Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

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1 Editorial Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, wenn Sie dieses Heft in den Händen halten, sind schon einige Wochen des Jahres 2011 verstrichen. Redaktionell entstanden ist das Heft über den Jahreswechsel hinweg. Es konnten wieder richtig viele spannende Entscheidungen, die von Ihnen eingesandt wurden, verarbeitet werden. Für die von den Landesarbeitsgerichten offiziell zur Veröffentlichung übermittelten Entscheidungen blieb kaum Platz; die eine oder andere dieser Entscheidungen findet sich als Ergänzung zu den von unseren Lesern übermittelten Urteilen. Die Redaktion, Nathalie Oberthür, Hans-Georg Meier und ich, wünschen uns weiterhin eine solch lebhafte Mitwirkung unserer Leser an der Gestaltung der AE. Senden Sie uns also die von Ihnen erstrittenen oder eingefangenen Entscheidungen. Es dürfte zum Nutzen aller Leser sein. Stellen Sie sich vor, es ruft ein Senatsvorsitzender des BAG an und fragt Sie unvermittelt, ob Sie wissen, was ein Notanwalt ist. Spontane Reaktion: Muss ich den kennen? Ist das geeignet für den Briefkopf oder das Kanzleischild? Vielleicht: Vom BAG amtlicher bestellter Notanwalt? Aber: Notanwalt schlechter Terminus, jedenfalls wenig werbewirksam. Die Beiordnung eines Notanwalts für die Einlegung und Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde kann nach 72 Abs. 5 ArbGG i.v.m. 555, 78b ZPO erfolgen, wenn die Partei nachweist, keinen zur Vertretung bereiten Rechtsanwalt gefunden zu haben und ein Zulassungsgrund im Sinne von 72 Abs. 2 ArbGG in Betracht kommt. Das sind natürlich tolle Hürden, die ein rechtsuchender Bürger zumal ohne Anwalt überwinden muss und das vielleicht noch in einem besonders exotischen Verfahren: Restitution, negative Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, Nichtzulassungsbeschwerde, die zwar von dem Bürger nicht zu begründen ist, aber hinsichtlich deren Erfolgsaussichten auf sonstige Weise die Überzeugung des BAG herbeigeführt werden muss; zudem muss nachgewiesen werden, dass der Bürger keinen Anwalt findet, der zu seiner Vertretung bereit ist. Warum ist kein Anwalt bereit? Vorsicht! Ein solch durchsetzungsstarker Mandant könnte auch querulatorisch sei. Aber vor allem: Die Gebühren sind nicht gesichert; schon vor dem Landesarbeitsgericht wurde Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht abgelehnt trotz frühzeitiger Beantragung erst nach der Verhandlung und deren negativem Ausgang. Da war schon ein Kollege leer ausgegangen. Welcher Anwalt versucht dann noch die Nichtzulassungsbeschwerde? Es ist gut, dass beim Bundesarbeitsgericht Sensibilität auch für solche Exotika vorhanden ist und dass man sich der prozessualen Nischenregelung des Notanwalts entsinnt, um für den rechtsuchenden Bürger Zugang zum Recht, faires Verfahren und rechtliches Gehör zu gewährleisten. Es ist auch eine 01/11 1 AE PDF :00:21

2 Editorial Stärke des Rechtsstaats, wenn prozessuale Fehler oder versäumtes Feingefühl noch in der Fachgerichtsbarkeit kompensiert werden, der Bürger also nicht erst zum Verfassungsgericht gehen muss. Übrigens: Der Notanwalt hat zwar einen Gebührenanspruch, erlangt aber Prozesskostenhilfe für seinen Mandanten auch nur, wenn er die hinreichende Erfolgsaussicht der völlig verfristeten Nichtzulassungsbeschwerde begründen kann. Das Risiko muss und sollte die Anwaltschaft für den Ehrentitel Notanwalt schon auf sich nehmen (siehe Entscheidung Nr. 51). Ende letzten Jahres wurde der Gesetzgebungsausschuss vom DAV-Präsidenten für eine 4jährige Amtszeit neu berufen. Ihm gehören unter dem bewährten Vorsitz von Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen die Kolleginnen dres. Susanne Clemenz, Nathalie Oberthür, Barbara Reinhard, Ulrike Schweibert und Regina Steiner, sowie die Kollegen profes. dres. Jobst-Hubertus Bauer, Björn Gaul, Stefan Lunk, dres. Hans-Georg Meier und Uwe Silberberger, sowie ganz ohne akademische Würden Roland Gross an. Ausgeschieden aus dem Ausschuss sind nach langjähriger Mitwirkung Angela Leschnig und Paul-Werner Beckmann, denen für ihre engagierte und qualifizierte Mitarbeit sehr zu danken ist. Herzlich willkommen geheißen werden die neu berufenen Kolleginnen dres. Barbara Reinhard und Nathalie Oberthür, die, dessen kann man gewiss sein, die Diskussionen im Ausschuss und dessen Stellungnahmen sehr qualifiziert befruchten werden. Dem Ausschuss in seiner alt-neuen Besetzung, allesamt Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, sind abgewogene Stellungnahmen mit hoher Überzeugungskraft zu wünschen. Die Redaktion der AE wünscht Ihnen ein gutes, erfolgreiches und auch in dem privaten Bereich des Anwaltslebens glückliches Jahr Erstreiten Sie interessante und das Recht ausfüllende, vielleicht auch weiter entwickelnde Entscheidungen im Interesse Ihrer Mandanten, aber auch der AE. Mit diesem Startheft präsentieren wir eine Vielzahl manchmal spannender, gelegentlich kurioser, aber durchweg interessanter Entscheidungen. Mögen Sie Ihnen nützen! Leipzig, im Januar 2011 Ihr Roland Gross Fachanwalt für Arbeitsrecht 2 AE PDF 2 01 / :00:21

3 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einsenderliste 4 Aufsätze Andreas Josupeit/Dr. Susanne Mujan: Entwurf für ein Beschäftigtendatenschutzgesetz nur marginal geändert Konsequenzen für Arbeitgeber 5 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Entscheidungen 13 Allgemeines Vertragsrecht 13 Bestandsschutz 20 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 52 Tarifrecht 70 Prozessuales 75 Sonstiges 80 Streitwert und Gebühren 90 Rezensionen Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann: Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht 97 Düwell: Betriebsverfassungsgesetz-Handkommentar 97 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath (Hrsg.): Arbeitsrecht, Kommentar 98 Küttner/Däubler/Zwanziger (Hrsg.): Kündigungsschutzrecht 99 Böttcher: Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz 99 Schmidt: Sozialrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis 100 Weber/Kersjes: Hauptversammlungsbeschlüsse vor Gericht 100 Stichwortverzeichnis 101 Impressum 102 Seite 01/11 3 AE PDF :00:21

4 Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Berrisch Hansjörg Gießen Graumann Ingo Iserlohn Mansholt Werner Darmstadt Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Bauer Bertram Ansbach Franzen Klaus-Dieter Bremen Höser, Dr. Jürgen Frechen Kelber, Dr. Markus Berlin Koch, Dr. Friedemann Berlin Lodzik Michael Darmstadt Müller Steffen Iserlohn Neef, Dr. Klaus Hannover Rütte Klemens Hamm Schmitt Jürgen Stuttgart Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Chaudry Ijaz Frankfurt/M. Cornelius Astrid Darmstadt Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Geus Franz Schweinfurt Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Heinemann Bernd St. Augustin Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse, Dr. Walter Berlin Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Jung Nikolaus Oberursel Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Matyssek Rüdiger Ratingen Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Pauly, Dr. Stephan Bonn Peter Michael Bad Honnef Schäder, Dr. Gerhard München Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Sparla Franz Aachen Straub, Dr. Dieter München Thiele Volker Düren Weber Axel Frankfurt/M. Zahn Thomas Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Banse, Dr. Thomas Düren Beckmann Paul-Werner Herford Böse Rainer Essen Brammertz, Dr. Dieter Aachen Clausen Dirk Nürnberg Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Fromlowitz Horst Essen Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Greinert, Jaqueline Kassel Grimm, Dr. Detlev Köln Heimann Marco Cham Hennige, Dr. Susanne Gütersloh Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hjort Jens Hamburg Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Krafft Alexander Öhringen Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Link Jochen Villingen Matissek Reinhard Kaiserslautern Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schneider-Bodien Marcus Düsseldorf Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Sturm Joachim Bottrop Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt Zirnbauer Ulrich Nürnberg 4 01/11 AE PDF :00:21

5 Aufsatz Entwurf für ein Beschäftigtendatenschutzgesetz nur marginal geändert Konsequenzen für Arbeitgeber Rechtsanwalt Andreas Josupeit und Rechtsanwältin Dr. Susanne Mujan, LL.M., Düsseldorf* I. Gesetzgebungsverfahren Anlässlich zahlreicher Datenschutzskandale wurde das BDSG im Jahr 2009 geringfügig novelliert, insbesondere durch Einfügung des speziell für Beschäftigungsverhältnisse geltenden 32 BDSG. 1 Forderungen nach weitergehenden Regelungen 2 kam die Bundesregierung mit dem Entwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes vom (BDSG-E) nach. 3 Dieser soll das BDSG um einen Unterabschnitt mit umfassenden Regelungen für den Beschäftigtendatenschutz ergänzen ( 32-32l BDSG-E). 4 Das Gesetz verfolgt im Wesentlichen drei Ziele: Rechtssicherheit, Arbeitnehmerschutz und die Unterstützung von Compliance sowie den Kampf gegen Korruption. Auf die ausführliche Kritik des Bundesrats in seiner Stellungnahme vom erwiderte die Bundesregierung am mit einem kaum veränderten Entwurf. 6 Problematische Konsequenzen für die Praxis stehen damit weiterhin zu befürchten. II. Grundsätze Nach der Konzeption des Gesetzes ist jede Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, wenn dies durch das BDSG, eine andere Rechtsvorschrift oder eine Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist ( 4 BDSG). Neben den Grundsätzen der Datenvermeidung und Datensparsamkeit ( 3a BDSG) ist insbesondere in Bezug auf Beschäftigtendaten der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. 7 Verstöße gegen das BDSG können bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten darstellen ( 43 f. BDSG). Ob sie im Einzelfall ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen oder eine Kündigung auch auf in unzulässiger Weise erhobene Daten gestützt werden kann, ist weitgehend ungeklärt. 8 III. Praktische Konsequenzen 1. Grundproblem: Fehlender Gestaltungsspielraum Von dem Grundsatz, dass eine Abweichung vom BDSG durch Einwilligung oder Gesetz zulässig ist ( 4 BDSG), sind die neuen Vorschriften des Beschäftigtendatenschutzes weitgehend ausgenommen. Nach 32l Abs. 1 BDSG-E reicht eine Einwilligung des Arbeitnehmers für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Beschäftigtendaten nur aus, wenn es die 32-32l BDSG-E ausdrücklich erlauben was sich auf acht abschließend aufgezählte Fälle beschränkt. 9 Dies führt dazu, dass beispielsweise die heimliche Videoüberwachung oder der Einsatz von Detektiven selbst dann nicht zulässig sind, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich und freiwillig zustimmt. Es müssen vielmehr stets die strengen Voraussetzungen der 32 32l BDSG-E erfüllt sein. Ob- * Die Verfasser sind Rechtsanwälte bei CMS Hasche Sigle in Düsseldorf. 1 Eine weitere wesentliche Änderungen betraf den Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten in 4f Abs. 3 S. 5 BDSG; Einzelheiten bei Thüsing, NZA 2009, 865 ff.; Erfurth, NJOZ 2009, 2914 ff.; Schwab/Ehrhard, NZA 2009, 1118 ff. 2 Zu den Entwicklungen siehe Panzer, AE 2010, BR-Drs. 535/10. 4 Düwell, FA 2010, 234 ff.; Thüsing, RDV 2010, 147 ff. (beide zum Referentenentwurf vom ); Beckschulze/Natzel, BB 2010, 2368 ff.; Forst, NZA 2010, 1043 ff.; Panzer, AE 2010, 224 (228 ff.); Thüsing, NZA 2011, 16 ff. Stellungnahmen des Ausschusses Arbeitsrecht im DAV zum Referentenentwurf (Stellungnahme Nr. 28/2010) und zum Regierungsentwurf (Stellungnahme Nr. 62/2010), beide abrufbar unter Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum Regierungsentwurf (BRAK-Stellungnahme-Nr. 36/2010). 5 BR-Drs 535/10 (Beschluss); dazu etwa Middelmann/Ricke, MMR-Aktuell 2010, BT-Drs 17/4230, Stellungnahme der Bundesregierung ab S. 87 ff. 7 Dieser Grundsatz findet sich in den einzelnen Vorschriften der 32 ff. BDSG-E in unterschiedlichen sprachlichen Varianten, siehe hierzu die in BRAK-Stellungnahme- Nr. 36/2010 auf S. 5 ff. abgedruckte Tabelle. 8 Vogt, NJOZ 2010, 4206 (4216); Dzida/Grau, NZA 2010, 1201 ff Abs. 6 S. 4 (Datenerhebung bei Dritten), 32a Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 (ärztliche Untersuchung und Eignungstest vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses), 32b Abs. 3 (Speicherung trotz Nichtbegründung eines Beschäftigungsverhältnisses), 32c Abs. 3 i.v.m. 32a Abs. 1 S. 2 bzw. Abs. 2 S. 2 (Untersuchung und Eignungstest im Beschäftigungsverhältnis), 32h Abs. 1 S. 2 (Lichtbilder) und 32i Abs. 2 S. 1 BDSG-E (Inhalte einer ausschließlich zu beruflichen oder dienstlichen Zwecken erlaubten Nutzung von Telefondiensten). 01/11 5 AE PDF :00:21

