Was tun gegen (Schein-)Werkverträge?

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1 Ausgabe #9 01/2013 Arbeitspapier 9I n h a l t Neuer Boom der 1 (Schein-)Werkverträge Der Missbrauch 2-4 des Werkvertrags Die typischen 5 Erscheinungsformen des Missbrauchs Die Handlungs möglichkeiten der betrieblichen Interessenvertretung für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit Was tun gegen (Schein-)Werkverträge? Zeitarbeit erfährt durch die Neufassung des AÜG intensivere Regulierung. Lohngleichheit und Mindestlohn einerseits und die jedenfalls faktisch wirksame Quotierung in großen Unternehmen andererseits nebst Rechtsrisiken verteuern diese. Damit ist der Wettbewerb zur Industriedienstleistung, die auf der Basis von Dienst- und Werkverträgen mitunter dieselben Arbeiten anbietet, verschoben. Einerseits können teure, insbesondere große und tarifgebundene Dienstleister bessere Marktchancen erhoffen, andererseits ist es denkbar, dass Zeitarbeitsunternehmen ihrerseits verstärkt auf Dienstleistungen setzen, um im Geschäft zu bleiben. Der Umstieg von der Arbeitnehmerüberlassung zur Industriedienstleistung ist durchaus möglich. Die Auftraggeber achten dabei auf Schlüsselkompetenzen, doch werden diese durch fremde Dienstleister nicht gefährdet. Die Industriedienstleistung hat bislang nur geringe arbeitsrechtliche Aufmerksamkeit erfahren. Die Tagung will den arbeitsrechtlichen Fragen nachgehen. Die Handlungs möglichkeiten der betrieblichen Interessenvertretung gegen Scheinselbstständigkeit Aus dem Vorwort der gutbesuchten Tagung Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit des arbeitgebernahen Zentrums für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht am 9. September Die Regulierung der Werkvertragsbeschäftigung durch freiwillige Betriebsvereinbarung Impressum 23 Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft

2 I. Neuer Boom der (Schein-)Werkverträge Freie Dienstleistung statt Personaldienstleistung Die Beschäftigung von fremden Arbeitnehmern im eigenen Betrieb ist seit Jahrzehnten gang und gäbe. Outsourcing und Leiharbeit sind für kostenbewusste Arbeitgeber ein Mittel zum Personalabbau und zum Lohndumping. Aufgrund der wesentlichen Erleichterung der Leiharbeit seit dem Jahr 2004 war die Fremdbeschäftigung im Werkvertrag zwischenzeitlich etwas außer Mode gekommen. Tarifliche Lohnsteigerungen für die Leiharbeitnehmer, gestiegene Haftungsrisiken (Unwirksamkeit der CGZP-Tarifverträge), die entschlossene Wahrnehmung der Mitbestimmung durch engagierte Betriebsräte sowie die Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Jahre 2011 haben auf Arbeitgeberseite zu einem Umdenken geführt. Die Beschäftigung im Werkvertrag (bzw. im Dienstvertrag) ist in Gestalt der freien Industriedienstleistung wieder im Kommen. Jüngste Zahlen zur Verbreitung des Werkvertrags Bestätigt wird dieses Ergebnis durch Umfragen der IG Metall und der NGG (Gewerkschaft Nahrung, Genuss, Gaststätten): Danach hat die Fremdfirmenbeschäftigung in vielen größeren Betrieben erheblich zugenommen. So berichteten ein Drittel von insgesamt befragten Betriebsräten in der Metallindustrie über den Einsatz von Werkverträgen in ihrem Unternehmen. Im Organisationsbereich der NGG ergab die Befragung von 371 Betriebsräten eine Leiharbeitsquote von 5,3 % und eine Werkvertragsquote von 7,8 % (siehe Klebe, AiB 2012, 559). Missbrauch des Werkvertrags im Organisationsbereich von ver.di Auch im Organisationsbereich von ver.di ist der Missbrauch des Werkvertrags auf dem Vormarsch. Schlagzeilen machten Razzien des Zolls im Einzelhandel, wo zu Hunderten so genannte Regalauffüller in Scheinwerkverträgen beschäftigt wurden. Zu finden sind und/oder waren sie beispielsweise in den Supermärkten der Lebensmittelketten, im Zentrallager bei IKEA, an den Rotationsmaschinen des Tiefdruckunternehmens Prinovis und in den Servicebetrieben der Gesundheitskonzerne. Längst haben sich spezialisierte Unternehmen am Markt positioniert, die im großen Stil Dienstleistungen anbieten und damit die Flucht aus Tarifverträgen ermöglichen. Oder die Unternehmen erledigen dies gleich selbst, indem sie konzerninterne Servicegesellschaften gründen, die außerhalb der normalen Vergütungsordnung agieren. Aktiv gegen den Missbrauch von Werkverträgen Auf der anderen Seite haben immer mehr Betriebsräte die Zeichen der Zeit erkannt. Die Erfolge, die in der Leiharbeit erzielt werden konnten, geben ihnen Mut, das Thema Werkverträge anzugehen. Mithilfe dieser Publikation möchte ver.di diese Aktivitäten unterstützen. 1 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

