Die Anfechtung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

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1 MartheSzech Die Anfechtung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz Das Fragerecht des Arbeitgebers nach den verpönten Merkmalen Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Teil: Einleitung 25 A. Anlass der Untersuchung 25 B. Gang der Untersuchung Teil: Bedeutung des Arbeitsvertrages für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses 30 A. Eingliederungstheorie 30 I. Eingliederungstheorie nach Siebert 32 II. Eingliederungstheorie nach Nikisch 32 III. Neuere Ansätze in der Lehre 34 B. Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen 34 C. Vertragstheorie 36 D. Bewertung Teil: Anwendbarkeit der Anfechtungsregeln auf den Arbeits vertrag und erforderliche Modifikationen 39 A. Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrages 40 I. Auffassungen von der Unanwendbarkeit der Anfechtungsregeln Venire contra factum proprium als Ausschlussgrund Kündigungstheorie 41 II. Differenzierende Auffassungen Ansicht Gamillschegs Ansicht Singers Ansicht Stricks Ansatz des Diskussionsentwurfs zu einem Arbeitsvertragsgesetz 46 III. Auffassungen von der Anwendbarkeit der Anfechtungsregeln Eingliederungstheorie nach Nikisch Aufspaltung des Arbeitsverhältnisses nach Ramm Nebeneinander von Anfechtung und Kündigung 48 IV. Bewertung 51

3 B. Anwendbarkeit der Anfechtungsregeln kumulativ neben dem Kündigungsausspruch 53 I. Alternativität von Anfechtung und Kündigung 54 II. Kumulationsmöglichkeit von Anfechtung und Kündigung 55 III. Bewertung 58 C. Geltung formeller Kündigungsregeln bei der Anfechtung 59 I. Schriftform nach 623 BGB Eingreifen des Schriftformerfordernisses Formfreiheit der Anfechtungserklärung Bewertung 62 II. Betriebsratsanhörung nach 102 Abs. 1 BetrVG Betriebsratsanhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung Mangelnde Übertragbarkeit des 102 Abs. 1 BetrVG Bewertung 65 III. Sonderkündigungsschutz nach 15 KSchG und 103 Abs. 1 BetrVG BGB als Korrekturmöglichkeit Unanwendbarkeit von 15 KSchG und 103 Abs. 1 BetrVG Bewertung 69 IV. Dreiwöchige Klagefrist nach 4 S. 1, 13 Abs. 1 KSchG Verpflichtung zur Einhaltung der Drei-Wochen-Frist Kein Eingreifen der Drei-Wochen-Frist Bewertung 73 V. Kündigungsverbot nach 9 Abs. 1 MuSchG Anwendbarkeit des 9 Abs. 1 MuSchG Differenzierende Ansicht Unanwendbarkeit des 9 Abs. 1 MuSchG Bewertung 79 VI. Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamtes nach 85 SGBIX 79 D. Fristbestimmung im Fall der Täuschungsanfechtung des Arbeitsvertrages 80 I. Begrenzung der Jahresfrist entgegen dem Gesetzeswortlaut Einwöchige Anfechtungsfrist nach Ramm Angemessenheit nach Nikisch Auslegung der Anfechtungsfrist entsprechend 626 Abs. 2 BGB Unverzüglichkeit nach Picker 83 II. Beibehaltung der einjährigen Anfechtungsfrist des 124 Abs. 1 BGB 84 III. Bewertung 86 10

4 4. Teil: Der Anfechtungsgrund und die verpönten Merkmale des AGG 88 A. Interessenkollision im Bewerbungsgespräch 89 B. Fehlende gesetzliche Grundlagen des Fragerechts und der Offenbarungspflichten 92 C. Lösungsvorschläge zum Fragerecht 93 I. Unbegrenztes Fragerecht des Arbeitgebers 94 II. Eingeschränktes Fragerecht Früher in Rechtsprechung und Lehre vertretene Ansichten und ihre Kritik 96 a) Unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht 96 b) Grenzziehung durch das sog. Recht auf Arbeit 97 c) Beteiligung des Betriebsrats 97 d) Übertragung der objektiven Kriterien des 119 Abs. 2 BGB 98 e) Konnexität von Fragerecht und Kündigungsrecht 99 f) Einstellungsanspruch des Bewerbers Aktuelle Ansichten in Rechtsprechung und Lehre Bewertung 102 D. Rechtliche Qualifizierung einer unzulässigen Frage des Arbeitgebers 102 I. Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers Ablehnende Auffassung Bejahende Auffassung Bewertung 104 II. Auswirkungen der verpönten Merkmale des AGG auf die rechtliche Qualifizierung einer Frage Auswirkungen auf das Fragerecht des Arbeitgebers 105 a) Zulässigkeit der Frage 106 b) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage 106 c) Bewertung Unzulässige Frage als Benachteiligung i.s.d. AGG 109 a) Benachteiligungscharakter der Frage 109 b) Frage als bloße Vorbereitungshandlung 111 c) Bewertung 113 E. Rechtsfolge bei einer Überschreitung des arbeitgeberseitigen Fragerechts 114 I. Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Beantwortung der Frage 114 II. Sog. Schweigerecht 115 III. Sog. Recht zur Lüge Verneinung der Täuschungshandlung Verneinung der Arglist Verneinung der Widerrechtlichkeit der Täuschung Verstoß der Anfechtung gegen Treu und Glauben 121 IV. Bewertung

