(g)gmbh-geschäftsführer Risiken und Nebenwirkungen

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1 (g)gmbh-geschäftsführer Risiken und Nebenwirkungen 12. April 2013 Carsten Gorbatenko Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Steuerrecht IUS SOCIAL Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover

2 » GmbH sind Kapitalgesellschaften (juristische Personen), die mit Eintragung ins Handelsregister entstehen und selbständige Rechtsträger mit eigenem Vermögen sind» mindestens 1 Gesellschafter, 1 Geschäftsführer und Mindeststammkapital (GmbH: ,-, UG: 1,- je Gesellschafter)» Organe: Gesellschafterversammlung, Geschäftsführer, ggfls. Beirat» Geschäftsführer vertritt Gesellschaft umfassend nach außen, Beschränkungen nur im Innenverhältnis möglich» Geschäftsanteile sind frei veräußerlich und vererblich,» Gesellschaft = Formkaufmann nach 6 HGB

3 Die Handelndenhaftung» 11 Abs. 2 GmbHG: Ist vor Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, haften die Handelnden persönlich und solidarisch.» persönliche Außenhaftung gegenüber Gläubigern, soweit der Handelnde als Organ im Namen der Vor-Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt» Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft im Falle der Inanspruchnahme, nicht jedoch gegenüber Mitgesellschaftern Empfehlung: Zusage der (anteiligen) Freistellung von Mitgesellschaftern einholen» Handelndenhaftung erlischt mit Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister

4 Haftung des GmbH-Geschäftsführers» GF ist einziges umfassendes Vertretungsorgan der Gesellschaft» Grundsatz der Fremdorganschaft, d.h. GF muss nicht Gesellschafter sein» Eintragung im Handelsregister ist nur deklaratorisch» GF ist gegenüber Gesellschafterversammlung weisungsgebunden bis zur Grenze zwingender gesetzlicher Vorschriften» Ressortaufteilung zwischen mehreren GF möglich, aber wechselseitige Überwachungspflicht bzw. Verantwortlichkeit wegen Organisationsverschulden» Haftungsgrundlage: Organstellung, ggfls. zusätzlich Dienstvertrag

5 Der GmbH-Geschäftsführer Organstellung Anstellungsverhältnis Bestellung durch die Gesellschafter Alt.: andere Bestellungsorgane (Beirat, Aufsichtsrat, Ausschuss der Gesellschafterversammlung) Vertragsabschluss Dienstvertrag Arbeitsvertragsrecht grds. nicht anwendbar Erlöschen der Bestellung Widerruf der Bestellung (jederzeit möglich Rechtsgeschäftliches Ende durch auflösende Bedingung Niederlegung des Amts Beendigung des Anstellungsvertrages Beendigung Kündigung Auflösende Beendigung (Beendigung der Organstellung)

6 Haftung gegenüber der Gesellschaft» Grundsatz: 43 Abs. 2 GmbHG Geschäftsführer haften der Gesellschaft für die Verletzung ihrer Pflichten» Maßstab: Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (vgl. 93 AktG: Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters)» Pflichtverletzungen sind z.b. Überschreitung unternehmerischer Ermessensspielräume (Risikogeschäfte), Straftaten u.a.» Pflichtverletzung ist in aller Regel wichtiger Grund für den Widerruf einer GF-Bestellung und Kündigung des GF-Anstellungsvertrages» 46 Nr. 8 GmbHG: die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer bedarf eines Gesellschafterbeschlusses

7 Pflichten des Geschäftsführers» Pflicht zur aktiven Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft im Rahmen des Unternehmenszwecks (Geschäftschancenlehre)» Treuepflichten: Verschwiegenheit und Wettbewerbsverbot, auch wenn nicht explizit vereinbart» Erfüllung von Verwaltungsaufgaben Buchführung, Jahresabschlüsse Berichts- und Informationspflicht gegenüber Gesellschaftern Organisations- und Überwachungspflichten» Unterlassenspflichten (keine ungesetzliche Einlagenrückgewähr)» Arbeitgeberpflichten (Personalverantwortung, Abführung SozVB)» Ausführung von Weisungen der Gesellschafterversammlung» Steuererklärungen und Abführung der Steuerlasten