6 Aufsatz wohl zu Recht kritisiert wurde, dass dies weder mit dem Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers 10 noch mit der EG-Datenschutzrichtlinie 11 vereinbar ist, hält die Bundesregierung insoweit an ihrem Entwurf fest. Gleichermaßen eingeschränkt sind die Gestaltungsmöglichkeiten durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrages. Zwar regelt 4 Abs. 1 Satz 2 BDSG-E, dass grundsätzlich Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge vom BDSG abweichen dürfen. Eine Abweichung von 32 32l BDSG-E zu Ungunsten der Beschäftigten ist allerdings gemäß 32l Abs. 5 BDSG-E unzulässig. Hierbei handelt es sich nicht um ein Redaktionsversehen, 12 sondern um eine bewusste Einschränkung: Die Empfehlungen des federführenden Innenausschuss des Bundesrates vom , Abweichungsmöglichkeiten in Betriebsvereinbarungen zuzulassen, 13 haben weder Bundesrat noch Bundesregierung aufgegriffen. Damit können Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge die Vorschriften lediglich wie die Regierung formuliert 14 konkretisieren oder Alternativen gestalten. Insoweit werden sich zwangsläufig Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben zwischen einer noch zulässigen Konkretisierung und einer bereits unzulässigen Abweichung. 2. Bewerbungsphase a) Unzulässige Fragen Nach heute geltendem Recht sind Fragen an Bewerber zulässig, wenn der Arbeitgeber an ihrer wahrheitsgemäßen Beantwortung ein überwiegendes berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat. 15 Der Bewerber hat ein Recht zur Lüge, wenn die Beantwortung der Frage für den Arbeitsplatz und die Tätigkeit nicht von Bedeutung ist. 16 Beispiel 1: Eine Bank sucht eine Elternzeitvertretung für eine Kassiererin. Sie bittet eine Bewerberin um die Beantwortung folgender Fragen: 1. Sind Sie wegen Untreue, Unterschlagung, Betrugs oder Diebstahls vorbestraft oder sind gegen Sie Ermittlungsverfahren wegen dieser Delikte anhängig? 2. Sind Sie schwerbehindert oder als Gleichgestellte anerkannt? 3. Liegen in Ihrer Familie schwere Erbkrankheiten vor? Derzeit ist Frage 1 zulässig, weil die abgefragten Vermögensdelikte für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind. 17 Künftig wird sich dies ändern: Nach 32 Abs. 2 BDSG-E dürfen Daten über Vermögensverhältnisse, Vorstrafen und laufende Ermittlungsverfahren nur erhoben werden, wenn sie wesentliche oder entscheidende berufliche Anforderungen im Sinne von 8 Abs. 1 AGG darstellen. Sie müssen objektiv für die Ausübung der übertragenen Arbeiten notwendig, also tatsächliche oder rechtliche Voraussetzung für diese Tätigkeit sein. 18 Ein gängiges Beispiel ist etwa die Beschränkung auf ein Geschlecht, wenn es um das Vorführen von Kleidern bei einer Modenschau geht. Da jedoch auch wegen Unterschlagung vorbestrafte Kassierer kassieren 19 und wegen Trunkenheit am Steuer verurteilte Lkw-Fahrer fahren können, werden Fragen nach entsprechenden Vorstrafen künftig unzulässig sein. 20 Die Frage nach der Schwerbehinderung ist nach 32 Abs. 3 BDSG-E grundsätzlich unzulässig. Die Bundesregierung verweist Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen ( 71 SGB IX) nachkommen wollen, auf einen entsprechenden Hinweis in der Stellenausschreibung. 21 Zulässig ist aber die Frage nach konkreten Behinderungen, die die vertragsmäße Arbeitsleistung dauerhaft unmöglich machen 22 und daher wesentliche oder entscheidende berufliche Anforderungen im Sinne von 8 Abs. 1 AGG sind. Die Frage nach Erbkrankheiten als Bestandteil einer Familienanamnese wird bereits nach heutiger Rechtslage unzulässig sein. Auch wenn sich das GenDG nur auf Daten erstreckt, die aus einer genetischen Untersuchung stammen ( 3 Nr. 1 GenDG), muss nach Sinn und Zweck der Vorschriften das arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot ( 21 GenDG) auch für entsprechende Fragen des Arbeitgebers gelten. 23 Die weitergehende Einschränkung des Fragerechts in Bezug auf Krankheiten durch 32 Abs. 2 BDSG-E ist nicht sachgerecht. Während bislang Fragen nach häufigen Fehlzeiten zulässig sind, sofern diese dazu führen, dass dauerhaft oder in wiederkehrenden Abständen die Eignung des Arbeitnehmers 10 Thüsing, NZA 2011, 16 (18). 11 Forst, RDV 2010, 150 ff. 12 So aber Beckschulze/Natzel, BB 2010, 2368 (2369); Panzer, AE 2010, 224 (229). 13 BR-Drs 535/2/10, S. 43 f. 14 BR-Drs 535/10, S Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (ErfK), 11. Aufl. 2011, 611 BGB Rn Preis, in: ErfK, 611 BGB Rn BAG, v , Az. 2 AZR 320/98, NZA 1999, Schlachter, in: ErfK, 8 AGG Rn Forst, NZA 2010, 1043 (1045). 20 DAV-Stellungnahme Nr. 28/2010, S. 11; BRAK-Stellungnahme-Nr. 36/2010, S BR-Drs 535/10, S In diese Richtung auch Bayreuther, NZA 2010, 679 (680), der aber eine Klarstellung gefordert hatte; zur bisherigen Rechtslage Preis, in: ErfK, 611 BGB Rn Bayreuther, NZA 2010, 679 (681 f.) unter Verweis auf VG Darmstadt v , Az. 1 E 470/04 (3), NVwZ-RR 2006, /11 AE PDF :00:21

7 Aufsatz für den avisierten Arbeitsplatz fehlen würde, 24 werden solche Fragen künftig nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden müssen; eine Einschränkung, die im Widerspruch steht zur Zulässigkeit einer personenbedingten Kündigung wegen eben dieser Krankheiten. 25 b) Internetrecherche Beispiel 2: In Vorbereitung auf ein Bewerbungsgespräch recherchiert der Personalleiter im Internet und gelangt auf die Profil-Seiten des Bewerbers bei Facebook, die dieser für alle Mitglieder freigeschaltet hat. Nach 32 Abs. 6 Satz 2 BDSG-E darf der Arbeitgeber so erlangte Informationen nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen, weil es sich bei Facebook um ein soziales Netzwerk handelt, das nicht der Darstellung der beruflichen Qualifikation, sondern der elektronischen Kommunikation dient. 26 Handelt es sich um für den Bewerber nachteilige Daten wie etwa unvorteilhafte Angaben zum Trinkverhalten nebst Schnappschüssen vom Oktoberfest, darf der Arbeitgeber die Information allerdings sowieso nicht erheben unabhängig von der Informationsquelle, weil ihre Kenntnis regelmäßig nicht i.s.v. 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG-E erforderlich sein wird, um die Eignung des Beschäftigten für die vorgesehene Tätigkeit festzustellen. 27 c) Speicherung von Bewerberdaten Beschäftigtendaten sind zu löschen, wenn feststeht, dass ein Beschäftigungsverhältnis nicht begründet wird, ihre Kenntnis für die Erfüllung des Speicherungszwecks nicht mehr erforderlich ist und auch kein anderer die Speicherung legitimierender Zweck besteht ( 32b Abs. 2 BDSG-E i.v.m. 35 Abs. 2 Satz 2 BDSG). Diese zeitlich flexible Grenze ist vor allem mit Blick auf drohende und anhängige Rechtsstreitigkeiten, insbesondere nach dem AGG, 28 erforderlich. Daher ist es sachgerecht, dass die Bundesregierung der Forderung des Bundesrats nach einer generellen Löschungsfrist für Bewerberdaten von drei Monaten 29 nicht nachgekommen ist Laufendes Beschäftigungsverhältnis a) Innerbetriebliche Kommunikation, Datenerhebung bei Dritten Bereits seit Inkrafttreten von 32 BDSG 31 besteht das Problem, dass nahezu jede innerbetriebliche Kommunikation eine unzulässige Datenerhebung darstellen kann. Grund hierfür ist die Ausdehnung des Anwendungsbereichs über dateigebundene bzw. automatisierte Anwendungen ( 1 Abs. 2, 27 BDSG) hinaus ( 32 Abs. 2 BDSG). 32 BDSG gilt daher für jede Form der Erhebung bzw. Verarbeitung, 32 also auch für die alltägliche Frage des Vorgesetzten nach dem Befinden seiner Mitarbeiter. Daran ändert sich künftig nichts; 32 Abs. 2 BDSG wird in den neuen Abs. 3 des 27 BDSG-E eingefügt. Vielmehr ergeben sich weitere Probleme, wenn die Datenerhebung nicht unmittelbar beim Beschäftigten erfolgt: Beispiel 3: 33 Der Vorgesetzte trifft einen Mitarbeiter, der eine bestimmte Aufgabe ausführen soll, während der Kernarbeitszeit nicht am Arbeitsplatz an und fragt dessen Kollegen, wo er sich aufhalte. Ohne Mitwirkung des Beschäftigten dürfen nur allgemein zugängliche Daten erhoben werden, und auch nur dann, wenn er zuvor vom Arbeitgeber darauf hingewiesen wurde ( 32 Abs. 6 Satz 1 i.v.m. 32c Abs. 1 Satz 3 BDSG-E). In Beispiel 3 handelt es sich weder um allgemein, d.h. einem unbeschränkten Personenkreis zugängliche Daten, noch wurde ein vorheriger Hinweis des Arbeitgebers erteilt. Für eine zulässige Erhebung bei sonstigen Dritten ( 32 Abs. 6 Satz 3 i.v.m. 32c Abs. 1 Satz 3 BDSG-E) fehlt es an einer vorherigen schriftlichen Einwilligung des Arbeitnehmers. Nach dem Wortlaut der Neuregelungen wäre die Datenerhebung daher unzulässig (Grundsatz der Direkterhebung). Die Herausnahme der sozialüblichen innerbetrieblichen Kommunikation aus dem Anwendungsbereich der neuen Vorschriften ( 27 Abs. 3 Satz 2 BDSG-E) gehört zwar zu einem der lediglich vier Vorschläge des Bundesrates, den die Regierung im Verlauf des weiteren Gesetzgebungsverfahrens einer weiteren Prüfung zuführen will. 34 Doch selbst wenn 24 Preis, in: ErfK, 611 BGB Rn 282; Iraschko-Luscher/ Kiekenbeck, NZA 2009, 1239 ff. 25 Bayreuther, NZA 2010, 679 (680 f.). 26 Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433 (2438); Forst, NZA 2010, 1043 (1045). 27 Göpfert, NZA 2010, 1329 ff. 28 DAV-Stellungnahme Nr. 28/2010, S BR-Drs 535/10 (B), S BT-Drs 17/4230, S Vgl. Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), 10. Aufl. 2010, 32 Rn 1 ff.; Erfurth, NJOZ 2009, 2914 ff.; Schmidt, NZA 2009, 865 ff. 32 Gola/Schomerus, BDSG, 32 Rn DAV-Stellungnahme Nr. 62/2010, S. 4, mit weiteren Beispielen. 34 Weiter wird geprüft, ob der Verarbeitung oder Nutzung von Beschäftigtendaten zu Werbezwecken stets ein überwiegendes Interesse des betroffenen Arbeitnehmers entgegensteht ( 28 Abs. 3 Satz 7 BDSG-E), ob die Nutzung innerbetrieblicher Notrufnummern des Arbeitgebers aus den vorgesehenen strengen Regelungen zur Nutzung von Telekommunikationsdiensten ( 32i Abs. 2 BDSG-E) herauszunehmen ist sowie ob eine Berichtspflicht der Bundesregierung gegenüber dem Bundestag über die Auswirkungen der Neuregelungen eingeführt werden soll. 01/11 7 AE PDF :00:21

