ARBEITSGEMEINSCHAFTEN ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT (G-L) SOMMERSEMESTER 2012 PROF. DR. SUSANNE LEPSIUS. Lösung Fall 2

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1 ARBEITSGEMEINSCHAFTEN ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT (G-L) SOMMERSEMESTER 2012 PROF. DR. SUSANNE LEPSIUS Lösung Fall 2 A. Anspruch M gegen E auf Zahlung von 5.000,- und Abnahme der Möbel aus Kaufvertrag gem. 433 II BGB I. M und E haben einen wirksamen Kaufvertrag geschlossen. II. Erlöschen des Anspruchs infolge wirksamen Rücktritts des E gem. 323 I, 346 I BGB Durch den Rücktritt wandelt sich das Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis; der Erfüllungsanspruch erlischt. Der wirksame Rücktritt setzt ein entsprechendes Recht sowie die Erklärung des Rücktritts voraus. 1. Rücktrittsrecht Ein Rücktrittsrecht des E kann sich aus 323 I BGB ergeben. a) gegenseitiger Vertrag Gemeint ist ein Vertrag mit Hauptleistungspflichten, die im Synallagma stehen; bei einem Kaufvertrag ist das der Fall. b) Nichtleistung trotz Fälligkeit aa. Fälligkeit Die Fälligkeit der Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen kann bestimmt sich in erster Linie nach der Vereinbarung der Parteien (vgl. 271 BGB). Hier sollte die Lieferung des M im Laufe des Monats März erfolgen. Diese Erklärung ist auslegungsbedürftig, entweder (so wird die Abrede wohl idr verstanden) soll dem M der komplette Monat März zur Leistung zur Verfügung stehen ggf. bis zum 31. März um 24 Uhr, so dass Fälligkeit erst Anfang April eintritt, oder es soll die Leistung jedenfalls bis Ende März erfolgt sein. Ein greifbarer Unterschied zwischen den Auslegungen besteht, weil die Lieferung nicht unbedingt auch am Wochenende und rund um die Uhr erfolgen kann. Diese Beschränkung, das Verbot der Lieferung zur Unzeit ergibt sich allgemein aus 242 BGB und bei Handelsgeschäften etwas genauer (beschränkt auf die gewöhnlichen Geschäftszeiten) aus 358 HGB. Hier spricht angesichts des großen Lieferzeitraums und (falls für M erkennbar) der Absicht der Vermietung zum April mehr für die Auslegung, dass Fälligkeit am letzten Geschäftstag (regulären Liefertag) im März mit Ablauf der gewöhnlichen Geschäftszeit eintritt. bb. Nichtleistung M hat zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht geleistet. c) Fristsetzung, bzw. Entbehrlichkeit, 323 II BGB Diese kann frühestens mit Eintritt der Fälligkeit erfolgen, da dem Schuldner durch die Fristsetzung noch einmal seine Leistungspflicht und deren Zeitgebundenheit vor Augen geführt werden soll. Die Frist soll dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur ordnungsgemäßen Erfüllung geben, muss aber nicht unbedingt so bemessen sein, dass der

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 7 Schuldner die noch gar nicht vorbereitete / begonnene Leistung erst anfangen und noch innerhalb der Frist fertigstellen kann. Daher kommt es für die Angemessenheit der Frist nicht etwa auf die Bestellzeiten für die Möbel an; M hätte die Möbel seit Vertragsschluss beschaffen können und müssen. Für die Anlieferung der Möbel bei E aber ist die im Schreiben vom 5. Mai gesetzte Frist von zwei Wochen angemessen. Die Bestimmung einer zu kurzen Leistungsfrist setzt eine angemessene Frist in Lauf, solange der Gläubiger nicht ganz deutlich macht, dass er eine Leistung binnen dieser angemessenen Frist nicht akzeptieren werde (Palandt/Heinrichs, 323 Rn. 14). d) Kein Ausschluss des Rücktrittsrechts, 323 VI BGB (+) e) Zwischenergebnis E steht nach 323 I BGB das Recht zu, vom Vertrag mit M zurückzutreten. 