8 » verschärfte Haftung bei Ausplünderung der Gesellschaft, 64 GmbHG Krisenpflicht persönliche Haftung des GF für Zahlungen (egal an wen) nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung Ausnahme: Zahlungen die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind (Lohnsteuer) persönliche Haftung des GF für Zahlungen an Gesellschafter, welche die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge haben, es sei denn, dies war objektiv nicht erkennbar» Pflicht zur Aktualisierung der Gesellschafterliste, 40 Abs. 1, 3 GmbHG Es gilt nur der als Gesellschafter, der in Ges.Liste eingetragen ist Haftung wegen schuldhaft falscher Liste gegenüber Gesellschaftsgläubigern, aber auch gegenüber denjenigen, dessen Beteiligung sich geändert hat (Veräußerer/Erwerber)

9 Landgericht Berlin, Urteile vom (Az. 99 O 79/11 und 99 O 118/11) GF haftet, wenn er für die Gesellschaft Verpflichtungen eingeht, die über die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen hinausgehen Überschreitung der Kompetenzen kann wichtiger Grund für die sofortige Abberufung sein Wichtiger Grund -> Wenn bei Würdigung aller Umstände Gründe vorliegen, die die Aufrechterhaltung der Organstellung für die Gesellschafter unzumutbar machen

10 Haftung gegenüber Dritten» Rechtsscheinhaftung nach allgemeinen Grundsätzen 164 Abs. 2 BGB: Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln nicht erkennbar hervor, so handelt man im Zweifel im eigenen Namen (Offenkundigkeit)» Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht bei Verstoß gegen die im Handelsregister eingetragenen Vertretungsregelungen» Haftung wegen falscher Angaben zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft, 9a GmbHG (Gründungsschwindel)» Haftung aus unerlaubter Handlung, 823 Abs. 1 BGB bzw. wegen Verletzung eines Schutzgesetzes 823 Abs. 2 BGB (bei Vorsatz keine Restschuldbefreiung für diesen Anspruch!)» Haftung wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung

11 Haftung gegenüber dem Finanzamt» nach 34 AO ist der GF dafür verantwortlich, dass die GmbH/UG ihren öffentlich-rechtlichen Steuerpflichten nachkommt und die zu zahlenden Steuern entrichtet» nach 69 AO haftet der GF, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung seiner Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden; die Haftung umfasst auch Säumniszuschläge.» Lohn- und Umsatzsteuersteuerhaftung streng ausgeprägt, da diese Steuerarten für den Arbeitgeber wirtschaftlich wie Fremdgeld sind» werden vorsätzlich falsche Angaben gemacht (Steuererklärung), droht neben der zivilrechtlichen Haftung die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung, bei fahrlässig falschen oder unterlassenen Angaben droht Bußgeld wegen Steuerverkürzung- bzw. Gefährdung

12 Haftung des faktischen Geschäftsführers» Pflichtenkreis wie der formelle Geschäftsführer» ein Strohmann als eingetragener GF haftet ggfls. zusätzlich daneben» faktischer Geschäftsführer ist, wer - ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein - im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt, d.h. die Geschicke der Gesellschaft über interne Einwirkung hinaus durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand genommen hat» selbst wenn zugleich ein ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer oder auch nur Strohmann Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, steht das der Annahme einer "faktischen Geschäftsführung" durch einen anderen nicht entgegen, wenn der faktische Geschäftsführer eine überwiegende Stellung in der Unternehmensführung einnimmt

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14 Zahlungsunfähigkeit» Grundsatz: Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen» Ausnahme: Schuldner ist nicht in der Lage, seine fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, kann jedoch binnen drei Wochen sämtliche Gläubiger voll befriedigen (Zukunftsprognose - Unterdeckung von weniger als 10% unschädlich, wenn mit Zahlungseingängen gerechnet werden kann) Beweislast trägt GF

15 » Folgen: Insolvenzantragspflicht Ersatzpflicht für Zahlungen nach Eintritt der ZU an Dritte und für Zahlungen an Gesellschafter, die zur ZU führen (Ausplünderung). GF muss dafür sorgen, dass Zahlungen von Gesellschaftsschulden nicht auf ein debitorisch geführtes Bankkonto der Gesellschaft geleistet werden; andernfalls haftet er für diese Zahlungen» GF sollte in enger Abstimmung mit dem rechtlichen und steuerlichen Berater der Gesellschaft kurz- und mittelfristige Zahlungspläne erstellen und Umstände dokumentieren, die für eine künftige Verbesserung der Liquiditätslage sprechen