8 Aufsatz eine solche Ausnahmeregelung aufgenommen würde, 35 wäre ihr praktischer Nutzen gering. Die Grenzen sozialüblicher innnerbetrieblicher Kommunikation werden sich schwerlich scharf ziehen lassen. Die Praxis wird sich somit darauf einstellen müssen, die Neuregelungen eng auszulegen. Zu begrüßen ist, dass die Bundesregierung eine weitere Einschränkung der Datenerhebung bei Dritten mit dem Verweis auf einen erhöhten Bürokratieaufwand abgelehnt hat: 36 Der Bundesrat hatte gefordert, dass in der Einwilligung die Datenquelle sowie die Art der zu erhebenden Daten genau bezeichnet werden. 37 b) Verdeckte Datenerhebung Grundsätzlich muss eine Erhebung von Beschäftigtendaten nicht nur unmittelbar beim Beschäftigten erfolgen, sondern bedarf auch seiner Kenntnis ( 32e Abs. 1 BDSG-E). Ohne seine Kenntnis ist eine Erhebung nur nach Maßgabe des 32e Abs. 2 4, 7 BDSG-E zulässig, u.a. muss der Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung vorliegen. aa) Kenntnis Die Anwendungsbereiche von 32c BDSG-E (Grundsatz der Direkterhebung) und 32e BDSG-E (Verbot der verdeckten Erhebung) können sich überschneiden. So wäre beispielsweise die im Wege der gebotenen engen Auslegung von 32 Abs. 6 Satz 1 i.v.m. 32c Abs. 1 Satz 3 BDSG-E u. E. zulässige Nachfrage beim Kollegen des abwesenden Arbeitnehmers in Beispiel 3 gleichwohl unzulässig, weil sie ohne dessen nach 32e Abs. 1 BDSG-E erforderliche Kenntnis erfolgte. Insoweit ist u. E. eine weitere einschränkende Auslegung geboten. Auf der anderen Seite drängt sich die Anwendung von 32e BDSG-E über seinen Wortlaut hinaus auf, wenn eine Datenerhebung bei Dritten zwar mit Kenntnis, aber ohne Einwilligung des Beschäftigten erfolgt. Beispiel 4: Ein Außendienstmitarbeiter wird damit konfrontiert, er habe an einem Tag keine Kundenbesuche durchgeführt. Der Mitarbeiter benennt Kunden, bei denen er angeblich gewesen sei, willigt aber nicht in deren Befragung ein. Der Arbeitgeber erkundigt sich gleichwohl. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf die Grundnorm des 32c Abs. 1 BDSG-E stützen, da es sich um eine Datenerhebung bei Dritten handelt und es an der hierfür gem. 32 Abs. 6 Satz 1 i.v.m. 32c Abs. 1 Satz 3 BDSG-E erforderlichen Einwilligung des Arbeitnehmers fehlt. Besteht nun aber der konkrete Verdacht 38 eines Spesenbetrugs, ist die Erhebung trotz fehlender Einwilligung jedenfalls nach der Spezialregelung des 32e BDSG-E zulässig. Zwar liegt kein Fall einer Erhebung ohne Kenntnis des Beschäftigten vor. Das steht der Anwendbarkeit der Norm aber nicht entgegen. Im Gegenteil muss eine Datenerhebung mit Kenntnis des Beschäftigten unter den strengen Voraussetzungen der Norm erst Recht zulässig sein. Anderenfalls würde der Arbeitgeber benachteiligt, der ein milderes Mittel wählt und den Beschäftigten im Vorfeld auf die Datenerhebung hinweist. bb) Wichtiger Grund und Interessenabwägung Mit der Stellungnahme der Bundesregierung vom steht fest, dass die Anforderungen an die Zulässigkeit einer verdeckten Datenerhebung außerordentlich hoch sind. Beispiel 5: Wie Beispiel 4. Der verheiratete Außendienstmitarbeiter ist 45 Jahre alt und seit 18 Jahren unvorbelastet im Betrieb beschäftigt. 32e BDSG-E fordert das Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Verdachts einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung, die zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen würde. Bislang war umstritten, ob ein wichtiger Grund an sich ausreicht 39 oder ob darüber hinaus auch im Wege einer Interessenabwägung sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden müssen (Alter, Beschäftigungsdauer, Abmahnungen, Aussichten auf dem Arbeitsmarkt, Unterhaltpflichten etc.). 40 Während der Bundesrat für die erste Alternative votierte, hat die Bundesregierung nunmehr klargestellt, dass es auch auf eine Interessenabwägung im Sinne des 626 Abs. 1 BGB ankommt. Mit Blick auf die insofern hohen Anforderungen des BAG 41 wird somit etwa eine verdeckte Überwachung langjährig beschäftigter Mitarbeiter, die sich bislang nichts (nachweisbar) haben zu Schulden kommen lassen, nur in seltenen Fällen erlaubt sein. In Beispiel 5 ist die Überwachung daher nur zulässig, wenn es sich um einen besonders hohen Schaden handelt und/oder man darauf abstellt, dass die Tat den Kernbereich der Tätigkeit betrifft Der Bundesrat hat vorgeschlagen, 27 Abs. 3 Satz 2 BDSG- E um den Halbsatz es sei denn die Daten sind Gegenstand sozialüblicher innerbetrieblicher Kommunikation. zu ergänzen, BR-Drs 535/10(B), S BT-Drs 17/4230, S BR-Drs 535/10 (B), S Wobei der erforderliche Verdachtsgrad (Anfangsverdacht? Dringender Tatverdacht?) unklar bleibt; vgl. auch Thüsing, RDV 2010, 147 (149). 39 So etwa Beckschulze/Natzel, BB 2010, 2368 (2372). 40 Z.B. Forst, NZA 2010, 1043 (1047). 41 BAG, v , Az. 2 AZR 541/09 ( Emmely ), NZA 2010, Siehe dazu jüngst ArbG Berlin, v , Az. 1 Ca 5421/10, BB 2010, 2884, zur Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung eines Kassierers mit 8 01/11 AE PDF :00:21

9 Aufsatz cc) Verdacht gegen Arbeitnehmergruppe Nach der Gesetzesbegründung muss sich der gem. 32e Abs. 2 BDSG-E erforderliche Verdacht nicht auf einen bestimmten Beschäftigten beziehen, sondern kann sich auch gegen eine Gruppe von Beschäftigten richten. 43 Das findet sich allerdings nicht im Wortlaut der Vorschrift, die den Verdacht fordert, dass der Beschäftigte... eine Straftat... begangen hat. Darüber hinaus fragt sich, wie insoweit die erforderliche Interessenabwägung durchgeführt werden soll: Muss eine verdeckte Überwachung etwa unterbleiben, wenn auch nur bei einem Arbeitnehmer der Gruppe die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfiele? Oder darf die verdeckte Überwachung bereits dann erfolgen, wenn die Interessenabwägung nur in einem Fall zu Lasten des Arbeitnehmers ausfiele? Richtigerweise kann u. E. auf den am wenigsten schutzwürdigen Arbeitnehmer der Gruppe abgestellt werden, da anderenfalls eine nach dem Willen des Gesetzgebers zulässige Überwachung der Gruppe kaum möglich wäre. dd) Präventive Maßnahmen Beispiel 6: Ein Arbeitgeber möchte ohne konkreten Anlass die Ehrlichkeit einer Kassiererin überprüfen. Der beauftragte Detektiv lässt an der Kasse versehentlich Wechselgeld zurück, das die Kassiererin an sich nimmt. Bislang anerkannte verdachtsunabhängige Testkäufe und Ehrlichkeitskontrollen sollen nach den Neuregelungen grundsätzlich unzulässig sein. Vielmehr setzt eine verdeckte Erhebung nach 32e Abs. 2 Alt. 1 BDSG-E eine bereits begangene Tat voraus. Präventive Maßnahmen sind somit nicht erlaubt. 44 Unverändert bleiben soll das in 32d Abs. 3 BDSG-E geregelte Datenscreening. Danach darf der Arbeitgeber zur Aufdeckung von Straftaten 48 oder anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungen von Beschäftigten einen automatisierten Datenabgleich in anonymisierter oder pseudonymisierter Form durchführen. Ergibt sich ein Verdachtsfall, dürfen die Daten personalisiert werden. Die vom Bundesrat geforderte Einschränkung, ein Screening nur bei konkreten Verdachtsmomenten zuzulassen, 49 hat die Bundesregierung nachdrücklich abgelehnt. 50 Sie begründet dies damit, dass die Vorschrift Grundlage sei für die Korruptionsbekämpfung und die Durchsetzung von Compliance-Anforderungen und daher gerade eine Kontrolle ohne konkreten Tatverdacht ermöglichen soll. Damit ist klargestellt, dass nur auf den verfolgten Zweck abzustellen ist und ein Screening auch durchgeführt werden darf zur Aufdeckung dem Arbeitgeber nicht bekannter, nur möglicherweise begangener Straftaten und schwerwiegenden Pflichtverletzungen was in der Wirkung einer Prävention sehr nahe kommt. Eine Klarstellung des Verhältnisses zu den bankenaufsichtlichen Regelungen, die etwa in 25a Abs. 1, 25c Abs. 2 KWG und 33b Abs. 3 WpHG großflächig angewandte und lediglich präventiv ausgerichtete automatisierte Datenabgleiche erfordern, hat die Bundesregierung wegen des Spezialitätsgrundsatzes als nicht erforderlich angesehen. 51 bb) Videoüberwachung Eine bislang unter engen Voraussetzungen zulässige 52 verdeckte Videoüberwachung öffentlich nicht zugänglicher Räume 53 wird durch 32f Abs. 1 Satz 2 BDSG-E ausgeschlossen. Eine Ausnahme besteht auch nicht zur Aufklärung oder Bekämpfung von Straftaten oder schwerwiegenden Pflichtverletzungen. Das ergibt sich aus 32e Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BDSG-E, wonach eine verdeckte Datenerhebung nicht mit Hilfe besonderer technischer Mittel, die für Beobachtungszwecke bestimmt sind, erfolgen darf. Dazu zählen zwar nicht die ausdrücklich ausgenommenen Ferngläser und Fotoapparate, wohl aber Videokameras. 54 Eine Ausnahme besteht, wenn es um die Verhinderung weiterer Taten geht, die mit der bereits begangenen im Zusammenhang stehen. Das soll laut Gesetzesbegründung dazu dienen, systematische Korruptionsstrukturen aufzubrechen und den Weg für weitere Taten zu versperren. 45 Die vom Bundesrat geforderte Streichung dieser Ausnahmeregelung 46 hat die Bundesregierung abgelehnt. 47 c) Sondertatbestände aa) Datenscreening 17jähriger Betriebszugehörigkeit wegen des dringenden Verdachts, dass dieser manuell Pfandbons erstellt habe. 43 BR-Drs 535/10, S Zu Recht kritisch Beckschulze/Natzel, BB 2010, 2368 (2372); Deutsch/Diller, DB 2009, 1462 (1463). 45 BR-Drs 535/10, S BR-Drs 535/10 (B), S BT-Drs 17/4230, S Ausdrücklich genannt werden 266, 299, 331 bis 334 StGB. 49 BR-Drs 535/10 (B), S BT-Drs 17/4230, S BT-Drs 17/4230, S. 87 f. 52 BAG, v , 2 AZR 51/02, NZA 2003, 1193; v , Az. 1 ABR 21/03, NZA 2004, 1278 ff.; v , Az. 1 ABR 34/03, NZA 2005, 839; v , Az. 1 ABR 16/07, NZA 2008, 1187 ff. 53 Für die Überwachung öffentlich zugänglicher Räume gilt unverändert 6b BDSG. 54 BR-Drs 535/10, S /11 9 AE PDF :00:21