5 F. Rückwirkung der AGG-Regelungen 122 I. Problematik der Widerrechtlichkeit der Täuschung Ansicht der Rechtsprechung Ansicht der Lehre Bewertung 125 II. Problematik der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anfechtung Ansicht der Rechtsprechung Auffassung der Lehre 126 III. Bewertung 127 G. Untersuchung einzelner praxisrelevanter Fragestellungen 128 I. Schwangerschaft Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 129 a) Rechtsprechung und Lehre vor b) Auswirkungen des 611 a Abs. 1 BGB a.f. 131 aa) Relative Unzulässigkeit der Frage nach Ansicht des BAG 131 bb) Ansichten in der Lehre 132 (1) Zulässigkeit der Frage 13 2 (2) Unzulässigkeit der Frage 134 c) Auswirkungen der EuGH-Entscheidung Dekker 134 d) Auswirkungen der EuGH-Entscheidung Mahlburg 136 e) Auswirkungen der EuGH-Entscheidungen Melgar und Brandt-Nielsen Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 139 a) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft 139 b) Meinungsstand zur Anerkennung von Ausnahmen 141 aa) Ausnahmsloses Frageverbot wegen spezieller europarechtlicher Vorgaben 141 bb) Fragerecht unter den Voraussetzungen des 8 Abs. 1 AGG 142 cc) Bewertung 143 II. Staatsangehörigkeit Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 145 a) Abgrenzung der Merkmale Rasse, ethnische Herkunft und Staatsangehörigkeit 147 b) Meinungsstand zur Einbeziehung der Staatsangehörigkeit in das AGG 149 aa) Ablehnende Auffassung 150 bb) Bejahende Auffassung 152 cc) Bewertung 152 III. Konfessionszugehörigkeit Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG

6 2. Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 157 a) Grundsätzliches Frageverbot 157 b) Reichweite der Ausnahmeregelung des 9 Abs. 1 AGG 158 aa) Differenzierung zwischen verkündigungsnahen und -fernen Tätigkeiten 159 bb) Umfassendes Selbstbestimmungsrecht der Kirchen 161 cc) Bewertung 163 c) Mittelbare Diskriminierung wegen der Konfessionszugehörigkeit 164 IV. Scientology-Mitgliedschaft Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 166 a) Zulässigkeit der Frage 168 b) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 170 a) Schutzumfang des Gesetzes 170 aa) Ausdehnung des Schutzes des AGG auf die»scientology Church«171 bb) Enges Verständnis der Diskriminierungsmerkmale 172 b) Fragerecht des Arbeitgebers in der Praxis 173 c) Bewertung 174 V. Parteizugehörigkeit und politische Überzeugung Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 176 a) Grundsätzliches Frageverbot 177 aa) Verstoß der Frage gegen das Merkmal der Weltanschauung 177 bb) Verstoß der Frage gegen verfassungsrechtliche Normen 179 cc) Bewertung 181 b) Gefahr der mittelbaren Diskriminierung 182 VI. Gewerkschaftszugehörigkeit und gewerkschaftliche Einstellung Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 183 a) Zulässigkeit der Frage 184 b) Vermittelnde Auffassung 185 c) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 187 a) Auslegung des Begriffs der Weltanschauung 187 b) Bewertung 189 VII. Vorstrafen Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 190 a) Ansichten der Rechtsprechung und der Lehre vor Inkrafttreten des BZRG 190 aa) Sog. Einschlägigkeits-Rechtsprechung des BAG 190 bb) Ansichten in der Lehre

7 14 (1) Lehre vom uneingeschränkten Fragerecht des Arbeitgebers 191 (2) Anerkennung der sog. Einschlägigkeits-Rechtsprechung 192 b) Ansichten der Rechtsprechung und der Lehre nach Inkrafttreten des BZRG 193 aa) Fortführung der sog. Einschlägigkeits-Rechtsprechung des BAG 194 bb) Ansichten in der Lehre 194 (1) Mitteilungspflicht des Bewerbers entsprechend 53 BZRG 194 (2) Erhöhte Mitteilungspflichten 195 (3) Beibehaltung des Einschlägigkeitskriteriums der Rechtsprechung 196 (4) Bewertung Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 198 VIII. Grundwehr-und Zivildienst Ableistung von Grundwehr- oder Zivildienst 200 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 200 aa) Zulässigkeit der Frage 200 bb) Eingeschränkte Zulässigkeit der Frage 201 cc) Unzulässigkeit der Frage 202 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 203 aa) Unzulässigkeit der Frage 203 bb) Differenzierende Auffassung 205 cc) Zulässigkeit der Frage 206 dd) Bewertung Persönliche Einstellung zu der Ableistung von Grundwehrdienst 207 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 207 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 207 aa) Subsumtion unter den Begriff der Weltanschauung 207 bb) Bewertung 208 IX. Behinderung und Schwerbehinderteneigenschaft Behinderung 210 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 210 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 211 aa) Klärung des Begriffs der Behinderung 212 (1) Begriffsauslegung nach nationalen Vorschriften 212 (2) Begriffsauslegung nach dem Gemeinschaftsrecht 213 (3) Bewertung 215 bb) Fragerecht des Arbeitgebers Schwerbehinderteneigenschaft 218 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 219