16 Überschuldung i.s.d. InsO 19 Abs. 2 InsO i.d. Fassung bis sowie ab : Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners seine Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Im Überschuldungsstatus kann die Fortführung des Unternehmens zugrunde gelegt werden (going concern statt Zerschlagungswerte), wenn die Fortführung nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (positive Fortführungsprognose entscheidet über Bewertungsmaßstab). seit (FMStG + Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) gilt abweichender Überschuldungsbegriff: Überschuldung liegt bis nur dann vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (positive Fortführungsprognose schließt Überschuldung ohne Vergleich von Aktiva und Passiva nach going concern bzw. Zerschlagungswerten aus)

17 Liquidationsstadium» Geschäftsführer = geborener Liquidator, wenn nicht Satzungsregelung oder Beschlussfassung, 66 Abs. 1 GmbHG» Pflichtenkreis ändert sich nur im Hinblick auf Unternehmenszweck - laufende Geschäfte beenden, Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllen, Forderungen einziehen, Vermögen der GmbH in Geld umzusetzen, 70 GmbHG - die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertreten - für die Firma mit Liquidationszusatz (i.l.) zeichnen, um Rechtsschein einer werbenden Gesellschaft zu vermeiden - zu Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz erstellen sowie für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss - am Ende der Liquidation Schlussbilanz erstellen - nach Gläubigeraufruf und Sperrjahr Löschungsantrag stellen

18 Risikovorsorge des Geschäftsführers» Absicherung durch Gesellschafterbeschlüsse Faustregel: Je größer das Risiko, desto gründlicher sollte der GF seine Entscheidung vorbereiten und desto eher die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einholen.» Controlling/Liquiditätsplanung/Risikomanagement» Überwachung und Dokumentation» rechtliche und steuerliche Beratung zur Krisenfrüherkennung» Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflicht, deren Versicherungsprämie Betriebsausgabe ist (D&O Versicherung) Versicherungsnehmer und Beitragszahler ist typischerweise die Gesellschaft, Versicherungsprämien Betriebsausgabe. Vorsatz und Ansprüche der der Gesellschaft sind nicht versichert, ein Selbstbehalt des Geschäftsführers die Regel.

19 » GF sollte sich in der Krise der GmbH gegenüber Dritten nie auf seine persönliche Zuverlässigkeit berufen, um dadurch Vertragsabschlüsse zu bewirken» Keine Bevorzugung von Gläubigern, da im Verhältnis zum Finanzamt Grundsatz der anteiligen Befriedigung gilt» Keine Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft» Keine Zahlungen nach Eintritt der ZU, Forderungsinkasso nicht mehr auf debitorisches Konto» pünktliche Zahlung der AN-Beiträge zur SV vor Insolvenzreife» Lohnsteuer bis zur Insolvenzeröffnung immer zahlen» Darlehensgewährung an Gesellschafter bei bestehender Unterbilanz nur wenn vollwertiger Rückzahlungsanspruch besteht (lfd. Überwachung der Kreditwürdigkeit des Gesellschafters)» Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals ( 49 Abs. 3 GmbHG)

20 Bei Organ- u Anstellungsverhältnis handelt es sich um zwei rechtlich selbständige Rechtsverhältnisse zwischen denselben Parteien (sog. Trennungsprinzip). Dementsprechend können die beiden Rechtsverhältnisse auch unterschiedliche rechtliche Schicksale erleiden, sprich: Das eine kann auch ohne das andere bestehen oder enden und umgekehrt. Allerdings können die beiden Rechtsverhältnisse auch vertraglich miteinander verknüpft ( gekoppelt ) werden, wobei regelmäßig das Anstellungsverhältnis an die Organstellung geknüpft wird, da der Geschäftsführer regelmäßig ohnehin jederzeit frei abberufen werden kann. GmbH-Geschäftsführer ist kein Arbeitnehmer und hat deshalb keinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz Bisher drei Ausnahmen: Ruhendes Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern, die ohne Abschluss eines schriftlichen Dienstvertrages zum Geschäftsführer befördert wurden Fortführung des Anstellungsverhältnisses nach Abberufung als Organ Sog. Drittanstellung

