelne Schwellenwerte des Betriebsverfassungsgesetzes noch akzeptabel sein; es ist keinesfalls akzeptabel für die Grundsatzfrage der Betriebsverfassung, ab wann und unter welchen Umständen ein Betrieb dem Betriebsverfassungsgesetz unterliegt. 22. April

9 Ausnahme zumindest auf Wirtschaftsausschuss ausdehnen Nach dem Entwurf soll diese Berücksichtigung nur bei einem erzwingbaren Sozialplan im Rahmen eines Personalabbaus entfallen. In diesem Zusammenhang wäre die Berücksichtigung von Zeitarbeitskräften unsystematisch, da diese nicht zum betroffenen Betrieb in einem Arbeitsverhältnis stehen. Das gilt z. B. in gleicher Weise bei 106 BetrVG (Bildung eines Wirtschaftsausschusses). Hier muss ebenfalls eine solche Nichtberücksichtigung Platz greifen. Der Wirtschaftsausschuss ist ein auf die Arbeitnehmer des Betriebs, also auf Vertragsarbeitnehmer, gerichtete Institution. Nur für diese und deren Belange lässt sich die Einrichtung eines Wirtschaftsausschusses begründen. e) Stichtagsregelung angemessen ausgestalten ( 19 Abs. 2 AÜG) Die bisher vorgesehene Übergangsregelung ist zu begrüßen, sie greift aber zu kurz. Zwar stellt sie sicher, dass Überlassungszeiten vor dem 1. Januar 2017 nicht auf die neue Überlassungshöchstdauer angerechnet werden. Der Vertrauensschutz sollte jedoch auch in Ansehung der Regelungen zum Arbeitsentgelt nach den Absätzen 2 und 4 des 8 im Entwurf Anwendung finden. Überlassungszeiten vor dem 31. Dezember 2016 dürfen nicht berücksichtigt werden, insoweit bietet sich eine Ergänzung des vorgesehenen neuen Absatzes 2 an. f) Unwirksamkeitsfolgen überdenken ( 9, 10 AÜG) Zur Klarstellung sollte die Neuregelung in 10 Abs. 1-3 AÜG ausdrücklich auf die Fälle des 9 Nr. 1, 1a und 1b beschränkt werden. Um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, ist es erforderlich, ganz deutlich zu machen, dass die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen den Grundsatz von equal pay nicht das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ist. Die jetzt vorgesehene Verweisung auf den gesamten 9 AÜG sorgt für Rechtsunsicherheit. Der Referentenentwurf sieht zu Recht ein Widerspruchsrecht des Zeitarbeitnehmers innerhalb eines Monats vor, wenn die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fehlt oder die gesetzliche Überlassungshöchstdauer überschritten wurde. Jedoch muss der Fristbeginn an die Kenntnis des Zeitarbeitnehmers vom jeweiligen Unwirksamkeitsgrund gekoppelt werden. Anderenfalls würde die Frist verstreichen, ohne dass der Zeitarbeitnehmer den Unwirksamkeitsgrund kennt und mithin überhaupt die Gelegenheit hatte, von dem ihm zur Verfügung stehenden Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen. g) Definitionen nachbessern Nach der in Art. 1 Nr. 1 Buchstabe b), bb) ( 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) vorgesehenen Definition der Arbeitnehmerüberlassung werden Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Dies entspricht nicht in vollem Umfang der Rechtsprechung. Das Bundesarbeitsgericht nimmt Arbeitnehmerüberlassung an, wenn dem Einsatzbetrieb Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG v. 13. August AZR 269/07). Diesen Aspekt nicht in eine gesetzliche Definition aufzunehmen, birgt das Risiko, dass das Interesse künftig bei der Ermittlung des Vertragstyps nur noch von untergeordneter Bedeutung ist. Dies könnte zu einer veränderten Beurteilungsgrundlage führen. Nach der Begründung des Entwurfs ist aber nur eine Abbildung der geltenden Rechtslage gewollt. Um dies zu gewährleisten, ist eine Ergänzung um das Interesse geboten. Gemäß 12 AÜG soll für die rechtliche Einordnung des Vertrags die tatsächliche Durchführung maßgeblich sein. Der Zusatz ist unvollständig und fasst die 22. April

