Lehrstuhl Prof. Dr. Windbichler PÜ Handels- und Gesellschaftsrecht SoSe 2009

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1 Lehrstuhl Prof. Dr. Windbichler PÜ Handels- und Gesellschaftsrecht SoSe 2009 Fall 1 Der Schriftsteller Utz Grünfuß hat sich im Jahr 2006 aus dem Trubel der Großstadt Berlin ins ländliche brandenburgische Umland auf den von seiner Oma geerbten Bauernhof zurückgezogen, um endlich seinen neuen Roman fertig stellen zu können. Schnell begeistert er sich für die vorgefundenen alten Obstsorten und das Bemühen benachbarter Landwirte um deren Erhalt. Da er wegen der auf sich wartenden Romanveröffentlichung gerade finanziell ein wenig klamm ist, kommt er auf die Idee, Obst aus der regionalen, ökologisch unbedenklichen Produktion mithilfe seines bekannten Gesichtes auf dem samstäglichen Biomarkt auf dem Chamissoplatz zu verkaufen. Die benachbarten Landwirte des Grünfuß, u.a. der Z und der Y, freuen sich über die prominente Absatzmöglichkeit. Bald läuft der Obstverkauf derart gut, dass Grünfuß beginnt, mehrere Wochenmärkte in Berlin mithilfe von 5 Angestellten zu beliefern. Schon 2008 macht er einen Umsatz von , so dass er eine Lagerhalle auf seinem Gelände errichten lässt, um auch im Winter noch Äpfel verkaufen zu können. (Längst ist die Romanfertigstellung in weite Ferne gerückt.) Auf die Idee, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen, kommt er nicht. Als Z für einen Umbau an seiner Lagerhalle im Januar 2009 einen Kredit über bei der D-Bank AG aufnimmt, fragt er Grünfuß, ob dieser nicht gegenüber der D-Bank AG für ihn bürgen würde. Grünfuß tut ihm ohne Zögern den Gefallen und unterschreibt bei der D- Bank AG eine Bürgschaftserklärung. Ab April 2009 zahlt Z die Raten nicht mehr. Die D-Bank AG nimmt daraufhin Grünfuß in Anspruch auf Zahlung der ausstehenden Dieser ist empört. Die Bank könne sich nicht einfach an ihn halten, vielmehr müsse sie zunächst versuchen, das Geld bei Z einzutreiben, dessen Grundstücke ja eine Menge wert seien. Er als Bürge hafte schließlich nur nachrangig. Zu Recht? In dem Darlehensvertrag zwischen Z und der D-Bank AG ist vereinbart, dass alle etwaigen Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag in Dresden auszutragen seien. Darauf verweist eine entsprechende Klausel in der von Grünfuß unterzeichneten Bürgschaftserklärung. Die D-Bank AG hat gedroht, dass sie für den Fall, dass Grünfuß seiner Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrag nicht nachkommt, vor dem Landgericht Dresden Klage gegen ihn zu erheben. Wäre das Landgericht Dresden für die Klage der D-Bank AG zuständig? 1

2 Abwandlung: Nach dem Ärger mit Z hat Grünfuß sich zunächst ins Handelsregister eintragen lassen. Einige Zeit später aber zieht er sich aus dem stressigen Obstgeschäft zurück und schreibt mit neuer Inspiration an seinem Roman. Deshalb denkt er auch nicht daran, im Handelsregister eintragen zu lassen, dass er nunmehr nicht mehr im Obsthandel tätig ist. Seine Vergangenheit als Geschäftsmann lässt ihn dennoch nicht los: es meldet sich der Y, von dem er zuvor frische Kräuter bezogen hat. Das Geschäft mit den Kräutern, das Y nunmehr selbst betreibt, ist lukrativ. Damit es auch im Winter läuft, will Y ein großes Gewächshaus mit Heizung errichten. Dafür benötigt er wiederum einen Kredit. Die D-Bank AG will auch Y nur dann einen Kredit einräumen, wenn er einen Bürgen stellt. Y wendet sich daher an Grünfuß. Zwar ist Grünfuß nach den Erfahrungen mit Z vorsichtig geworden. Da er mittlerweile aber nicht mehr im Obsthandel tätig ist, geht er davon aus, dass er ohnehin nicht mehr so einfach aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen werden könne. Außerdem vertraut er auf die Zahlungsfähigkeit und bereitschaft des Y. In einem Telefonat mit der D-Bank, die von der Einstellung des Geschäftsbetriebs des Grünfuß nicht weiß, erklärt Grünfuß daher, dass er für Y bürgen werde. Ist der Bürgschaftsvertrag wirksam? 2