8 aa) Rechtsprechung und Lehre vor Inkrafttreten der 81 ff. SGBIX 219 (1) Unzulässigkeit der Frage 219 (2) Vermittelnde Ansicht 220 (3) Zulässigkeit der Frage 221 bb) Ansichten nach Inkrafttreten der 81 ff. SGB IX 223 (1) Zulässigkeit der Frage 224 (2) Unzulässigkeit der Frage 225 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 227 aa) Zulässigkeit der Frage 228 bb) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage 228 cc) Bewertung 229 dd) Sonderfall des 5 AGG 230 X. Krankheit Allgemeiner Gesundheitszustand 233 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 233 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung 238 a) HIV-Infektion 239 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 239 (1) Zulässigkeit der Frage 240 (2) Unzulässigkeit der Frage 240 (3) Differenzierende Auffassung 241 (4) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage 242 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 243 (1) Verstoß gegen die Diskriminierungsmerkmale des AGG 243 (2) Kein Verstoß gegen die Diskriminierungsmerkmale des AGG 245 (3) Bewertung 246 a) AIDS-Erkrankung 247 aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 248 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 249 (1) Zulässigkeit der Frage 249 (2) Vermittelnde Auffassung 249 (3) Unzulässigkeit der Frage 250 (4) Bewertung Alkohol-und Drogenabhängigkeit 251 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG 252 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 253 aa) Alkohol- und Drogensucht als Behinderung im Sinne des AGG 253 bb) Alkohol- und Drogensucht keine Behinderung im Sinne des AGG

9 cc) Bewertung 255 XL Lebensalter Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 257 a) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage 258 b) Zulässigkeit der Frage 260 c) Bewertung 260 XII. Sexuelle Orientierung Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 263 a) Begriffsklärung 263 b) Fragerecht des Arbeitgebers in der Praxis 266 aa) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage 266 bb) Ausnahmestellung kirchlicher Arbeitgeber 266 (1) Zubilligung eines Fragerechts 267 (2) Frageverbot 268 (3) Bewertung 268 XIII. Transsexualität Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 270 a) Verstoß gegen das Diskriminierungsmerkmal des Geschlechts 270 b) Verstoß gegen das Diskriminierungsmerkmal der sexuellen Identität 273 c) Einzelfallabhängige Betrachtung 274 d) Bewertung 275 XIV. Pädophilie Rechtslage vor Inkrafttreten des AGG Rechtslage nach Inkrafttreten des AGG 277 a) Pädophilie als Behinderung im Sinne des AGG 277 b) Pädophilie als Ausformung der sexuellen Identität im Sinne des AGG 278 aa) Versagung des Schutzes des AGG 279 bb) Einbeziehung in den Schutzbereich des AGG 280 cc) Bewertung 280 H. Offenbarungspflichten des Bewerbers: Praxisrelevante Fallgruppen 282 I. Krankheit 286 II. Schwerbehinderteneigenschaft Teil: Wirkung der Anfechtung des Arbeitsvertrages 289 A. Wirkung der Anfechtung bei nicht in Vollzug gesetzten Arbeitsverträgen

10 B. Wirkung der Anfechtung bei bereits in Vollzug gesetzten Arbeitsverträgen 290 I. Fiktion von Arbeitsverträgen nach 612 Abs. 1 BGB analog 290 II. Vertrauenshaftung 292 III. Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht Bestimmung des Wertersatzes 293 a) Bestimmung der Bereicherung des Arbeitgebers 294 aa) Wertersatz entsprechend der getroffenen Vergütungsvereinbarung 294 bb) Wertersatz entsprechend 612 Abs. 2 BGB 295 b) Umfang der Wertersatzpflicht 296 aa) Erstreckung der Wertersatzpflicht auf nicht leistungsbezogene Sonderzahlungen 297 bb) Erstreckung der Wertersatzpflicht auf Urlaubsansprüche 298 cc) Erstreckung der Wertersatzpflicht auf krankheitsbedingte Fehlzeiten Problematik der Entreicherung des Arbeitgebers Anwendbarkeit arbeitnehmerschützender Vorschriften 301 IV. Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis Inhalt der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis Sonderfall der Täuschungsanfechtung 305 a) Ex nunc-wirkung 305 b) Ex tunc-wirkung 308 c) Einzelfallabhängige ex tunc- oder ex nunc-wirkung 312 aa) Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers 312 bb) Wert der geleisteten Arbeit 312 V. Bewertung Teil: Gesamtwürdigung 317 Literaturverzeichnis