10 Aufsatz cc) GPS-Ortungssysteme Grundsätzlich unzulässig ist eine Überwachung durch Ortungssysteme (z.b. GPS in Kfz und Handy), 32g BDSG. Nur ausnahmsweise zulässig ist eine personenbezogene Ortung zur Sicherheit des Beschäftigten oder zur Einsatzkoordinierung, wobei u.a. das Ortungssystem erkennbar gemacht werden muss. 55 Beispiel 7: Der Arbeitgeber entdeckt Unstimmigkeiten in den Reisekostenabrechnungen des Außendienstmitarbeiters. Die folgenden Abrechnungen gleicht er mit den Daten des im Dienstwagen installierten GPS-Geräts ab und stellt fest, dass der Mitarbeiter überhöht abrechnet. Ob ausnahmsweise auch eine verdeckte GPS-Überwachung jedenfalls unter den engen Voraussetzungen des 32e BDSG- E zulässig ist, regelt der Entwurf nicht ausdrücklich. Anders als die Videoüberwachung wird die GPS-Ortung nicht durch 32e Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BDSG-E ausgeschlossen. Der Wortlaut ( für Beobachtungszwecke bestimmt ) und die genannten Regelspiele zulässiger Überwachungsmittel (Ferngläser und Fotoapparate) sprechen dafür, dass sich die Vorschrift auf eine die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen weit schwerer tangierende unmittelbare visuelle Beobachtung bezieht. Angesichts der hohen Anforderungen an die Zulässigkeit einer verdeckten Datenerhebung steht auch nicht zu befürchten, dass durch die Anwendung des 32e BDSG-E Schutzstandards unterlaufen werden. Im Gegenteil: Der Einsatz von GPS- Systemen ist regelmäßig auch ein milderes Mittel. Anders als beim Einsatz eines Detektivs erfolgen lediglich eine Ermittlung des Standorts und keine umfassende Beobachtung sämtlicher Verhaltensweisen. 56 Im Beispielsfall könnten direkte Maßnahmen beim Kunden die Vertrauensbindung erschweren. U.E. wird man daher eine verdeckte Überwachung per GPS unter den engen Voraussetzungen des 32e BDSG-E als zulässig ansehen müssen. 57 dd) und Internet Nochmals klargestellt hat die Bundesregierung am , dass 32i BDSG-E bewusst keine Regelungen zur privaten Nutzung von Telekommunikationsdiensten enthalte, diese sich vielmehr wie bisher nach den Vorschriften des TKG richte. Daher bedürfe es auch nicht der vom Bundesrat geforderten gesetzlichen Regelung, dass Rechtsvorschriften (und damit auch Betriebsvereinbarungen) zur erlaubten Privatnutzung unberührt bleiben. Es handele sich thematisch nicht um einen Gegenstand des BDSG Beschwerderecht der Arbeitnehmer Der ursprüngliche Regierungsentwurf sah in 32l Abs. 4 BDSG-E vor, dass sich Beschäftigte beim Verdacht einer unbefugten Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung zunächst an ihren Arbeitgeber und erst nachrangig an die zuständige Behörde wenden sollten. Weil jedoch befürchtet wurde, dass der Vorrang eines innerbetrieblichen Klärungsversuchs abschreckende Wirkung entfalten könnte, 59 hat die Bundesregierung den Gesetzentwurf im Dezember 2010 angepasst. Beschäftigte dürfen sich nunmehr gleich an die Aufsichtsbehörde wenden Datenübermittlung im Konzern Abgelehnt hat die Bundesregierung die Aufnahme von Regelungen zur Datenübermittlung im Konzern. Beispiel 8: Die A-GmbH übermittelt die Beschäftigtendaten an die Personalabteilung der B-GmbH, ihrer Muttergesellschaft. Die Übermittlung von Daten der Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft ist weiterhin nicht privilegiert. 61 Handelt es sich wegen des der Muttergesellschaft eingeräumten Entscheidungsspielraums nicht um eine Auftragsdatenverarbeitung gemäß 11 BDSG, 62 müssen daher die strengen Voraussetzungen der 32 ff. BDSG-E erfüllt sein. 5. Kontrolle des Betriebsrats Kontrollbefugnisse des betrieblichen Datenschutzbeauftragten gegenüber dem Betriebsrat wird es entgegen der Forderung des Bundesrates 63 nicht geben. Vielmehr soll es auch nach der jüngsten Stellungnahme der Bundesregierung bei der bisherigen lückenhaften Rechtslage bleiben, weil der Datenschutzbeauftragte vom Arbeitgeber bestellt keine geeignete, neutrale Person wäre. 64 Dies ändert nichts daran, dass der Betriebsrat die jeweils geltenden betrieblichen Datenschutzbestimmungen und betriebsverfassungsrechtlichen 55 Beckschulze/Natzel, BB 2010, 2368 (2373); Raif, ArbRAktuell 2010, So ausdrücklich LAG Baden-Württemberg v , Az. 5 Sa 59/00, n.v.: relativ geringfügiger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht. 57 Wollte man dem nicht folgen, stellt sich die ungeklärte Frage nach dem Bestehen eines Beweisverwertungsverbots. 58 BT-Drs 17/4230, S BR-Drs 535/10 (B), S. 30, unter Verweis auf die Unvereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 4 95/46/EG. 60 BT-Drs 17/4230, S Schmidl, DuD 2009, 364 ff.; Lerch/Hoffmann, AiB 2010, 470 ff.; Kohlhage, DuD 2009, Vgl. Vogel/Glas, DB 2009, 1747 ff.; Thüsing, RDV 2010, 147 (149). 63 BR-Drs 535/10(B), S. 8; vgl. auch Gola, RDV 2010, 97 (100). 64 BT-Drs 17/4230, S. 89; zu den fehlenden Kontrollbefugnissen BAG, , 1 ABR 21/97, NZA 1998, /11 AE PDF :00:21

11 Inhalt: Entscheidungen Sondervorschriften 65 einzuhalten, diese soweit wie möglich zu ergänzen 66 und über Maßnahmen zu beschließen hat, die einem Datenmissbrauch innerhalb seines Verantwortungsbereichs begegnen. 67 des Gesetzes hinfällig werden. Arbeitgeber sind daher gut beraten, entsprechend vorzubeugen. III. Ausblick Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzesentwurf, der im Frühjahr verabschiedet werden und im Herbst 2011 in Kraft treten soll, noch weitere wesentliche Änderungen erfährt. Da er keine Übergangsfristen vorsieht, steht zu befürchten, dass bisher praktizierte Regelungen, die auf Einwilligungen und/oder Betriebsvereinbarungen basieren, mit Inkrafttreten BetrVG, 82 Abs. 2 BetrVG, 83 Abs. 1 BetrVG, 99 Abs. 1 S. 3 BetrVG und 102 Abs. 2 S. 5 BetrVG. Zur Speicherung von Arbeitnehmerdaten durch den Betriebsrat Jordan/Bissels/Löw, BB 2010, 2889 ff. und Wunder, NZA ff. 66 BAG, v , Az. 7 ABR 15/08, NZA 2009, Schierbaum, Computer-Fachwissen 4/2004, S. 29 ff. Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Allgemeines Vertragsrecht Seite 1. Sittenwidrigkeit, Vergütungsabrede Sittenwidrig, Vergütungsabrede Sozialplan, Turbo-Prämie Direktionsrecht, Arbeitgeberkontrolle, vertragswidrige Beschäftigung (Tageszeitungsredakteurin) Schriftform; Vergütungsanspruch, Verzicht Überstunden, Vergütungsausschluss, Darlegungslast Nachweisgesetz, tarifliche Ausschlussfrist 19 Bestandsschutz 8. Berufliche Umschulung, Berufsbildung Kündigungsschutzklage, Schriftform, Verwirkung Außerordentliche Kündigung, Diebstahl geringwertiger Sachen, Interessabwägung Wiedereinstellungsanspruch; Betriebsübergang Kündigung, treuwidrige Kündigung, Anhörung des Arbeitnehmers Außerordentliche Kündigung, Interessenabwägung 29 Seite 14. Außerordentliche Kündigung, Wettbewerbsverbot Kündigung, Sonderkündigungsschutz, BR-Ersatzmitglied Außerordentliche Kündigung, Verdachtskündigung, Wettbewerbstätigkeit Außerordentliche Kündigung, substantiierter Vortrag Änderungskündigung, Vorbehaltsannahme, Streitwert Sonderkündigungsschutz, Abfallbeauftragter Außerordentliche Kündigung, Wettbewerbshandlungen Befristung des Arbeitsverhältnisses, Übernahme nach Berufsausbildung Anfechtung, Diskriminierung, Bewerber, Fragerecht des Arbeitgebers, Schwerbehinderung, Entschädigungsanspruch Außerordentliche Kündigung, Verdacht, fehlerhafte Berechnung Verhaltensbedingte Kündigung, Herabwürdigung von Vorgesetzten, Auflösungsantrag, Arbeitgeber; Auflösungsvorteil, Abfindungshöhe Betriebsübergang, Aufhebungsvertrag, Umgehung 44 01/11 11 AE PDF :00:21