3 Lehrstuhl Prof. Dr. Windbichler PÜ Handels- und Gesellschaftsrecht SoSe 2009 Lösung Fall 1: Ausgangsfall Anspruch der D-Bank gegen Grünfuß (G) gem. 765 I, 488 I BGB I. Anspruch entstanden Voraussetzung: wirksamer Bürgschaftsvertrag, 765 I BGB 1. wirksame Einigung über den Abschluss eines Bürgschaftsvertrages a) zwei übereinstimmende Willenserklärungen (+) b) Formerfordernis: Grundsätzlich erfordert die Abgabe einer wirksamen Bürgschaftserklärung gem. 766 S. 1 BGB die Schriftform. Schriftform eingehalten (+). 2. Bestehen der zu sichernden Hauptforderung (Akzessorietät): Darlehensvertrag zwischen Z und der D-Bank AG (+). Bürgschaftsvertrag wirksam, Anspruch ist somit entstanden. (II. Anspruch untergegangen) Gründe für den Anspruchsuntergang sind nicht ersichtlich. III. Durchsetzbarkeit des Anspruches Fraglich ist die Durchsetzbarkeit des Anspruches aus der Bürgschaftserklärung des G. Grundsätzlich steht dem Bürgen gem. 771 S. 1 BGB die Einrede der Vorausklage zu. Demnach könnte G die Befriedigung der Forderung der D-Bank AG verweigern, solange diese nicht erfolglos die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner Z betrieben hat. Dies hat die D-Bank bisher nicht getan, so dass G die Einrede der Vorausklage gegen die D- Bank zustehen müsste. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus 773 BGB, jedoch möglicherweise aus 349 S. 1 HGB. Gem. 349 S. 1 HGB steht einem Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zu, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist. Demnach müsste die Bürgschaft für G ein Handelsgeschäft darstellen. Handelsgeschäfte sind gem. 343 HGB alle Geschäfte eines Kaufmannes, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören. 1. Kaufmannseigenschaft des G Zunächst müsste G also Kaufmann im Sinne des HGB sein. Kaufmann ist gem. 1 I HGB derjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt. Der Legaldefinition des 1 II HGB zufolge ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. a) Gewerbebetrieb Das HGB definiert indes den Begriff des Gewerbe(betrieb)s nicht. Eine Übertragung der Gewerbedefinitionen aus anderen Rechtsgebieten wie der Gewerbeordnung oder 3

4 dem Steuerrecht sollte vermieden werden. Es haben sich jedoch einige fachübergreifende Merkmale herausgebildet, auf die im HGB zurückgegriffen wird. Demnach ist ein Gewerbe: jede rechtlich selbständige ( Arbeitnehmer, Beamter), vgl. 84 I 2 HGB; entgeltliche ( karitativ, Hobby), planmäßige, auf Dauer angelegte Tätigkeit ( gelegentlich, kann aber auch saisonal sein großzügige Auslegung), die (auf dem Markt) äußerlich erkennbar ist ( stiller Teilhaber) und die nicht zu den freien Berufen gehört (bzw. nicht zu Wissenschaft, Kunst oder Sport, vgl. ferner 1 II PartGG (nicht abschließend!)). Umstritten ist, ob das Betreiben des Gewerbes auch die Absicht der Gewinnerzielung erfordert. (vgl. zu diesem Streit die Darstellung des Meinungsstandes bei: Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, 4. Auflage, 2006, Fall 1, Rdnr. 10 ff). Nach h.m. ist die Gewinnerzielungsabsicht unverzichtbares Merkmal eines Gewerbes. Es ist nicht erforderlich, dass tatsächlich ein Gewinn entsteht. Auch muss es sich bei der