3 II. Der Missbrauch des Werkvertrags (und des Dienstvertrags) als Form der prekären Beschäftigung Freie Dienstleistung statt Personaldienstleistung Die Beschäftigung im Werkvertrag (bzw. im Dienstvertrag) wird auch als Fremdfirmenbeschäftigung oder siehe oben als freie Industriedienst leistung bezeichnet. Überwiegend, auch in dieser Publikation, wird zur Vereinfachung nur vom Werkvertrag gesprochen. Gemeint ist damit der Missbrauch des Werkvertrags ( 631 BGB) oder des freien Dienstvertrags ( 611 BGB) in Form und zum Zwecke der prekären Beschäftigung. Nachfolgend einige Erläuterungen zu den wichtigsten Begriffen: Der Werkvertrag...ist in 631 BGB geregelt. Er ist von Haus aus ein normaler privatrechtlicher Vertrag über den gegenseitigen Austausch von Leistungen, bei dem sich ein Teil verpflichtet, ein Werk gegen Zahlung einer Vergütung (Werklohn) durch den anderen Vertragsteil (Besteller) herzustellen. Der Werkunternehmer ist dabei derjenige, der das Werk erstellt. Bei einem Werkvertrag wird ein bestimmter Erfolg geschuldet, der durch Arbeit herbeizuführen ist. Er kann in der Herstellung einer bestimmten Sache, aber auch in sonstigen Ergebnissen liegen. Tritt der Erfolg nicht ein, haftet der Unternehmer (= Auftragnehmer) gegenüber dem Besteller (=Auftraggeber) auf nachträgliche Erfüllung ( Nachbesserung ), ersatzweise auf Schadensersatz. Beispiel: Der Maler, der eine Wohnung gegen Zahlung eines Entgelts renoviert. Der Dienstvertrag...ist in 611 BGB geregelt und ist ebenfalls ein normaler privatrechtlicher Vertrag, der für sich genommen unproblematisch ist. Hier verpflichtet sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung. Bei einem Dienstvertrag wird nach 611 Abs.2 BGB nicht ein Erfolg (= Werk), sondern eine Dienstleistung (= Wirken) versprochen. Beispiel: Der Arzt behandelt den Patienten gegen Zahlung eines Honorars. Die rechtliche Abgrenzung ist juristisch nicht immer einfach. Sie ist aber im Zusammenhang mit der hier zu besprechenden Missbrauchsproblematik ohne große Bedeutung. Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 2

4 Die Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, vorübergehend an einen anderen Unternehmer (Entleiher) verleiht. Dabei besteht das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer fort, der Entleiher erhält jedoch im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer ein Direktionsrecht, so dass er diesem gegenüber weisungsbefugt ist. Von der Arbeitnehmerüberlassung zur Beschäftigung im Werkvertrag Werkvertrag (Dienstvertrag): Werkunternehmer Dienstleister AN TeamL AN Ansprechpartner Einsatzbetrieb Arbeitnehmerüberlassung: Verleiher Vorgesetzte AN LAN LAN LAN 3