12 Inhalt: Entscheidungen Seite 26. Betriebsbedingte Änderungskündigung, Sozialauswahl, gesundheitsbedingte Kündigung Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsrisiko, Untergang der Betriebsstätte Betriebsbedingte Kündigung, Änderungskündigung, unternehmerische Entscheidung, Änderung der Qualifikationsanforderung Anfechtung, Aufhebungsvertrag, Irrtum, Täuschung Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsübergang, Wiedereinstellungsanspruch, Verwirkung Außerordentliche Kündigung, Arbeitszeitbetrug Kündigungsfrist, Zugang 51 Betriebsverfassungsrecht/ Personalvertretungsrecht 33. Mitbestimmung des BR in personellen Angelegenheiten, Rechtsschutzinteresse, Globalantrag; Tendenzträger (Ausbilder) Betriebsratskosten, Internet, -Account Betriebsratswahl, Anfechtung, vereinfachtes Wahlverfahren Betriebskosten, Wahlvorstand, Erforderlichkeit, Abtretung Betriebsratswahl, Anfechtung, Wahlberechtigung Beschlussverfahren, örtliche Zuständigkeit Freistellung von Betriebsratskosten, Anwaltsgebühren, widerstreitende Interessen Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten, Eingruppierung, Einstufung Einigungsstelle, Einsetzungsverfahren, Bestimmung des Vorsitzes, offensichtliche Unzuständigkeit Beschlussverfahren, einstweilige Verfügung, Unterlassungsanspruch Nachteilsausgleich, Beginn der Betriebsänderung, Höhe der Abfindung Beschlussverfahren, einstweilige Verfügung, Rechtskraftwirkung 70 Tarifrecht Seite 45. Urlaubsanspruch, Teilzeit Tarifpluralität, Spartentarifvertrag, Gleichbehandlung Nr. 6 BRTV, Kurzarbeit 74 Prozessuales 48. Berufung, Bestimmung des Berufungsklägers; revisionsrechtliche Prüfungsdichte, Auslegung von Willenserklärungen, individuelle Willenserklärung Vergleich, Rücktritt Einigungsstelle, Einsetzungsverfahren, Verlängerung Beschwerdebegründungsfrist, offensichtliche Unzuständigkeit Notanwalt, Restitutionsklage, Divergenz 79 Sonstiges 52. Kostenerstattung im Arbeitsgerichtsverfahren, Vollstreckungskosten, Schadensersatz Bewerber, Diskriminierung öffentl. Dienst, schwerbehinderter, Entschädigungsanspruch Arbeitszeitreduzierung, Kinderbetreuung; einsteilige Verfügung Betriebliche Altersvorsorge, Anpassung von Betriebsrenten Überstunden, Darlegungslast Annahmeverzug, böswilliges Unterlassen Urlaubsabgeltung, Tarifurlaub, Mindesturlaub Zeugnis, Unterzeichnung 90 Streitwert und Gebühren 60. Streitwert im Beschlussverfahren, Unterlassung Mitbestimmungsverstöße Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsanspruch neben Streitwert, Abmahnung Streitwert, Entgeltzahlung, wirtschaftliches Interesse Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, allgemeine Feststellungsklage, Weiterbeschäftigungsanspruch, wirtschaftliche Werthäufung /11 AE PDF :00:22

13 Allgemeines Vertragsrecht Seite 65. Streitwert in Kündigungsschutzverfahren, Weiterbeschäftigungsanspruch, Vergleichsmehrwert Streitwert im Beschlussverfahren, Betriebsvereinbarung, Nachwirkung, mehrere Betroffene Arbeitnehmer, wirtschaftliche Auswirkung 94 Seite 67. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergleichsmehrwert, Zeugnis Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Hilfsantrag Prozesskostenhilfe, Geltungsbereich des Bewilligungsbeschluss 95 Allgemeines Vertragsrecht 1. Sittenwidrigkeit, Vergütungsabrede Nach 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels des Urteilsvermögens eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, zum Beispiel eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen 138 BGB schuldet der Arbeitgeber gemäß 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung (vgl. BAG, Urt. v AZR 436/08 AP Nr. 64 zu 138 BGB). Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht (vgl. BAG a.a.o.). Nach dem Entgelttarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Niedersachsen vom trägt die Bruttovergütung in der Entgeltgruppe 1, d. h. der niedrigsten im Hotel- und Gaststättengewerbe geltende Tarifgruppe ab ,00 brutto bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden ( 5.1 des Manteltarifvertrags für das Hotelund Gaststättengewerbes in Niedersachsen vom ). Diese Entgeltgruppe 1 erhalten nach dem genannten Entgelttarifvertrag Beschäftigte mit Tätigkeiten, die geringe fachliche Kenntnisse erfordern, die durch Anleitung erworben werden. Als Beispiele sind hier Haus- und Hoteldiener, Küchenhilfen, Pagen und Reinigungskräfte genannt. Bei einer Bruttomonatsvergütung von 1.267,00 und einer monatlichen Arbeitszeit von 169 Stunden errechnet sich daraus ein Bruttostundenlohn von 7,50. 2/3 dieses Betrages sind 5,00. Der hier vom Beklagten mit dem Kläger vereinbarte Bruttolohn von zunächst 3,00 und später 4,00 liegt deutlich unter dieser Grenze. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die vom Beklagten ins Feld geführte Pizza nicht zusätzlich zu berücksichtigen. Insoweit ist nicht einmal ersichtlich, an welchem Tag der Kläger denn welche Pizza erhalten hat und welchen objektiven Wert diese tatsächlich hatte. Insoweit kann die grundsätzliche Frage, ob solche Sachleistungen dem Lohnwucher entgegenstehen, hier dahingestellt bleiben. Damit ist die zwischen den Parteien getroffene Lohnvereinbarung unwirksam. Es gilt die übliche Vergütung. Der hier vom Kläger geltend gemachte Stundenlohn von 7,20 liegt unterhalb des genannten Tariflohns und ist infolgedessen zu Grunde zu legen. Danach errechnet sich anhand der von den Parteien angegebenen Beträge folgender Restbetrag i.h.v ,20. Arbeitsgericht Lingen vom , 1 Ca 578/09 eingereicht von Rechtsanwalt Eckehard Bruns, Am Markt 16, Lingen Tel.: 0591/49955, Fax: 0591/51276 bruns@schulte-nieters.de, 2. Sittenwidrig, Vergütungsabrede Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von ,96 brutto als Lohndifferenz für die Zeit vom bis zum zu. Der der Höhe nach unstreitige Anspruch kann vom Kläger nicht beansprucht werden, da er nicht nachgewiesen hat, dass es sich bei seiner Lohnvereinbarung um Lohnwucher entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes handelt. Nach 138 Abs. 2 BGB liegt Lohnwucher vor, wenn Arbeitsleistung und Verdienst in einem auffallenden Missverhältnis stehen und die Vergütungsvereinbarung unter Ausnutzung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche 01/11 13 AE PDF :00:22

14 Allgemeines Vertragsrecht zustande gekommen ist. Wann im Einzelfall von einem sittenwidrigen Lohnwucher ausgegangen werden kann, kann schwer generell festgestellt werden. Entscheidender Orientierungsmaßstab für die Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, ist der Tariflohn und zwar ohne tarifliche Zusatzleistungen (vgl. Reinicke, in: NZA Sonderbeilage 3/2000, S. 23 ff.). Allerdings soll nach der Rechtsprechung nicht nur auf die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweiges, sondern auch auf das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet abgestellt werden (vgl. BAG, v , AP BGB 138 Nr. 59). In Bereichen, in denen keine einschlägigen Tarifverträge existieren, sind verwandte Tarifverträge als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Ab welchem Prozentsatz der üblichen Vergütung ein auffälliges Missverhältnis konstatiert werden muss, ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt (vgl. BAG, v , EzA BGB 138 Nr. 29, hier wurden 70% der üblichen Vergütung nicht als ein auffälliges Missverhältnis gesehen). Der Kläger beruft sich mit seiner Klage auf den Entgelttarifvertrag für Arbeitnehmer in den Land- und Forstwirtschaftlichen Unternehmen des Landes Brandenburg, zuletzt geändert am Dieser Tarifvertrag wurde abgeschlossen zwischen dem Landund Forstwirtschaftlichen Arbeitgeberverband Brandenburg e.v., Dorfstraße 1, Teltow/Ruhlsdorf und der IG Bauen- Agrar-Umwelt, Bundesvorstand, Olof-Palme-Str. 19, Frankfurt/Main. Dem Kläger ist zuzugestehen, dass sein Stundenlohn über den gesamten Zeitraum seiner Beschäftigung bei der Beklagten bei weniger als 2/3 der in dem oben genannten Tarifvertrag vereinbarten Stundensätze liegt und somit nach der gängigen Rechtsprechung des BAG und auch des BGH sittenwidrig und als Lohnwucher zu bezeichnen wäre. Allerdings kann von Lohnwucher erst dann gesprochen werden, wenn die Lohnvereinbarung weniger als 2/3 der im Wirtschaftsbereich üblichen Vergütung entspricht. Dazu wäre es erforderlich, dass der Kläger vorträgt, dass sein Lohn weniger als 2/3 der üblichen Vergütung im Land Brandenburg entspricht. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom dazu ausgeführt, dass sich das auffällige Missverhältnis bestimmt nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist nicht der sog. Aneignungswert für den Unternehmer maßgebend. Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (Senat, v AZR 303/03 BAGE 110, 79, 83; v AZR 527/99 zu II 2a der Gründe, EzA BGB 138 Nr. 29; v AZR 321/72 zu 12b der Gründe, AP GG Art. 3 Nr. 110). (Vgl. BAG, v , 5 AZR 436/08, juris). Den Nachweis, dass der von ihm in das Verfahren eingebrachte Tarifvertrag eine Vergütung regelt, die im Land Brandenburg üblich ist, hat der Kläger nicht erbracht. Das BAG hat in der obigen Entscheidung dazu erklärt, dass eine Üblichkeit der Tarifvergütung angenommen werden kann, wenn mehr als 50% der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50% der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen. Diese Tatsache ist vom Kläger, der sich auf Lohnwucher beruft, zu beweisen, wobei ein Beweisangebot Auskunft des Landund Fortwirtschaftlichen Arbeitgeberverbandes nicht berücksichtigt werden kann, da es Sache der beweisbelasteten Partei ist, ihren Anspruch durch entsprechende Fakten zu belegen. Es mag Sache des Gerichtes sein ggf. ein Sachverständigengutachten einzuholen, Auskünfte jedenfalls nicht, dass ist Sache der Partei, die sich auf diese Auskünfte stützen will. Arbeitsgericht Neuruppin vom , 3 Ca 1764/09 eingereicht von Rechtsanwältin Julia Schönfeld, Berliner Straße 46, Hennigsdorf Tel.: 03302/50470, Fax: 03302/ Sozialplan, Turbo-Prämie Die Parteien streiten um die Zahlung einer sogenannten Sprinterprämie. Mit Wirkung von begründete der Kläger mit der Beklagten und der Streitverkündeten einen dreiseitigen Vertrag über ein auf den befristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Hierbei übernahm die Beklagte die Aufgaben einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einrichtung im Sinne von 216b SGB III. Das Arbeitsverhältnis zur Streitverkündeten und bisherigen Arbeitgeberin endete auf Grund des dreiseitigen Vertrages mit dem Abs. 6 des dreiseitigen Vertrages lautet: Der Auftraggeber verpflichtet sich, die für die Dauer der Maßnahme nach 216b SGB III notwendigen Remanenzkosten in der von der Arbeitsagentur geforderten Höhe und die Zuschüsse (Nettozahlbeträge, die in der Transfergesellschaft bei Transferkurzarbeit Null zu 80% des ehemaligen Nettoarbeitsentgeltes für den am Transferprojekt teilnehmenden Mitarbeiter führen) bereitzustellen. Aus diesem Kostenblock erhalten Teilnehmer am Transferprojekt eine Sprinterprämie in Höhe von Euro 600,00 für jeden Monat vorzeitigen Ausscheidens, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Auftragnehmer nach Aufnahme von Arbeit bei einem neuen Arbeitgeber unwiderruflich beendet wird. (Blatt 6/7 der Akte). Am hatte die Streitverkündete mit ihrem Betriebsrat einen Sozialplan vereinbart, der unter 4, Wechsel zur Transfergesellschaft, Ziffer 5 folgende Regelung vorsah: Bei unwiderruflicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses 14 01/11 AE PDF :00:22