2. Rücktrittserklärung, 349 BGB Zum Aufbau: Erklärungen können auch immer vor den materiellen Gründen geprüft werden; zum einen beginnt man dann mit dem leichteren Prüfungspunkt, außerdem muss der ausgelegte Gehalt einer Erklärung in die Bestimmung des der Erklärung zugrundeliegenden Grundes miteinbezogen werden. Gemäß 349 BGB bedarf es der Ausübung des Rücktrittsrechts eine entsprechende Erklärung. a) Eine solche könnte im Schreiben vom 5. Mai für den Fall der Nichtleistung bis zum 20. Mai (aufschiebende Bedingung gem. 158 I BGB) gesehen werden. Dagegen spricht nicht schon die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit des Gestaltungsrechts Rücktritt, da es sich bei der Bedingung Nichtleistung um ein Ereignis aus der Einflusssphäre des Rücktrittsgegners M handelt (sog. Potestativbedingung; vgl. Palandt/Heinrichs, Überbl. v. 104 Rn. 17); auch würde sich E durch den Rücktritt wegen 325 BGB nicht die Möglichkeit abschneiden, Schadensersatz zu fordern (wohl aber ohne Not den Erfüllungsanspruch). Jedoch spricht die Formulierung seines Schreibens, er werde bei Nichtleistung bis zum 20. Mai vom Vertrag zurücktreten, für die bloße Ankündigung eines späteren Rücktritts ( 133, 157). b) am 25. Mai Am 25. Mai erklärt E ausdrücklich den Rücktritt vom Vertrag. c) Treuwidrigkeit, 242 BGB, der Rücktrittserklärung E erklärte den Rücktritt hier gegenüber dem (nunmehr endlich) leistungsbereiten M, obwohl er nach wie vor am Gegenstand der Leistung interessiert war und offenbar auch noch keine anderweitigen Dispositionen zur Beschaffung der Möbel getroffen hatte. Gleichwohl ist der Rücktritt nicht treuwidrig. Denn durch die (weitere) Verspätung der Lieferung nahm das Vertrauen des E in seinen Vertragspartner M (zusätzlichen) Schaden, so dass ihm die Durchführung des Vertrages, aus dem sich ggf. weitere Leistungspflichten des M ergeben können (Mängelhaftung), unzumutbar wurde. M seinerseits war durch das Schreiben vom 05. Mai vor den Konsequenzen der Fristversäumnis ausdrücklich gewarnt worden, so dass er keinen besonderen Schutz verdient. E ist nach Ablauf der Nachfrist gemäß 323 I BGB nicht mehr verpflichtet, die von M angebotene Leistung anzunehmen (vgl. BGH NJW 2003, 1526).

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 7 3. Rechtsfolge: Umwandlung des Vertrages in ein vertragliches Rückgewährschuldverhältnis III. Ergebnis: E ist wirksam vom Vertrag zurückgetreten. M hat keinen Anspruch auf Abnahme und Bezahlung der Möbel. B. Anspruch des E gegen M auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, 280 I, II, 286 BGB I. Schuldverhältnis Mit dem Kaufvertrag liegt das erforderliche Schuldverhältnis vor. Zwar hat es sich durch den Rücktritt am 25. Mai in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt; der Rücktritt hindert aber gem. 325 BGB die Geltendmachung von Schadensersatz nicht dies gilt nicht nur (anders als nach 325 f. BGB a.f.) für den Schadensersatz statt der Leistung, sondern auch und erst recht für den Verzögerungsschaden (Palandt/Heinrichs, 325 Rn. 4 m. w. N.). II. Pflichtverletzung Die nach 280 I BGB erforderliche Pflichtverletzung liegt darin, dass die geschuldete Leistung trotz Möglichkeit der Leistung (Übereignung und Übergabe der Möbel) und Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht rechtzeitig erbracht