10 bisherige Rechtsprechung falsch zusammen. Da diese Rechtsprechung nicht verändert werden soll, ist die Vorschrift dahin zu ergänzen, dass bei der Bewertung und Einordnung des Vertragstyps der Vereinbarung der Parteien der Vorrang eingeräumt wird, wenn die Tätigkeit zum Beispiel im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages durchgeführt werden kann oder die entsprechende Tätigkeit gegebenenfalls auch als Arbeitnehmerüberlassung möglich wäre. Für eine Konzernüberlassung laufen viele Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ins Leere. Zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt wie ein vergleichbarer Arbeitnehmer erhält, sollte das Überlassungsprivileg wieder eingeführt werden. Konzerninterne Überlassung sollte, auch wenn die Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt sind, und damit nicht unter das Konzernprivileg gemäß 1 Abs. 3 AÜG fallen, von der Überlassungshöchstdauer ausgenommen werden. Für spezielle Sachverhalte, wie z.b. im Bereich der Schifffahrt sollten die dort geltenden Sonderregelungen ausreichend berücksichtigt werden. Das Seearbeitsgesetz sieht vor, dass der Reeder auch in Fällen, in denen eine andere Person oder Organisation Arbeitgeber der Besatzungsmitglieder wird, die Gesamtverantwortung behält. In den völlig gängigen Konstellationen einer sog, crewing agency als eigenständiger Gesellschaft, sind sowohl der Reeder wie auch die Agentur gegenüber den Besatzungsmitgliedern für die Einhaltung der Arbeits- und Lebensbedingungen an Bord verantwortlich. Damit bestehen ein besonderer Schutz und eine berufliche Sicherheit, bei der es zusätzlicher Regelungen aus dem AÜG nicht bedarf. Darüber hinaus sollte in der Gesetzesbegründung nochmals bestätigt werden, dass bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs eine Arbeitnehmerüberlassung ausscheidet (BAG v. 3. Dezember AZR 764/96). In einem Gemeinschaftsbetrieb werden Arbeitnehmer nicht bei einem fremden, dritten Unternehmen eingesetzt, sodass es bereits an einem Dritten fehlt, dem der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen würde. Daran ändert sich durch den vorliegenden Entwurf nichts. Um Rechtsunsicherheiten zu begegnen, sollte dies aber noch einmal in der Begründung aufgeführt werden. h) Vertrauen in Erlaubnis nicht gefährden Die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Einsatzbetrieb greift tief in die Privatautonomie ein. Schon heute bestehen ausreichende Sanktionen: Entspricht die Einordnung als Werk- oder Dienstvertrag nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, können sich hieran Konsequenzen in der arbeitsvertraglichen Bewertung und im öffentlichen Arbeitsschutzrecht knüpfen. Liegt tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung vor, gilt bereits heute Folgendes: Besitzt der Werkunternehmer eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und findet bei ihm kein Tarifvertrag Anwendung, muss er als Verleiher den Arbeitnehmern nach 10 Abs. 4 AÜG die gleichen Arbeitsbedingungen wie beim Einsatzbetrieb gewähren. Fehlt dem Dienstleister die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, wird gemäß 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Einsatzbetriebs nach den dort geltenden Bedingungen fingiert. Auch Sozialversicherungsbeiträge sind nachzuentrichten. In dem Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge kann zudem eine Strafbarkeit nach 266a StGB liegen. Der Zoll ist berechtigt, unangemeldete Kontrollen in Betrieben durchzuführen. Die erste Überprüfung und Bewertung obliegt der Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung. Im Rahmen ihrer Ermittlungen bewertet sie auch, ob eine Fremdvergabe von Arbeitsaufgaben aufgrund von Werk- und Dienstverträgen erfolgt oder Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Verstöße werden als Ordnungswidrigkeiten geahndet, 16 AÜG. 22. April

11 Überzogen, unverständlich und nicht mit dem Koalitionsvertrag zu vereinbaren, ist die vorgesehene Ergänzung in 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG-E und die für den Fall des Verstoßes vorgesehene Sanktion. Warum die Person des im Rahmen der Überlassung eingesetzten Arbeitnehmers konkretisiert werden soll, ist nicht erkennbar. Das dient auch nicht dem Schutz der überlassenen Arbeitnehmer. Zu Recht macht die Begründung des Satzes ja selbst deutlich, dass es vielfach Rahmenvereinbarungen über die Überlassung von Zeitarbeitskräften gibt. Diese würden durch eine solche Konkretisierungspflicht in Frage gestellt. Nach dem Koalitionsvertrag soll das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung nicht eingeschränkt werden. Genau das wäre aber der Fall, wenn die Vorschrift und die Begründung Teil des Gesetzentwurfs blieben. Ansprechpartner: BDA DIE ARBEITGEBER Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände 22. April