15 Allgemeines Vertragsrecht mit der fqg mbh wegen Arbeitsaufnahme erhält der Arbeitnehmer eine Einmalzahlung ( Sprinterprämie ) in Höhe von Euro 600,00 x Restlaufzeit (in vollen Monaten) aus dem befristeten Arbeitsverhältnis mit der fqg. (Blatt 87 der Akte). Die Beklagte und die Streitverkündete schlossen am einen Dienstleistungsvertrag ab. Ziffer 9 lautet: Der Auftraggeber verpflichtet sich, die für die Dauer der Maßnahme nach 216b SGB III notwendigen Remanenzkosten in der von der Arbeitsagentur geforderten Höhe und die Zuschüsse (Nettozahlbeträge, die in der Transfergesellschaft bei Transferkurzarbeit Null zu 80% des ehemaligen Nettoarbeitsentgeltes führen) bereitzustellen. Aus diesem Kostenblock erhalten Teilnehmer am Transferprojekt eine Sprinterprämie in Höhe von 600,00 Euro/Monat, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Auftragnehmer nach Aufnahme von Arbeit bei einem neuen Arbeitgeber unwiderruflich beendet wird. Der Berechnungszeitraum für die Sprinterprämie beginnt ab dem Zeitpunkt, von dem ab der Mitarbeiter keine Remanenzkosten und Zuschüsse zum Transferkurzarbeitergeld verursacht. Er umfasst den vollen Monat nach Austritt aus der Transfergesellschaft. (Blatt 65 der Akte). Am nahm der Kläger ein sozialversicherungspflichtiges neues Arbeitsverhältnis auf. Am gleichen Tag unterzeichneten der Kläger und die Beklagte eine Ruhendvereinbarung (Blatt 10 der Akte). Nach Ablauf der Probezeit in seinem neuen Arbeitsverhältnis wurde das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am beendet. Im Mai 2010 zahlte die Beklagte an den Kläger für einen Monat 600,00 Euro Sprinterprämie. I. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aus 2 Abs. 6 des dreiseitigen Vertrages gegenüber der Beklagten Anspruch auf Zahlung der Sprinterprämie für sechs Monate (August 2009 bis Januar 2010). Der Anspruch folgt aus 2 Abs. 6 des dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit 305c Abs. 2 BGB. 1. Der von der Beklagten verwendete dreiseitige Vertrag und insbesondere 2 Abs. 6 dieses Vertrages sind eine von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die die Beklagte (Verwender) dem Kläger bei Abschluss des Vertrages gestellt hat, 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es ist davon auszugehen, dass dieser Vertrag mit allen am Transferprojekt teilnehmenden Arbeitnehmern der Streitverkündeten abgeschlossen worden ist. Dass der Vertrag als ganzer oder in einzelnen Passagen, insbesondere 2 Abs. 6, zwischen dem Kläger und der Beklagten frei ausgehandelt worden sei, hat die Beklagte nicht behauptet. 2 Abs. 6 des dreiseitigen Vertrages ist mindestens objektiv mehrdeutig im Sinne von 305c Abs. 2 BGB. a) Die Formulierung (...) für jeden Monat vorzeitigen Ausscheidens, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Auftragnehmer nach Aufnahme von Arbeit bei einem neuen Arbeitgeber unwiderruflich beendet wird. lässt schon für sich allein die Auslegung zu, dass ab Ausscheiden die Sprinterprämie zu zahlen ist. Die Verwendung der Begriffe vorzeitiges Ausscheiden und unwiderrufliche Beendigung erlaubt nach Auffassung der Kammer den Schluss, dass zwei unterschiedliche Zeitpunkte mit diesen Begriffen gemeint sein sollen. Dies ist die Auffassung des Klägers, der in 2 Abs. 6 Satz 2 2. Halbsatz des dreiseitigen Vertrages eine Fälligkeitsregelung für die bereits mit dem vorzeitigen Ausscheiden entstandene Sprinterprämie sieht. Dieser Auffassung ist auch die Kammer, da ansonsten die Verwendung der unterschiedlichen Begriffe keinen Sinn macht. Diese Auslegung des 2 Abs. 6 Satz 2 wird ungewollt durch die Ausführungen des Vertreters der Streitverkündeten im Kammertermin gestützt. Dieser wies darauf hin, dass Arbeitnehmer dann ausscheiden, wenn sie zu einem anderen Arbeitgeber in ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis wechseln. Dieses Ausscheiden sei allerdings mit der Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses zur Beklagten nicht gleich zu setzen, da es durchaus vorkomme, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem neuen Arbeitgeber nicht von Dauer sei. Nur dann, wenn das Ausscheiden zu einer unwiderruflichen Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses führe, könne ein Anspruch auf Sprinterprämie entstehen. Aus diesen Ausführungen folgt eine zeitliche Abfolge zwischen den beiden verwendeten Begriffen. Die vom Kläger dargelegte Auslegung der Klausel wird entscheidend durch Ziffer 9 des Dienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten gestützt. Ziffer 9 S. 3 bestimmt als Berechnungszeitraum für die Sprinterprämie ausdrücklich den Zeitpunkt, von dem ab der Arbeitnehmer keine Remanenzkosten und Zuschüsse mehr zum Transferkurzarbeitergeld verursacht. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer in ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zu einem Dritten wechselt. Ab diesem Zeitpunkt verursacht er weder bei der Streitverkündeten noch bei der Beklagten Kosten. Zieht man daher den Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten zur Auslegung des 2 Abs. 6 S. 2 des dreiseitigen Vertrages heran, ergibt sich nach Auffassung der Kammer ein Anspruch des Klägers auf Sprinterprämie für jeden vollen Monat, in dem er keine Kosten mehr bei der Streitverkündeten verursacht hat und damit für jeden vollen Monat nach Aufnahme eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses bei einem anderen Arbeitgeber. b) Zieht man hingegen zur Auslegung des 2 Abs. 6 S. 2 des dreiseitigen Vertrages 4 Ziff. 5 des Sozialplanes der Streitverkündeten heran, könnte dadurch die Auslegung der Beklagten bestätigt werden. Diese ist der Auffassung, nur die nach endgültiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten an sich noch bestehende Restlaufzeit des befristeten Arbeitsverhältnisses begründe einen Anspruch auf die Sprinterprämie. Der Sozialplan stellt zur Entstehung der Sprinterprämie ausschließlich auf die unwiderrufliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ab. Von einem vorzeitigen Ausscheiden oder einem Wegfall der Kosten des Arbeitnehmers ist nicht die Rede. Die Berechnungsformel in dem Sozi- 01/11 15 AE PDF :00:22

16 Allgemeines Vertragsrecht alplan 600,00 Euro x Restlaufzeit in vollen Monaten aus dem befristeten Arbeitsverhältnissen mit der fqg stützt die Auslegung der Beklagten und der Streitverkündeten, dass nur die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten dann noch verbleibende Restlaufzeit des befristeten Arbeitsverhältnisses in vollen Monaten für die Sprinterprämie maßgeblich ist. Ob bereits zuvor Kosten für den Arbeitnehmer entfallen sind, wäre nicht maßgeblich, ebenso wenig wann der Arbeitnehmer tatsächlich aus dem Transferprojekt ausgeschieden ist. c) Mit den unter a) und b) aufgeführten Auslegungsmöglichkeiten, die im Prozess auch tatsächlich von den Prozessparteien vertreten wurden, zeigen, dass die von der Beklagten verwendete vorformulierte Vertragsbedingung des 2 Abs. 6 S. 2 des dreiseitigen Vertrags mit dem Kläger mehrdeutig im Sinne des 305c Abs. 2 BGB ist. Die in 305c Abs. 2 BGB normierte Rechtsfolge ist die Auslegung zu Lasten des Verwenders und damit zu Lasten der Beklagten. 3. Der Kläger hat Anspruch auf die Sprinterprämie für sechs volle Monate. Ab dem verursachte er weder Kosten bei der Streitverkündeten noch bei der Beklagten. Der nächste volle Monat, in dem keine Kosten mehr entstanden, war August Da die Beklagte dem Kläger für einen Monat die Sprinterprämie bereits bezahlt hat, verbleiben die Monate August 2009 bis Januar 2010, die von der Beklagten noch auszugleichen sind. Dieser Zeitraum ergibt den Klageanspruch in Höhe von 3.600,00 Euro. Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel vom , 4 Ca 620/10 eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Anwaltshaus im Messehof Leipzig, Neumarkt 16-18, Leipzig Tel: 0341/ , Fax: 0341/ Direktionsrecht, Arbeitgeberkontrolle, vertragswidrige Beschäftigung (Tageszeitungsredakteurin)... I. Die Versetzung der Klägerin von der Redaktion Reise/Stil in die Service- und Entwicklungsredaktion für alle dort produzierten Objekte mit Wirkung vom ist unwirksam. 1. Die Beklagte war nicht kraft Direktionsrechts nach 106 Satz 1 GewO i.v.m. 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags berechtigt, die Klägerin in die Service- und Entwicklungsredaktion zu versetzen. a) Das Direktionsrecht der Beklagten zur Änderung der Arbeitsaufgabe folgt aus 106 Satz 1 GewO. Danach kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Zuweisung der Tätigkeit in der Service- und Entwicklungsredaktion sei nicht vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst. Die Tätigkeit der Entwicklung einer Beilage entspreche nicht der Tätigkeit eines Redakteurs in einem Ressort einer Tageszeitung. Das hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. Die Beklagte durfte der Klägerin nur Redakteurstätigkeiten in einem anderen Ressort einer Tageszeitung zuweisen. c) Nach 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags schuldet die Klägerin die Tätigkeit einer Tageszeitungsredakteurin. Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Tätigkeit in der Redaktion einer Tageszeitung sei dort nicht ausdrücklich genannt. Die Beschränkung auf redaktionelle oder journalistische Aufgaben in der Redaktion einer Tageszeitung folgt aus der Auslegung des Arbeitsvertrags. aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Arbeitsvertrag nicht ausgelegt. Das ist fehlerhaft; denn 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags bedarf der Auslegung unter Beachtung der Grundsätze, die für die Auslegung allgemeiner Vertragsbedingungen gelten. Der Inhalt des Arbeitsvertrags ist von der Arbeitgeberin vorformuliert. Das ergibt sich schon aus dem Erscheinungsbild. Der Vertrag enthält über die persönlichen Daten der Klägerin hinaus keine individuellen Besonderheiten. Er ist auf die Verwendung für eine unbestimmte Vielzahl angelegt. Den Inhalt solcher Musterverträge darf das Revisionsgericht uneingeschränkt nach 133, 157 BGB auslegen (für die st. Rspr. Senat AZR 145/08 Rn 42, AP A TG 6 Nr. 5). bb) Verträge sind nach 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (Senat, AZR 757/08 Rn 43, EzA GewO 106 Nr. 4; 3.4.l AZR 283/06 Rn 48, BAGE 122, 33). cc) Aus der Gesamtheit der arbeitsvertraglichen Regelungen wird deutlich, dass die Klägerin als Tageszeitungsredakteurin tätig werden sollte. Nach 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags soll die Klägerin in der Redaktion tätig sein. Dabei handelt es sich um eine Tageszeitung. Nach 3 des Arbeitsvertrags erfolgte die Einstufung der Klägerin in die Tarifgruppe III a des Gehaltstarifvertrags für Redakteure an Tageszeitungen. Gemäß 8 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags soll 18 MTV (Urheberrechtsregelung) Anwendung finden. Nach 2 des Arbeitsvertrags verpflichtete sich die Klägerin, die für die Tageszeitung geltenden Richtlinien ( grundsätzliche Haltung ) einzuhalten. Dazu sind regelmäßig nur Redakteure verpflichtet. d) Die Versetzung in die Service- und Entwicklungsredaktion unterliegt auch unter Berücksichtigung der Klausel in 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags nicht dem Direktionsrecht der Beklagten nach 106 Satz 1 GewO. Es kommt deshalb nicht 16 01/11 AE PDF :00:22