wird (Brox/Walker, SchR AT, 23 Rn. 3). Exkurs: Begriff und Abgrenzung Der Verzug des Schuldners ist ein Unterfall der Leistungsstörung. Er liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung aus einem von ihm zu vertretenden Grund rechtswidrig verzögert. Im Gegensatz zur Unmöglichkeit setzt der Schuldnerverzug voraus, dass die Leistung noch möglich, d. h. nachholbar ist. Dauernde Unmöglichkeit schließt daher den Schuldnerverzug aus. III. Vertretenmüssen, 280 I 2 BGB Dem Sachverhalt ist nichts zu den Gründen der Verzögerung zu entnehmen. In diesem Fall richtet sich die Entscheidung nach der Darlegungs-(und Beweis-)last. Nach 280 I 2 BGB ist nicht Vertretenmüssen Voraussetzung des Anspruchs (dann träfe die Darlegungslast den E), sondern fehlendes Vertretenmüssen Entlastungsgrund für den M; daher muss dieser auch die Voraussetzungen darlegen und ggf. beweisen. Mangels anderer Anhaltspunkte hat deshalb M die Pflichtverletzung zu vertreten. 1 IV. Zusätzliche Voraussetzungen gem. 280 II, 286 BGB Gemäß 280 II müssen ferner die zusätzlichen Voraussetzungen des 286 BGB vorliegen. Erst der Verzug verpflichtet den Schuldner zum Ersatz von Verspätungsschäden (vgl. Palandt/Heinrichs, 286 Rn. 4). 1. Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit ( 286 I 1 BGB)? Eine Mahnung erfordert die eindeutige und bestimmte Aufforderung an den Schuldner, nunmehr die geschuldete Leistung zu erbringen; sie ist nicht Willenserklärung, sondern geschäftsähnliche Handlung. Eine Mahnung liegt hier mit der Fristsetzung verbunden im Schreiben vom 5. Mai, aus dem hinreichend IV wiederholt die Regelung des 280 I 2, für den Schadensersatzanspruch ist er ohne Bedeutung (näher Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 23 Rn. 29; Palandt/Heinrichs, 286 Rn. 39; Erman/J. Hager, 286 Rn. 56). Eigenständige Bedeutung hat er m aßgeblich dort, wo das Gesetz außerhalb des 280 an den Verzug anknüpft, etwa in 287, 288, 536a II Nr. 1.

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 4 VON 7 deutlich wird, dass E die Lieferung der Möbel verlangt (zu Fällen, in denen es an Deutlichkeit mangelt, siehe Erman/J. Hager, 286 Rn. 31). Darüber hinaus hat E zu erkennen gegeben, ein Ausbleiben der Leistung werde Folgen haben. Dieses Zusatzes hätte es nach mittlerweile überwiegender Meinung nicht bedurft (Erman/J. Hager, 286 Rn. 31; Palandt/Heinrichs, 286 Rn. 17; a. A. Brox/Walker, 23 Rn. 11). Mit Zugang dieses Schreibens ist M jedenfalls in Verzug gesetzt worden. 2. Früherer Verzug wegen Entbehrlichkeit einer Mahnung gem. 286 II Nr. 1 BGB Es kommt auf die vertragliche Vereinbarung an; sie muss unmittelbar oder mittelbar einen bestimmten Kalendertag als Leistungszeit bezeichnen. Dieser Anforderung genügt die Bestimmung im Laufe des Monats März, da dadurch klar vereinbart wird, dass die Leistung bis zum Ablauf des Monats erfolgt sein muss (ebenso BGH, NJW-RR 1999, 593 [595]: im August ; weitere Anwendungsfälle bei Erman/J. Hager, 286 Rn. 40). Die Auslegung der Vereinbarung i.v.m. 358 HGB ergibt (s.o.), dass Verzug mit dem Ende der Geschäftszeit am letzten Geschäftstag im März eintrat. 