21 Das Kündigungsschutzrisiko Seit dem (BGH, NZA 2010, 889) weitere Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Geschäftsführer kündigungsrechtliches Freiwild ist: Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes kann insgesamt oder in Teilen vereinbart werden Aus Sicht der Gesellschaft ist von einer Vereinbarung der Anwendung des KSchG abzuraten, da die Gesellschaft nach der Abberufung des Geschäftsführers zu dessen Weiterbeschäftigung zu unveränderten finanziellen Konditionen verpflichtet wäre, sofern ein Kündigungsgrund i.s.d. 1 Abs. 2 KSchG nicht vorliegt. Da die Gesellschaft ohnehin versuchen wird, den Vertrag gemäß 14 Abs. 2 Satz 2, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG analog gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, erscheinen die bislang üblichen Ausgleichsmechanismen für den fehlenden Kündigungsschutz, wie z.b. die vertragliche Vereinbarung einer Abfindung ohne Geltung des KSchG, vorzugswürdig. Sollte die Anwendung des KSchG vereinbart werden, empfiehlt sich jedenfalls die ausdrückliche Aufnahme einer Befugnis der Gesellschaft zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.

22 Konkludente Vereinbarung des Kündigungsschutzgesetzes kann sich aus Vertragsinhalt ergeben. Praxistipps: Bei Beförderung eines leitenden Angestellten zum GmbH-Geschäftsführer sollte in dem Anstellungsvertrag ausdrücklich geregelt werden, dass der Geschäftsführer keinen Anspruch auf die Durchführung von Tätigkeiten unterhalb der Organebene hat und die Gesellschaft nach Abberufung eine Freistellung vornehmen kann. Darüber hinaus sollte in dem Anstellungsvertrag klargestellt werden, dass das bisherige Arbeitsverhältnis und alle damit verbundenen Zusatzvereinbarungen mit der Bestellung als Geschäftsführer aufgehoben werden. Für diese Vertragsbestimmung sollte die Gesellschaft nicht von den Gesellschaftern vertreten werden, sondern von einem anderen Geschäftsführer, da die Geschäftsführung für die Aufhebung von Arbeitsverhältnissen zuständig ist. Um zu verhindern, dass der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer nach dessen Abberufung noch fortbesteht, kommt auch die Aufnahme einer sog. Kopplungsklausel in den Anstellungsvertrag in Betracht. Durch eine solche Klausel wird ein Gleichlauf zwischen dem Anstellungsvertrag und der organschaftlichen Bestellung angeordnet mit der Folge, dass der Anstellungsvertrag bei Widerruf der Bestellung gleichzeitig endet. Zudem sollten pauschale Verweise auf andere Regelwerke (wie z.b. auf den Bundesangestelltentarifvertrag) sorgfältig überprüft werden, um eine Geltung nicht gewollter Regelungen (wie z.b. den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit) zu verhindern.

23 Konkludente Vereinbarung des Kündigungsschutzgesetzes kann sich aus Vertragsinhalt ergeben. Praxistipps: Parteien im Anstellungsvertrag nicht als Arbeitgeber und Arbeitnehmer bezeichnen Hinweis: LAG Düsseldorf, , 12 Sa 1411/10: Für Arbeitsverträge typische Vertragsklauseln in Geschäftsführer-Anstellungsverträgen können Indizien für den Willen der Parteien sein, einen Arbeitsvertrag zu schließen.