17 Allgemeines Vertragsrecht darauf an, ob diese Klausel einer Kontrolle am Maßstab der 305 ff. BGB standhält. aa) Die Beklagte hat sich die Zuweisung anderer redaktioneller oder journalistischer Aufgaben, auch an anderen Orten und bei anderen Objekten in 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags vorbehalten. Die Zuweisung der Tätigkeit in der Service- und Entwicklungsredaktion ist keine andere redaktionelle Aufgabe eines Redakteurs bei anderen Objekten im Sinne dieser arbeitsvertraglichen Regelung. (1) Nach allgemeinem Verständnis ist es die Aufgabe des Redakteurs, aus der Fülle von Informationen, die für die Leser, Zuhörer oder Zuschauer bedeutsamen Beiträge für die nächste Ausgabe/Sendung aufzubereiten (vgl. Berufe-net der Bundesagentur für Arbeit Redakteur). Er erstellt somit Beiträge, die zur Veröffentlichung bestimmt sind. Dieses Verständnis der Aufgaben eines Redakteurs wird durch die Protokollnotiz zu 1 MTV bestätigt. Danach ist Redakteur, wer an der Erstellung des redaktionellen Teils von Tageszeitungen regelmäßig mitwirkt. Der MTV findet zwar nicht insgesamt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Aus der im Arbeitsvertrag vereinbarten Eingruppierung der Klägerin in die Gehaltsgruppe III a des Gehaltstarifvertrags für Redakteure an Tageszeitungen folgt aber, dass die Klägerin als Redakteurin i.s.d. der Definition des MTV tätig werden sollte. Zudem berief sich die Beklagte im Rahmen der Beteiligung des Betriebsrats gemäß 99 BetrVG darauf, die neue Tätigkeit entspreche der Tätigkeit einer Redakteurin gemäß der Protokollnotiz zum MTV. (2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Klägerin als Entwicklungsredakteurin nicht die Aufgabe, zu veröffentlichende Beiträge redaktionell zu bearbeiten. Sie sollte vielmehr im Team ein neues Objekt konzipieren. Die hierfür zu erstellenden Beiträge (Testbeiträge, Dummies ) sollten nicht veröffentlicht werden. Es wurden überwiegend Blindtexte verwendet, um zunächst Format und Layout zu entwickeln. Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe übersehen, dass in der Entwicklungsphase ein vollständig ausgearbeitetes Objekt erstellt werden müsse, bestätigt dies die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Während der Entwicklungsphase werden nur Testbeiträge verfasst, die nicht zur Veröffentlichung bestimmt waren. Dass am Ende der Entwicklung möglicherweise veröffentlichungsreife Objekte erarbeitet wurden, ändert nichts an der fehlenden Bestimmung zur Veröffentlichung während der auf unbestimmte Zeitdauer angelegten Entwicklungsphase. Zudem ist nach Abschluss der Entwicklung nicht gewährleistet, dass das neue Objekt überhaupt vermarktet wird. Die zugewiesene Tätigkeit in der Service- und Entwicklungsredaktion ist deshalb keine Tätigkeit als Redakteurin i.s.d. Direktionsrechtsklausel gemäß 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags. Die Klausel nach 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags berechtigt die Beklagte nur, dem Redakteur andere redaktionelle oder journalistische Aufgaben zu übertragen. Dazu reicht es entgegen der Auffassung der Revision nicht aus, dass die neue Aufgabe redaktioneller Natur ist, also eigene oder Beiträge Dritter bearbeitet werden. Die Beiträge müssen zumindest zur Veröffentlichung bestimmt sein. Ob sie dann tatsächlich veröffentlicht werden, bleibt der Entscheidung der Redaktion oder der Redaktionsleitung überlassen. Diese Bestimmung zur Veröffentlichung fehlt für die Beiträge aus der Entwicklungsredaktion. Sie dienten nur Test- und Entwicklungszwecken. Die Klägerin wurde damit rechtswidrig auf unabsehbare Zeit aus der aktuellen Berichterstattung herausgenommen. Der Senat muss nicht entscheiden, ob eine zeitlich befristete Übertragung von Entwicklungsaufgaben vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst sein kann. Die streitige Versetzung erfolgte ohne zeitliche Beschränkung der Entwicklungsaufgabe. Es war auch nicht zeitlich absehbar, wann und ob überhaupt ein entwickeltes Objekt auf dem Markt erscheinen würde. bb) Die in der Service- und Entwicklungsredaktion zu bearbeitenden Objekte sind auch keine anderen Objekte i.s.d. arbeitsvertraglichen Direktionsrechtsklausel. Objekt ist das zur Veröffentlichung bestimmte Werk, für das der Redakteur Beiträge zu liefern hat. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags. Soweit 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags das Direktionsrecht des Verlags auf Aufgaben auch an anderen Objekten erweitert, wird deutlich, dass die vereinbarte Aufgabe in der Redaktion ein Objekt bezeichnet. Objekte sind deshalb die verschiedenen veröffentlichten Verlagsprodukte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klausel damit das Direktionsrecht auf dem Objekt vergleichbare Produkte und damit auf Tageszeitungen beschränkt, wie das Landesarbeitsgericht annimmt. Objekte in diesem Sinne sind jedenfalls ausschließlich veröffentlichte Produkte, wie Tageszeitungen. Produkte, die noch entwickelt werden, sind lediglich mögliche künftige Objekte. Sie haben das Stadium eines Objekts noch nicht erreicht. Daher hat die Beklagte der Klägerin mit der Versetzung in die Service- und Entwicklungsredaktion auch keine Tätigkeit bei einem anderen Objekt übertragen. Bundesarbeitsgericht vom , 9 AZR 3/09 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Michael Gielen, Mommsenstraße 66, Berlin Tel.: 030/ , Fax: 030/ gls@gielen-partner.de, 5. Schriftform; Vergütungsanspruch, Verzicht I.... Mit Klageantrag zu 1) verlangt der Kläger die Nachzahlung von einseitigen Gehaltskürzungen, die die Beklagte von November 2006 bis August 2008 in Höhe von monatlich 4.000,00 brutto vorgenommen hat. Für insgesamt 22 Monate ergibt sich ein Gesamtanspruch in Höhe von 8.800,00 brutto. Die Auffassung der Beklagten, diese Ansprüche seien durch den Aufhebungsvertrag über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erloschen, ist abwegig. Zwar haben die Parteien unstreitig eine schriftliche Aufhebungsvereinbarung getroffen, welche unter anderem die Zah- 01/11 17 AE PDF :00:22

18 Allgemeines Vertragsrecht lung einer Abfindung, sowie Übergabe der Betriebsmittel regelt. Eine Abgeltungsklausel mit dem Inhalt, dass sämtliche Ansprüche durch den Aufhebungsvertrag abgegolten und erledigt sind, enthält die Vereinbarung aber nicht. Sobald die Beklagte sich hier auf eine mündliche zusätzliche Abrede beruft, wonach zusätzliche finanzielle Forderungen mit Abschluss des Aufhebungsvertrags erledigt sein sollten, ist auch dieser Einwand unbeachtlich. Denn der Aufhebungsvertrag bedarf nach 623 BGB der Schriftform. Das Schriftformerfordernis gemäß 623 BGB gebietet nach 126 Abs. 2 S. 1 BGB, dass der gesamte Vertragsinhalt von beiden Parteien im Original unterzeichnet wird. Er erstreckt sich damit auf alle Abreden und Nebenabreden, aus denen sich nach den Willen der Parteien der Vertragsinhalt zusammensetzen soll. Wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag später ändern oder ergänzen, bedarf auch dies der Schriftform (vgl. BAG Entscheidung vom AZR 312/79). Die weitere behauptete mündliche Vereinbarung über die Abgeltungsklausel war daher unwirksam, selbst wenn sie, wie von der Beklagten vorgetragen, geschlossen wurde. Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine mündliche Vereinbarung über Gehaltsreduzierung im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit des Klägers für die Firma... berufen. Denn die Beklagte hat es versäumt, die behauptete Gehaltsreduzierung durch schriftliche Vereinbarung zu bestätigen. Gemäß 9 des Arbeitsvertrages bedürfen alle weiteren Vereinbarungen der Schriftform. Bei der Vergütungsvereinbarung über Gehaltsreduzierung handelt es sich formell um eine weitere Vereinbarung im Sinne des Arbeitsvertrages, denn in 5 des Vertrages ist das Monatsgehalt in Höhe von 1.800,00 ausdrücklich geregelt. Soweit das Gehalt des Klägers ab Juni 2000 auf 2.000,00 erhöht wurde, ist insoweit durch jahrelange betriebliche Übung eine Vertragsänderung auf die Höhe des Bruttomonatsgehalts in Höhe von 2.000,00 entstanden, ohne dass es insoweit einer schriftlichen Änderungsvereinbarung bedurfte. Es gelten die gleichen Grundsätze, die die Rechtsprechung des BAG für die vorbehaltlose dreimalige Zahlung eines Weihnachtsgeldes aufgestellt hat. Andererseits ist durch die vom Kläger ab November 2006 hingenommene Gehaltsreduzierung keine gegenteilige betriebliche Übung entstanden. Das BAG hat in der Entscheidung vorn seine Rechtsprechung über Erlöschen eines Weihnachtsgeldanspruchs durch dreimalige Akzeptanz des Klägers aufgegeben. Das Gericht schließt sich der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an. Die dort aufgestellten Grundsätze für das Weihnachtsgeld sind auf den vorliegenden Fall einer einseitigen Gehaltsreduzierung durch den Arbeitgeber entsprechend anzuwenden. Somit ist der Gehaltsanspruch des Klägers in Höhe von 2.000,00 nicht dadurch erloschen, dass der Arbeitgeber ab November 2006 die Vergütung in den folgenden Gehaltszahlungen in reduzierter Form abgerechnet und ausbezahlt hat. Letztendlich kann sich die Beklagte auch nicht auf die mündliche Vereinbarung über Gehaltsreduzierung im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit bei der Firma... berufen. Zwar ist es möglich, dass insoweit trotz der Schriftformklausel im Arbeitsvertrag eine wirksame Aufhebungsvereinbarung getroffen wird, wenn sich diese auch auf die Aufhebung des Schriftformerfordernisses im Arbeitsvertrag durch mündliche Absprache bezieht. Die Beweisaufnahme vom , in der beide Parteien vernommen wurden, hat aber zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass selbst unter Zugrundelegung der Richtigkeit der Aussage des Beklagten keine derartige Vereinbarung über Gehaltsreduzierung und Aufhebung der Schriftformklausel getroffen wurde. Denn der Beklagte hat bei seiner Einvernahme zwar behauptet, dass im Jahr 2006 eine Gehaltsreduzierung in Höhe von 1.600,00 zwischen den Parteien monatlich vereinbart wurde. Der Beklagte musste aber einräumen, dass diese Vereinbarung der Gehaltsreduzierung durch Schreiben vom bestätigt werden sollte, vom Kläger aber nicht unterzeichnet wurde. Somit ergibt sich, dass eine Vereinbarung über Aufhebung der Schriftformklausel selbst nach dem Vorbringen des Beklagten nicht zustande gekommen ist, im Gegenteil der Kläger durch Nichtunterschrift auf seine Forderung nicht verzichtet hat. Im Übrigen hat der Beklagte in seiner Aussage auch bestätigt, dass der Kläger in der Folgezeit sich mit der Gehaltsreduzierung mehrfach nicht einverstanden erklärt hat. Somit ist der Anspruch auch nicht durch Verwirkung erloschen, da der Kläger dem Beklagten keinen Anlass gegeben hat, den Eindruck zu gewinnen, er werde auf die Forderungen verzichten. Arbeitsgericht Nürnberg vom , 10 Ca 7031/08 eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer, Martin-Luther-Platz 6-8, Ansbach Tel.: 09161/ , Fax: 09161/ info@rae-pbw.de, 6. Überstunden, Vergütungsausschluss, Darlegungslast 1. Die vorformulierte Klausel in einem Arbeitsvertrag, wonach durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten ist, verstößt gegen 307 Abs. 1 S. 2 BGB und ist daher unwirksam. 2. Verlangt ein angestellter Rechtsanwalt erst nach zweieinhalb Jahren die Bezahlung von zuletzt über 900 Überstunden, kann dem nicht der Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden /11 AE PDF :00:22