3. Dauer des Verzugs? V. Rechtsfolge Der Verzug endet (vor allem), wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt: D.h., wenn die Leistung erbracht (oder wenigstens in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten) wird, der Leistungsanspruch erlischt oder undurchsetzbar wird. Anders als nach 326 I 2 Hs. 2 BGB a.f. geht der Erfüllungsanspruch nicht schon mit Fristablauf unter, sondern erst mit Erklärung des Rücktritts bzw. Forderung von Schadensersatz ( 281 IV) hier also am 25. Mai. 1. Die Abgrenzung zum Schadensersatz statt der Leistung nach 280 I, III, 281 BGB Zu ersetzen ist der Schaden wegen Verzögerung der Leistung ( 280 II). Darunter ist derjenige Schaden zu verstehen, der dem Gläubiger durch die Verzögerung der Leistung entsteht (Brox/Walker, SchR AT, 23 Rn. 30). Hier ist die Leistung letztlich nicht nur verzögert worden, sondern sie bleibt ganz aus, da E wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist. Doch kann ihm durch dieses, an zusätzliche Voraussetzungen geknüpfte Vorgehen der einmal durch die zunächst eingetretene Verzögerung entstandene Schadensersatzanspruch nicht genommen werden (so auch schon BGH, NJW 1984, 42 [43]) zumal gemäß 325 BGB der Rücktritt Schadensersatzansprüche gerade unberührt lässt. Allerdings könnte der Ersatz des Verzögerungsschaden im Schadensersatz statt der Leistung enthalten sein, der ggf. nach den 280 I, III, 281 BGB zu leisten ist. Jedoch trennt 280 BGB in seinen Absätzen 2 und 3 klar zwischen dem Ersatz des Verzögerungsschadens und dem Schadensersatz statt der Leistung und knüpft beide an unterschiedliche Voraussetzungen. Der Nichterfüllungsschaden tritt anders als der Verzögerungsschaden nicht neben, sondern an die Stelle der Leistung (Brox/Walker, SchR AT, 23 Rn. 31). Daher sind die beiden Schadensarten und die Ersatzansprüche zu trennen (Lorenz/Riehm, Rz. 287ff.). Schadensersatz statt der Leistung i. S. v. 280 III ist zu verstehen als der Schadensersatz, der an die Stelle der endgültig weggefallenen Leistung tritt, während der Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach 280 II denjenigen Schaden betrifft, der während des Verzugs mit der noch geschuldeten Leistung entsteht (Lorenz/Riehm, Rn. 289; vgl. auch Schulze/Ebers, JuS 2004, 265, 268).

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 7 Folgende Faustformel ergibt sich daraus: Verzögerungsschaden ist derjenige Schaden, der auch entstanden wäre, wenn der Schuldner bei Verzugsende ordnungsgemäß geleistet hätte (so Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 91). 2. Durch die Verzögerung / den Verzug (kausal) entstandener Schaden? VI. Ergebnis a) 3.000,- Mehrkosten des Möbelkaufs bei H? Das Deckungsgeschäft tritt an die Stelle der Leistung des M; seine Kosten sind nicht wegen der Verzögerung entstanden, sondern erst infolge des Untergehens der Leistungspflicht. Die Mehrkosten des zweiten Möbelkaufs sind deshalb im Rahmen des Verzögerungsschadens nicht ersatzfähig. Die Kosten eines Deckungsgeschäfts sind daher in aller Regel Bestandteil des Schadensersatzes statt der Leistung. Anders kann es nach wohl hm ausnahmsweise dann sein, wenn der drohende Verzögerungsschaden höher ist als die Kosten des Deckungsgeschäfts (Gedanke des 254 II 1; so etwa Palandt/Heinrichs, 286 Rz. 44; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 91). b) 400,- Mietausfall für den Monat April? Fraglich ist, ob E bei rechtzeitiger Leistung Ende März das Zimmer noch für April hätte vermieten können. Dies müsste grundsätzlich E darlegen und ggf. beweisen; allerdings kann das Gericht den Schaden gem. 287 I 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung bestimmen. Gerade zu Beginn des Semesters ist ein Zimmer in Universitätsnähe idr relativ kurzfristig an Studierende