Gewinnerzielungsabsicht nicht um die dominierende und ausschließliche Motivation zu handeln. Bei privaten Wirtschaftsunternehmen wird die Gewinnerzielungsabsicht vermutet. Problematisch sind vor allem Unternehmen der öffentlichen Hand; deren Gewinnerzielungsabsicht jeweils im Einzelfall festzustellen ist (vgl. BGHZ 49, 258 (260). Andere stellen hingegen objektivierend darauf ab, ob eine Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfolgt. (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage 2008, 1 Rn 15 ff, 27). Ferner ist umstritten, ob nur eine erlaubte Tätigkeit ein Gewerbe im Sinne des HGB darstellt. (vgl. hierzu die Beispiele bei Wiedemann/Fleischer, PdW Handelsrecht, 8. Auflage, Nr. 38, 39). Diese Problematik stellt sich für den Verkauf von Obst durch G nicht. G verkauft das Obst selbständig, ist dabei zudem entgeltlich und äußerlich erkennbar tätig, und zwar bereits über einen längeren Zeitraum. Er will damit seinen Lebensunterhalt zumindest bis zur Veröffentlichung seines nächsten Romanes finanzieren und handelt folglich mit Gewinnerzielungsabsicht. Der Verkauf von Obst hat schließlich nichts mit seiner freien Tätigkeit als Schriftsteller zu tun. Somit liegen alle Merkmale eines Gewerbes - einschließlich der Gewinnerzielungsabsicht - vor. b) Handelsgewerbe Der Obstverkauf müsste auch das Kriterium des Handelsgewerbes erfüllen. Nicht jedes Gewerbe ist jedoch ein Handelsgewerbe. Darunter fallen nur Gewerbe mit einem gewissen Größenzuschnitt, die eine im Gesetz näher bestimmte professionelle Betriebsführung erfordern. Die Größenmerkmale ergeben sich aus 1 Abs. 2 HGB: Der Gewerbebetrieb des G müsste demnach nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern 1 (Umkehrschluss aus dem Wortlaut des 1 Abs. 2 HGB). aa) Art (qualitative Merkmale) wie Geschäftsstruktur, d.h. Art und Weise der betrieblichen Organisation, Abwicklungsweise der konkreten Geschäfte, Vielfalt der 1 Beachte: Tatbestandsmerkmal "erforderlich": Dies kann gerade bei einem neugegründeten Unternehmen gegeben sein, auch wenn die kaufmännische Einrichtung noch nicht tatsächlich vorhanden ist. 4

5 Erzeugnisse und Leistungen, Art d. Kundenkreises, größere Lagerhaltung, Teilnahme am Wechselverkehr, Bilanzierung usw. bb) Umfang (quantitative Merkmale), wie Höhe des Anlage- und Kapitalvermögens, Umsatz 2, Umfang des Kreditbedarfs, Anzahl der Beschäftigten, Zahl und Größe der Betriebsstätten, Umfang der Werbung und der Lagerhaltung (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage 2008, 1 Rn 23). Letztlich bedarf es immer einer Gesamtwürdigung im Einzelfall. Spätestens seit 2008, als G mithilfe von 5 Mitarbeitern mehrere Märkte beliefert, eine Lagerhalle auf seinem Gelände hat errichten lassen und einen Jahresumsatz von macht, sind kaufmännische Einrichtungen erforderlich (Vermutungsregel). Im April 2009 liegt damit ein Handelsgewerbe i.s. des 1 Abs. 2 HGB vor. G ist zu diesem Zeitpunkt Kaufmann. Im Fall des 1 Abs. 2 HGB entsteht die Kaufmannseigenschaft unabhängig von der (Anmeldung zur) Eintragung ins Handelsregister. Jedoch hat der Kaufmann gemäß 29 HGB eine Anmeldepflicht (Registerzwang; vgl. dazu 14 HGB, 132 ff FGG)) Hinweis: 29 HGB kommt nur in den Fällen zur Anwendung, in denen die Kaufmannseigenschaft schon vor der Eintragung (i.s. von unabhängig von der Eintragung) besteht. Die Eintragung hat dann nur noch deklaratorische (rechtsbekundende) Wirkung, d.h. die Rechtstatsache besteht bereits vor der Eintragung.) Wenn das Gewerbe seinem Zuschnitt nach keiner kaufmännischen Einrichtung bedarf, wird der Gewerbetreibende