5 Prekäre Beschäftigung...ist die Bezeichnung für eine ungeschützte Beschäftigung, die typischerweise außerhalb der Stamm- bzw. Kernbelegschaft ausgeübt wird. Sie erfüllt mehrere der folgenden Merkmale: Hohes Entlassungsrisiko, ist nicht auf Dauer und Kontinuität angelegt Niedrige Vergütung (arm trotz Arbeit, kaum Altersvorsorge) Verlagerung des Wirtschafts- und Beschäftigungsrisikos auf den Beschäftigten Geringer tariflicher Schutz, schlechtere Organisationsmöglichkeit Keine oder keine effektive betriebliche Interessenvertretung Schlechter Arbeits- und Gesundheitsschutz Der Missbrauch des Werkvertrags/Dienstvertrags als prekäre Beschäftigung...liegt vor, wenn der Arbeitgeber mit der Beschäftigung im Werk-/Dienstvertrag folgende Ziele verfolgt: Schaffung von Billigkonkurrenz (Lohndumping) Abbau von Stammpersonal Flucht aus dem Tarifvertrag Verlagerung des Beschäftigungs- und Wirtschaftsrisikos Umgehung von Leiharbeit oder Festeinstellungen Achtung: Nicht jede Arbeit im Werkvertrag oder im freien Dienstvertrag ist eine prekäre Beschäftigung. Kauft der Arbeitgeber eine Fremdleistung ein, weil diese Tätigkeit speziell ist und/oder nur selten benötigt wird, ist dies in der Regel nicht zu beanstanden. Es besteht kein Handlungsbedarf, weil für die Fremdvergabe ein berechtigtes betriebswirtschaftliches Interesse erkennbar ist. Vergleich Leiharbeit Werkvertrag In der Leiharbeit hat es in letzter Zeit zahlreiche positive Entwicklungen gegeben, die vielen Arbeitgebern zu schaffen machen. Gewerkschaften und engagierte Betriebsräte haben mit politischem Druck und aktiver Betriebsarbeit zahlreiche Erfolge erzielen können. Arbeitgeber weichen deshalb verstärkt in den Werk-/Dienstvertrag aus. Die Nachteile der Leiharbeit und die Vorteile des Werkvertrags aus Arbeitgebersicht lassen sich wie folgt zusammenfassen: Vor-und Nachteile Leiharbeit/Werkvertrag Die Nachteile der Leiharbeit: Nach dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom ist die Anwendung von Billigtarifen der sog. Christlichen Gewerkschaften unmöglich geworden. Die Bezahlung von Leiharbeitnehmern hat sich aufgrund von tariflichen Lohnsteigerungen gebessert, so dass die Leiharbeit teurer geworden ist. Die Betriebsräte in Entleihunternehmen drängen auf Betriebsvereinbarungen, die die Leiharbeit begrenzen und zugleich zu einer Besserstellung der Leiharbeitnehmer führen. Die Betriebsräte nutzen verstärkt die Mitbestimmungsrechte nach 99 BetrVG (Einstellung) und nach 87 BetrVG (Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten). Es gibt eine Lohnuntergrenze gemäß 3 a AÜG, die Leiharbeitnehmern einen Mindestlohn garantiert (seit : 8,19 im Tarifgebiet West und 7,50 im Tarifgebiet Ost). Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 4

6 Es gibt neue rechtliche Risiken für die Entleiher im Fall der Dauerleihe, da diese nach 1 Abs. 1 Nr. 2 AÜG verboten ist; dies trifft vor allem konzerninterne Personalservicegesellschaften. Die Vorteile des Werkvertrags: Die Beschäftigung ist schwerer zu kontrollieren und entzieht sich besser der öffentlichen Kontrolle. Für Werkvertragsarbeitnehmer gibt es keinen Schutz aus dem AÜG und damit kein Equal Pay-Prinzip. Die eingesetzten Arbeitnehmer haben gegenüber dem Arbeitgeber keine vertraglichen und tariflichen Rechte. Der Mindestlohn nach 3 a AÜG gilt nicht (erst recht nicht für ausländische Arbeitnehmer). Es gibt weniger Druck vom Betriebsrat, da dieser weniger Rechte hat. Die rechtlichen Risiken aufgrund gesetzlicher Vorschriften und staatlicher Kontrolle sind geringer. III. Die typischen Erscheinungsformen des Missbrauchs Der Missbrauch des Werkvertrags ist in bestimmten Konstellationen feststellbar. Immer geht es dem Arbeitgeber darum, sich seiner Verantwortung für Arbeitnehmer so weit wie möglich zu entziehen. Es gibt im Wesentlichen drei Erscheinungsformen. 1. Die dauerhafte Fremdvergabe von Kernaufgaben (Flucht aus dem Tarifvertrag) Die Vergabe von betrieblichen Kernaufgaben ( Inhouse-Outsourcing ) erfolgt zum Zweck der Flucht aus dem Tarifvertrag. Der Missbrauch liegt darin, dass es für den Einsatz von Werkverträgen kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers gibt. Es geht nur darum, Kosten zu sparen und bei der Gelegenheit gleich die gesamte Arbeitgeberverantwortung abzugeben. Die Flucht aus dem Tarifvertrag mithilfe des Werkvertrags ist rechtlich nur schwer angreifbar. Bisher fehlen gesetzliche Vorschriften, welche den Arbeitgeber fest an den Tarifvertrag binden und die Fremdvergabe einschränken. Der Betriebsrat muss definieren, was die Kernaufgaben des Unternehmens sind, die im Interesse der Gesamtbelegschaft zwingend durch eigene Beschäftigte auszuüben sind und deshalb erhalten werden sollten. (Welche Rechte der betrieblichen Mitbestimmung im Fall der Fremdvergabe bestehen, siehe unter IV.) 5 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