zu vermieten; für die kurzfristige Vermietbarkeit spricht auch die Vermietung Ende Juni für Anfang Juli. Der Sachverhalt geht ebenfalls von der Vermietbarkeit für April aus. Ein Verzögerungsschaden liegt vor. c) 400,- Mietausfall für den Monat Mai? Zwar endete der Verzug bereits am 25. Mai, Zimmer werden aber idr ab dem Ersten oder allenfalls noch dem Fünfzehnten eines Monats vermietet, so dass der Mietausfall für den ganzen Monat Mai noch auf dem Verzug beruhte. Der Mietausfall für den Monat Mai stellt deshalb ebenfalls einen ersatzfähigen Schadensersatz neben der Leistung dar. d) 400,- Mietausfall für den Monat Juni? Der Verzug war am 25. Mai beendet. Einen Verzögerungsschaden könnte der Mietausfall für Juni daher nur dann (noch ganz oder zur Hälfte) darstellen, wenn M auch bei Annahme der Lieferung am 25. Mai keinen Mieter mehr für den (ganzen oder ersten halben) Monat Juni gefunden hätte. Davon kann angesichts der offenbar kurzfristigen Vermietbarkeit des Zimmers nicht ausgegangen werden. Ein Schaden liegt nicht vor. E hat gegen M einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 800,- gem. 280 I, II, 286 BGB. C. Anspruch des E gegen M auf Schadensersatz statt der Leistung, 280 I, III, 281 BGB I. Schuldverhältnis Ein Schuldverhältnis liegt mit dem Kaufvertrag trotz Rücktritt vor, 325 BGB (siehe oben). II. Pflichtverletzung

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 6 VON 7 Die Pflichtverletzung liegt darin, dass die geschuldete Leistung trotz Möglichkeit der Leistung und Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht erbracht wird (vgl. Palandt/Heinrichs, 281 Rn. 8 f). III. Vertretenmüssen, 280 I 2 BGB M hat mangels Entlastungsbeweises die Pflichtverletzung zu vertreten. (s.o.). IV. Zusätzliche Voraussetzungen gem. 280 III, 281 BGB a) Setzen einer angemessenen Frist und fruchtloses Verstreichen der Frist (+) b) Vertretenmüssen auch des Verstreichenlassens der Nachfrist? 281 BGB, der nach 280 III BGB die zusätzlichen Voraussetzungen des Anspruchs enthält, nennt das Vertretenmüssen nicht mehr; er verweist aber auf 280 BGB zurück. Daher dürfte im Ergebnis mit der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/6040, S. 137f., 139 r.sp.) zu fordern sein, dass auch die Nichtleistung innerhalb der Frist vom Schuldner zu vertreten ist (auch zum Folgenden Palandt/Heinrichs, 281 Rn. 16). Der Tatbestand der Pflichtverletzung, die den Anspruch aus 281 BGB begründet, ist erst mit dem erfolglosen Ablauf der Frist vollendet. Folglich wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht und damit auch von der Verpflichtung zum Schadensersatz frei, wenn zwischen Fälligkeit und dem Ende der gesetzten Frist ein von ihm nicht zu vertretendes Leistungshindernis eingetreten ist. Anders liegt es jedoch ( und das ist der Regelfall, da die nach 281 erforderliche Fristsetzung zugleich den Anforderungen einer Mahnung genügt [Palandt/Heinrichs, 286 Rn. 4; 323 Rn. 9] ), wenn sich der Schuldner vor Fristablauf in Verzug befindet; dann hat er nach dem Rechtsgedanken des 287 S. 2 BGB auch bloßen Zufall zu vertreten. Hier befand sich M ab Fälligkeit auch im Verzug, so dass er die Nichtleistung innerhalb der Frist ohnedies nach dem Gedanken des 287 Satz 2 BGB zu vertreten hat. V. Rechtsfolge E ist so zu stellen, wie er bei Erbringung der Leistung gestanden hätte. Entscheidender Zeitpunkt ist nicht der Eintritt der Fälligkeit, sondern das Erlöschen der Leistungspflicht