ohne Registereintragung nicht zum Kaufmann. Die Erlangung der Kaufmannseigenschaft ist jedoch für jeden Gewerbetreibenden gem. 2 HGB durch Handelsregistereintragung möglich (Kannkaufmann/ Kaufmann kraft Registereintragung). In diesen Fällen hat die Handelsregisterteintragung konstitutive (rechtsbegründende) Wirkung, d.h. erst durch die Registereintragung wird die Rechtstatsache geschaffen. c) Abgrenzung zu 3 HGB Trotz Vorliegen eines Handelsgewerbes wäre G gem. 3 I HGB kein Kaufmann, wenn er einen Betrieb der Land- und Forstwirtschaft führte. Landwirtschaft besteht in der Ausnutzung des Bodens mit dem Ziel der Erzeugung und Verwertung pflanzlicher oder tierischer Rohstoffe (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage 2008, 3 Rn 3 ff). Die Tätigkeit des G besteht im Verkauf der Produkte anderer Bauern auf dem Wochenmarkt. Selbst wenn man dies als einen gemischten Betrieb ansähe, der sowohl eine land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit, als auch eine Handelstätigkeit umfasst, so dass es auf die Gesamtprägung ankäme, tritt doch die Handelstätigkeit des G nach außen, im Verkehr mit den Kunden und mit den übrigen Bauern, deren Produkte er veräußert, stärker hervor. Damit überwiegt seitens des G die Handelstätigkeit, so dass kein Fall des 3 I HGB vorliegt. 2 Beachte: Ein hoher Umsatz allein bewirkt noch nicht die Qualifizierung als kaufmännischer Gewerbebetrieb (OLG Celle NJW 1963, 540 (Bundeswehrkantine)). Umgekehrt kann trotz verhältnismäßig geringen Umsatzes ein Handelsgewerbe vorliegen (OLG Dresden, NJW-RR 2002, 33, 34). 5

6 2. Geschäft zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörend, 343 HGB Die Anwendung des 349 HGB setzt ferner ein zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörendes Geschäft voraus. Gem. 344 I ist bei Einzelkaufleuten zu vermuten, dass ein Geschäft zum Betrieb ihres Handelsgewerbes gehört. Die Gewähr von Bürgschaften ist tatsächlich unter Kaufleuten üblich, gerade zwischen Geschäftspartnern, wie es G und Z sind. Damit handelt es sich um ein zum Betrieb des Handelsgewerbes des G gehörendes Geschäft. Folglich greift hier 349 HGB und G steht die Einrede der Vorausklage nicht zu. Der Anspruch der D-Bank AG ist mithin durchsetzbar. Ergebnis: Die D-Bank AG kann von Grünfuß die Zahlung der gem. 765 I, 488 I BGB verlangen. Frage 2: (Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich nach der ZPO.) I. Allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes, 13 ZPO oder besonderer Gerichtsstand der Niederlassung, 21 ZPO? Allgemeiner Gerichtsstand (-), da Sitz des G in Brandenburg. II. Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts, 29 ZPO Besonderer Gerichtsstand (-): Geldschuld ist (qualifizierte) Schickschuld, 269 I i.v.m. 270 I, IV BGB; Leistungsort den das Gesetz auch als Erfüllungsort bezeichnet (vgl. 447 I, 644 II BGB; 29 I ZPO) ist der Wohnsitz des Schuldners, allerdings ist er zur Übermittlung des Geldes auf seine Gefahr und Kosten an den Wohnsitz des Gläubigers verpflichtet. Dies ändert nichts daran, dass der Leistungsort der Sitz des G in Brandenburg ist. III. Gerichtsstandsvereinbarung gem. 38 ZPO (prorogatio fori; Prorogation) bezüglich Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Grund für die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen ist das angenommene niedrigere Verkehrschutzbedürfnis der in 38 ZPO genannten Rechtssubjekte. 1) Vereinbarung (+) 2) Parteien = Kaufleute? a) Grünfuß: (+), gemäß 1 HGB (s.o.) b) D-Bank AG Ansatz: 6 I HGB: Vorschriften für Kaufleute gelten auch für Handelsgesellschaften ; also ist maßgeblich, ob es sich bei der D-Bank AG um eine Handelsgesellschaft handelt. Die D-Bank AG ist als Aktiengesellschaft eine Handelsgesellschaft gem. 3 I AktG. (+) 6