24 Das AGB-Risiko: BAG, , NZA 2010, 939: Alle Dienstverträge mit Geschäftsführern, die nicht zugleich Gesellschafter sind, unterliegen der AGB- Kontrolle. Der Geschäftsführer ist Verbraucher im Sinne des 13 BGB. Die Regelungen des Anstellungsvertrages müssen nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein Anstellungsverträge von GmbH-Geschäftsführern stellen AGB dar, auch wenn sie nur einmal verwendet werden Praxistipp: Die Gesellschaft sollte dem neuen Geschäftsführer keinen fertigen Anstellungsvertrag vorlegen, sondern in ergebnisoffene Verhandlungen eintreten und den Kerngehalt des Dienstvertrages zur Disposition stellen. Es reicht aber aus, wenn es nach gründlicher Erörterung bei dem vom Verwender vorformulierten Text bleibt. Formal empfiehlt es sich, zu den zu regelnden Punkten wie Festvergütung, Tantieme, Vertragsdauer, Urlaub etc. separat formulierte Einzelvorschläge zu unterbreiten. Werden diese nach Erörterung mit dem Geschäftsführer in einem in sich geschlossenen schriftlichen Vertrag zusammengefasst, hat die Gesellschaft gute Chancen, die Möglichkeit der Einflussnahme des Geschäftsführers auf den Vertragsinhalt auch dann darzulegen, wenn sich letztlich die Gesellschaft mit ihren Vorstellungen durchsetzt.

25 Das AGB-Risiko: Im Fall einer nach 38 Abs. 1 GmbHG ohne wichtigen Grund erfolgten Abberufung ist ein befristet abgeschlossener Geschäftsführer-Anstellungsvertrag sofern sich die Parteien nicht einvernehmlich trennen im Regelfall bis zu seinem vertraglichen Ende (Gehaltszahlungspflicht!) zu erfüllen. Der befristete Geschäftsführer-Anstellungsvertragsvertrag kann (sofern eine Regelung über die ordentliche Kündigung fehlt) nur unter den Voraussetzungen des 626 BGB vorzeitig beendet werden. Hierfür ist neben der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist (Fristbeginn: Kenntnis aller Gesellschafter von den Kündigungstatsachen) stets ein wichtiger Grund notwendig. Kopplungsklauseln sind im Hinblick auf AGB-rechtliche Zweifel an der Zulässigkeit kein Allheilmittel. Alternativ sollte daran gedacht werden, bestimmte näher umschriebene Pflichtverletzungen als wichtige Gründe im Sinne von 626 BGB explizit in den Vertrag aufzunehmen. Praxistipp: Ordentliche Kündbarkeit vereinbaren und: Abberufung als Organmitglied gilt als ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages

26 Das AGG-Risiko: Die Entscheidung OLG Köln vom Das OLG Köln hat einem Geschäftsführer eine Entschädigung wegen unerlaubter Altersdiskriminierung nach 15 Abs. 2 AGG zugesprochen. Der befristet auf fünf Jahre angestellte 62-jährige Geschäftsführer hatte der Gesellschaft angeboten, seinen Dienstvertrag über das Ende der Befristung hinaus verlängern zu wollen, was vom Aufsichtsrat mit der Erklärung beschieden wurde, er stehe einer Fortsetzung des Dienstvertrags ambivalent gegenüber. Da bei der Erläuterung dieser Ambivalenz Andeutungen bezüglich des Lebensalters des Klägers erfolgten, sah das OLG ausreichende Indizien, um dem Kläger die Beweiserleichterung nach 22 AGG zugute kommen zu lassen und verurteilte die Gesellschaft zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von Die Entscheidung des EuGH vom (Danosa) Frau Danosa war alleinige Geschäftsführerin einer lettischen Kapitalgesellschaft. Nach lettischem Recht kann der Geschäftsführer jederzeit abberufen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag keine andere Regelung enthält. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung wurde sie abberufen, während sie schwanger war. Hiergegen wandte sie sich mit der Begründung, die Abberufung verstoße gegen die Richtlinie 92/85/EWG vom Der EuGH hat auf die Vorlage des lettischen Gerichts den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff bejaht. Hiernach fallen jedenfalls Fremdgeschäftsführer einer GmbH unter den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Es wird nunmehr überwiegend vertreten, der Fremdgeschäftsführer einer GmbH sei in richtlinienkonformer Auslegung als Arbeitnehmer im Sinne von 6 Abs. 1 AGG zu behandeln.

27 Regelungsgegenstände des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages: Tätigkeit und Aufgabengebiet Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte Vergütung Vertragsdauer und Kündigung Sonstige Leistungen Vergütungsfortzahlung bei Krankheit Urlaub Arbeitszeit / Nebentätigkeit / Wettbewerbsverbot Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht Erfüllungsort / Gerichtsstand