19 Allgemeines Vertragsrecht Dies scheitert daran, dass die Beklagte nach eigenem Bekunden nie Kenntnis von der Ableistung der Überstunden hatte. Dem Verwirkungseinwand steht auch entgegen, dass die Beklagte bis heute von der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Abgeltungsklausel ausgegangen ist. 3. Der Arbeitgeber duldet Überstunden, wenn er Arbeitsleistungen, die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen, entgegennimmt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Erbringung von Überstunden über mehrere Wochen erfolgt und der Arbeitgeber keinerlei ernst gemeinte organisatorischen Vorkehrungen trifft, um eine freiwillige Ableistung von Überstunden zu unterbinden. 4. Für die Darlegung der geleisteten Stunden genügt es regelmäßig, wenn der Arbeitnehmer Anfang und Ende der Arbeitszeit einschließlich der Pausen für die jeweiligen Tage/Wochen angibt. Dies ergibt sich bei einer vereinbarten regelmäßig wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auch daraus, dass der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, die über die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre aufzubewahren ( 16 II ArbZG: bei Kraftfahrern noch strenger geregelt in 21a VII ArbZG). 5. Dem Arbeitgeber obliegt es, dem Vortrag des Arbeitnehmers substantiiert entgegenzutreten. Pauschales Bestreiten reicht nicht. Behauptete eigene Unkenntnis des Arbeitgebers ist ebenfalls unzureichend, denn es handelt sich um eine organisatorische Frage, die ein Arbeitgeber klären kann, um Informationen über den Betriebsablauf zu erhalten. 6. Sind in einem Rechtsstreit mit zahlreichen Einzelposten und über 900 Überstunden zuletzt noch einzelne Überstunden streitig, kann hierüber gem. 287 Abs. 2 ZPO entschieden werden. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom , 15 Sa 166/10 7. Nachweisgesetz, tarifliche Ausschlussfrist I b) Der Kläger kann auch nicht Lohn- und Gehaltsansprüche für den Monat August 2009 im Wege des Schadensersatzes gegen die Beklagte geltend machen. aa) Nach 2 Abs. 1 S. 1 NachwG ist ein Arbeitgeber verpflichtet, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift ist jedenfalls ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge aufzunehmen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind ( 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG). Hierbei bedarf es eines besonderen Hinweises auf tarifvertragliche Ausschlussfristen grundsätzlich nicht. Anders verhält es sich nur, wenn sich eine Ausschlussfrist allein aus einer einzelvertraglichen Vereinbarung ergibt (BAG, Urt. v AZR 89/01 NZA 2002, 1096). Die Nachweispflicht besteht unabhängig davon, ob ein Tarifvertrag wegen erfolgter Allgemeinverbindlichkeitserklärung unmittelbar und zwingend gilt. Das ergibt sich aus 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 und 2 Abs. 3 NachwG; selbst bei Geltung zwingender Gesetze bedarf es eines Nachweises (vgl. 2 Abs. 3 S. 2 NachwG). Die Nachweispflicht des Arbeitgebers setzt ein entsprechendes Verlangen des Kl. nicht voraus (vgl. 4 NachwG). Das Gesetz will gerade auch den rechtsunkundigen Arbeitnehmer schützen (BAG, Urt. v AZR 676/02, NZA, 2005, 64). Im Falle eines Verstoßes gegen seine Pflichten aus dem NachweisG setzt sich ein Arbeitgeber Schadensersatzansprüchen gemäß 280 Abs. 1, 2 BGB i.v.m. 286 BGB aus. Nach diesen Vorschriften ist der durch die Verzögerung der Leistung verursachte Schaden adäquat zu ersetzen. Schaden im Sinne von 249 BGB ist in einem solchen Falle das Erlöschen des Vergütungsanspruchs aufgrund tarifvertraglicher Ausschlussfristen. Der Schadensersatzanspruch ist auf Naturalrestitution gerichtet. Er ist deshalb wie der Entgeltfortzahlungsanspruch auf einen Bruttobetrag gerichtet. Der Gläubiger kann verlangen, so gestellt zu werden, als sei der Vergütungsanspruch nicht untergegangen. Der Schadensersatzanspruch ist in Höhe des erloschenen Arbeitsentgeltanspruchs begründet, wenn dieser nur wegen Versäumung der Ausschlussfrist erloschen ist und bei gesetzmäßigem Nachweis seitens des Arbeitgebers nicht untergegangen wäre. Bei der Prüfung der adäquaten Verursachung kommt dem Arbeitnehmer die Vermutung eines aufklärungsgemäßen Verhaltens zugute. Danach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass jedermann bei ausreichender Information seine Eigeninteressen in vernünftiger Weise wahrt. Für eine abweichende Beurteilung ist der Schädiger darlegungs- und beweispflichtig. Bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG ist zu vermuten, dass der Arbeitnehmer die tarifliche Ausschlussfrist beachtet hätte, wenn er auf die Geltung des Tarifvertrags hingewiesen worden wäre. Diese Auslegung des Nachweisgesetzes ist geboten, um den Zweck der Nachweisrichtlinie 91/533 EG (vom ), den Arbeitnehmer vor Unkenntnis seiner Rechte zu schützen, wirksam zur Geltung zu bringen. Der Arbeitnehmer könnte im Regelfall kaum nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßem Verhalten des Arbeitgebers die Ausschlussfrist beachtet hätte. Dem Arbeitgeber bleibt die Möglichkeit, diese tatsächliche Vermutung zu widerlegen (BAG, Urt. v AZR 676/02, NZA, 2005, 64 m.w.n.). Ein so gelagerter Schadensersatzanspruch setzt Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden voraus. Die Tatsachen hierfür sind vom Arbeitnehmer darzulegen. Über eine fehlende Darlegung hilft auch die Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhaltens nicht hinweg. Beweisregeln ersetzen nicht den Parteivortrag (BAG, Urt. v AZR 676/02, NZA, 2005, 64). Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom , 19 Ca 9939/09 01/11 19 AE PDF :00:22

20 Bestandsschutz eingereicht von Ijaz Chaudhry, Mainzer Landstraße 107,60329 Frankfurt am Main Tel.: 069/ , Fax. 069/ Bestandsschutz 8. Berufliche Umschulung, Berufsbildung Die zulässige Kündigungsfeststellungsklage ist begründet, soweit sie sich gegen die Kündigung des Beklagten vom richtet. Einen weiteren Beendigungstatbestand hat die Klägerin nicht dargelegt. Es mag dahin gestellt bleiben, ob die Kündigung bereits gemäß 22 Abs. 3 BBiG analog in Verbindung mit dem Umschulungsvertrag vom formunwirksam ist. Jedenfalls lagen zum Zeitpunkt der Kündigung keine Tatsachen vor, aufgrund derer dem Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Umschulungsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden konnte. Es fehlt daher an einem wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB. Die berufliche Umschulung ist keine Berufsbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes. Sie soll zu einer anderen beruflichen Tätigkeit befähigen (vgl. 1 Abs. 5 BBiG). Die Beendigungs- und Kündigungsregelungen für Berufsbildungsverhältnisse in 20 bis 22 BBiG sind daher nicht unmittelbar anwendbar. In Betracht kommt lediglich eine entsprechende Anwendbarkeit dieser Bestimmungen. Gemäß 22 Abs. 3 BBiG muss die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses nach der Probezeit unter Angabe der Kündigungsgründe schriftlich erfolgen. Im Kündigungsschreiben müssen also im Einzelnen alle Kündigungsgründe angegeben werden, die den Entschluss der Kündigung stützen. Es müssen also konkrete und nachvollziehbare Tatsachen dargestellt werden. Der Kündigungsempfänger muss eindeutig erkennen können, um welche konkreten Vorfälle es sich handelt, so dass er entscheiden kann, ob er die Kündigung hinnimmt oder nicht (BAG, Urt. v , AP Nr. 4 zu 15 BBiG). Eine unter Verstoß gegen 22 Abs. 3 BBiG erklärte Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses ist rechtsunwirksam. Ob diese Rechtsfolge sich auch für die Kündigung des Umschulungsvertrages ergibt, ist zweifelhaft. Der Normzweck des 22 Abs. 3 BBiG und die besondere Interessenlage in Umschulungsverhältnissen verlangen nicht ohne weiteres eine entsprechende Anwendung der strengen Formvorschrift des 22 Abs. 3 BBiG auf Umschulungsverträge. Im Streitfall konnte diese Frage offen bleiben. Das Gericht musste auch nicht abschließend feststellen, ob die Parteien einzelvertraglich vereinbart haben, dass die Kündigung des Umschulungsverhältnisses nur schriftlich unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen muss. Jedenfalls ergibt sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus dem Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne des 626 Abs. 1 BGB. Die von dem Beklagten zur Stützung der Kündigung vorgetragenen Tatsachen vermögen eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen. Es mag unterstellt sein, dass die Klägerin am unentschuldigt gefehlt und am 22. und verspätet zur Umschulung in dem Büro des Beklagten erschienen ist. Unterstellt werden mag auch, dass die Klägerin das Abmahnungsschreiben des Beklagten vom erhalten hat. Jedenfalls handelt es sich bei den Verspätungen der Klägerin nicht um solch schwerwiegende Vertragspflichtverletzungen, die dem Beklagten die Fortsetzung des Umschulungsverhältnisses unzumutbar machten. Arbeitsgericht Iserlohn vom , 1 Ca 89/10 eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller, Von-Scheibler-Straße 10, Iserlohn Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/ info@gm-arbeitsrecht.de 9. Kündigungsschutzklage, Schriftform, Verwirkung... Es mag dahingestellt bleiben, ob dem Kläger am ein formwirksames Kündigungsschreiben zugegangen ist. Der Streit über die Frage, ob das Kündigungsschreiben, welches eine vom Kläger unterzeichnete Empfangsquittung trägt, zu diesem Zeitpunkt der Unterzeichnung durch den Kläger bereits von dem Geschäftsführer von dem Beklagten unterschrieben war, ist rechtlich unerheblich. Jedenfalls hat der Kläger das Recht, die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde ( 242 BGB). Der Verstoß gegen Treue und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung. Der Verwirkung unterliegen alle Rechtspositionen, mithin auch das Klagerecht. Voraussetzung für die Verwirkung ist das Vorliegen eines Zeitmoments und eines Umstandsmomentes. Im Streitfall hat der Kläger bis zur Klageerhebung einen Zeitraum von beinahe 12 Monaten verstreichen lassen. Das ist zur Überzeugung der Kammer so spät, dass das eine illoyale Geltendmachung voraussetzende Zeitmoment gegeben ist. Zwar kann die Formunwirksamkeit einer Kündigung auch außerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des 4 KSchG geltend gemachten werden. Gleichwohl ist der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereiches des 4 KSchG verpflichtet, etwaige Angriffe gegen eine Kündigung, die er für formunwirksam hält, in angemessener Frist vorzubringen. Tut er das nicht, so muss er sich den Einwand der Verwirkung entgegen halten lassen (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, v /11 AE PDF :00:22