7 3) Ergebnis: Zuständigkeit des Landgerichts Dresden (+). Abwandlung: wirksamer Bürgschaftsvertrag gem. 765 I BGB I. wirksame Einigung über Vertragsinhalt Fraglich ist, ob die telephonische Erklärung über die Übernahme der Bürgschaft für Y wirksam ist. 1. Nichtigkeit der Bürgschaftserklärung wegen mangelnder Schriftform, 125 S. 1, 766 S. 1 BGB Gem. 125 S. 1 BGB ist die Bürgschaftserklärung nichtig, wenn die Schriftform gem. 766 S. 1 BGB nicht eingehalten wurde. 2. Formfreiheit gem. 350 HGB Etwas anderes könnte sich jedoch aus 350 HGB ergeben. Gem. 350 HGB findet auf eine Bürgschaft, sofern sie für den Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt, das Formerfordernis des 766 S. 1 ( 126) BGB keine Anwendung. a) Kaufmannseigenschaft des G G müsste zum Zeitpunkt der Bürgschaftserteilung Kaufmann gewesen sein (vgl. 343 HGB). G hat seinen Geschäftsbetrieb inzwischen eingestellt; 1 und 2 HGB setzen aber das "Betreiben" eines Gewerbes voraus. G ist demnach nicht Kaufmann gem. 1, 2 HGB. b) Grünfuß dennoch Kaufmann wegen 5 HGB (Fiktivkaufmann)? Der Tatbestand des 5 HGB setzt dem Wortlaut nach voraus, dass eine Firma im Handelsregister eingetragen ist, unter der ein Gewerbe (dieses muss nicht ein Handelsgewerbe sein 3 ) betrieben wird. Das Betreiben des Gewerbes stellt ein unverzichtbares Merkmal dar; demnach findet 5 HGB immer dann Anwendung, wenn der Umfang eines eingetragenen, ehemals handelsgewerblichen Unternehmens auf ein kleingewerbliches Niveau herabsinkt. Dies trifft auf G, der den Obsthandel vollständig aufgegeben hat, nicht zu. Demnach ist er kein Kaufmann isd 5 HGB. c) Kaufmann gemäß 15 Abs. 1 HGB (Fiktion) Grünfuß könnte Kaufmann kraft gesetzlicher Fiktion gem. 15 I HGB sein. Voraussetzungen gem. 15 I HGB: aa) eintragungspflichtige Tatsache: Erlöschen der Firma gem. 31 Abs. 2 HGB (+) bb) nicht eingetragen und bekannt gemacht: (+) cc) Gutgläubigkeit des Dritten, d.h. der D-Bank AG (+) 3 wohl h.m., vgl. Wiedemann/Fleischer, PdW Handelsrecht, 8. Auflage, 2004, Nr. 60; Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, 3 III 1 b, c; aa K. Schmidt, wonach 5 HGB hingegen auch dann anwendbar sei, wenn ein Unternehmen sonst nicht-gewerblicher Natur ist (ZHR 1999, S. 85 (96f). 7

8 dd) im Geschäfts- und Prozessverkehr (nicht im Unrechtsverkehr, so bei deliktischer Haftung): (+) Die Bank könnte sich daher auf die (Kaufmanns-) Fiktion des G berufen. d) Geschäft, das zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört, 350 HGB 344 Abs. 1 HGB enthält eine (widerlegliche) Vermutung, wonach die vom Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörend gelten. Nach h.m. ist die Vermutung widerlegt, wenn feststeht, dass ein vom Kaufmann eingegangenes Geschäft auch für den Geschäftsgegner erkennbar nicht zum Betrieb des Handelsgewerbes dienen sollte (BGH WM 1976, 424). Dies war für die D-Bank AG nicht erkennbar, so dass vermutet wird, dass die Bürgschaft für Y zum Betrieb des Handelsgewerbes des G gehört. Formfreiheit des Bürgschaftsvertrages gem. 350 HGB (+) Weitere Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich, eine wirksame Einigung zwischen G und der D-Bank AG liegt somit vor. II. Bestehen der zu sichernden Hauptforderung (Akzessorietät) Darlehensvertrag gem. 488 I BGB zwischen der D-Bank AG und Y (+). Ergebnis: Ein wirksamer Bürgschaftsvertrag i.s. des 765 BGB ist geschlossen worden. 8