durch Rücktritt oder Schadensersatzverlangen (siehe Lorenz / Riehm, Rz. 289), hier also der 25. Mai. 1. Nicht unter den Schadensersatz statt der Leistung fallen die Schadenspositionen, die als Verzögerungsschaden unter den Voraussetzungen der 280 I, II, 286 ersatzfähig sind (näher Palandt/Heinrichs, 281 Rn. 17); hier also der Mietausfall für die Monate April und Mai. Auch wenn E nämlich die Leistung am 25. Mai angenommen hätte, hätte er das Zimmer erst ab Juni vermieten können; der Ausfall für die Monate April und Mai wäre ihm also ohnedies entstanden. 2. Die 3.000,- Mehrkosten im Rahmen des Deckungskaufs wären bei Erbringung der Leistung durch M nicht erforderlich geworden. Demzufolge sind die Mehrkosten (typischerweise) als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen ,- Mietausfall für Juni? Ausgehend davon, dass E bei Leistung des M am 25. Mai das Zimmer für Juni noch hätte vermieten können, ihm dies durch die anderweitige Beschaffung der Möbel und deren Lieferung erst Ende Juni nicht mehr möglich war, beruht dieser Schaden (adäquat kausal) auf der Nichtleistung des M und gehört zum Schadensersatz statt der Leistung. 4. Verstoß des E gegen die Schadensminderungspflicht gem. 254 II 1 BGB? Der Anspruch könnte aber eingeschränkt oder gar ausgeschlossen sein, wenn E die Maßnahmen unterlassen hätte, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensabwendung oder -minderung ergreifen würde; Maßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben (Palandt/Heinrichs, 254 Rz. 32). Dies kommt etwa in Betracht,

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 7 VON 7 wenn der Gläubiger das Deckungsgeschäft ohne Grund verzögert, obwohl das Scheitern des Vertrages feststeht, und dadurch höhere Kosten / Ausfallschäden verursacht (vgl. BGH, NJW 1997, 1231 [1232]) oder wenn er das Deckungsgeschäft zu ungünstigen Konditionen abschließt, obwohl er eine zumutbare Möglichkeit, günstigere Konditionen zu erhalten, kannte oder kennen musste. Hier war es dem E (wie bereits ausgeführt) nicht mehr zumutbar, die Möbel von M zu beziehen, auch wenn dadurch (erheblich) höhere Kosten entstehen. Der höhere Preis von H beruht auf einer Preiserhöhung des Herstellers, so dass offenbar nicht das Preisniveau des H erheblich über dem Durchschnitt liegt (die allgemeine Preiserhöhung führt ggf. auch dazu, dass M für die für E bestimmten Möbel mehr erlösen kann). Dass E mit zumutbarem Aufwand bei anderen Möbelhäusern (als H und M) einen günstigeren Preis erzielen konnte, ist nicht ersichtlich. Das Zuwarten mit dem Deckungskauf von einer Woche ab Fristablauf ( Beendigung des Vertrages hängt nur noch vom Willen des Gläubigers ab) bzw. von zwei Tagen ab Rücktritt ( endgültiges Scheitern) verstieß ebenfalls nicht gegen die Schadensminderungspflicht, zumal eine Weitervermietung noch für Juni angesichts der Lieferzeiten wohl ohnedies ausschied und eine erhebliche Preiserhöhung in dieser kurzen Zeitspanne nicht zu erwarten war (und vermutlich nicht vorlag). Man kann dem Gläubiger E schließlich auch nicht vorhalten, dass er nicht schon im April eine Frist gesetzt hat, da es grundsätzlich seine Entscheidung ist, wie lange er sich in Geduld üben und dem Schuldner Zeit geben will solange nicht das Scheitern des Vertrages schon feststeht. 254 II 1 BGB greift demnach nicht ein. VI. Ergebnis: E hat gegen M Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ihv 3.400,- gem. 280 I, III, 281 BGB.