7 2. Der (Schein-)Werkvertrag (Vermeidung der Pflichten eines Entleihers) Arbeitgeber setzen Werkverträge auch ein, um sich den Pflichten der Leiharbeit zu entziehen. Dabei wird auf dem Papier eine Vereinbarung geschlossen, die dem vermeintlichen Werkunternehmer die selbstständige Erstellung des Werkes oder die selbstständige Erbringung einer Dienstleistung auferlegt. In der Praxis sieht es dann aber so aus, dass die eingesetzten Arbeitskräfte wie Leiharbeitnehmer in das Unternehmen integriert werden und dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegen. Ob eine derartige Konstellation vorliegt, ist vom Betriebsrat aufmerksam zu beobachten. (Zur Abgrenzung zwischen Leiharbeit und Werkvertrag und zu den bestehenden Handlungsmöglichkeiten, siehe unter V.) 3. Die Scheinselbstständigkeit (Vermeidung der Arbeitgeberstellung) Hier ist die Konstellation ähnlich wie beim (Schein-) Werkvertrag, denn auch hier wird die selbstständige Tätigkeit eines betriebsfremden Dritten vorgegaukelt. Der Unterschied: Der vermeintliche Werkunternehmer erbringt die Leistung nicht mit bei ihm angestellten Arbeitnehmern, sondern ausschließlich in eigener Person. Es geht hier also nicht um die Umgehung der Leiharbeit, sondern darum, die Stellung als Arbeitgeber zu vermeiden. Der Betriebsrat hat die Aufgabe, derartige gesetzeswidrige Formen der Beschäftigung zu bekämpfen. (Zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen und zu den bestehenden Handlungsmöglichkeiten siehe unter VI.) IV. Die Handlungsmöglichkeiten der betrieblichen Interessenvertretung bei der dauerhaften Fremdvergabe von Kernaufgaben 1. Informations-/Beratungs-/ Verhandlungsrechte des Betriebsrats des Einsatzbetriebs Werden Kernaufgaben des Betriebs an fremde Unternehmen vergeben, so hat der Betriebsrat unter verschiedenen Gesichtspunkten das Recht auf eine umfassende und vollständige Information. Allgemeine Unterrichtungsrechte nach 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Der Betriebsrat hat darüber zu wachen, dass die Gesetze zum Schutz aller Arbeitnehmer des Betriebs eingehalten werden. Dazu muss er unter anderem wissen, welche Arbeitnehmer beschäftigt werden und wie deren Status ist. Nach der Rechtsprechung darf der Betriebsrat prüfen, ob ihm Mitbestimmungsrechte hinsichtlich dieser Personen zustehen und ob ein Anlass besteht, von diesen Rechten Gebrauch zu machen. Daraus ergibt sich ein umfassendes Informations- und Akteneinsichtsrecht, das auch die im Betrieb beschäftigten Werkvertragsarbeitnehmer betrifft. Der Leitsatz der wichtigsten einschlägigen Entscheidung des BAG ( ABR 72/87 NZA 1989, 932, 933) lautet: Es besteht ein Recht des Betriebsrats des Einsatzbetriebs, die Vorlage von Kontrolllisten zu verlangen, aus denen sich die Einsatztage und Einsatzzeiten der einzelnen Arbeitnehmer der Fremdfirmen ergeben. Dies muss dem Betriebsrat zur Wahrnehmung seiner Beteiligungsrechte hinsichtlich der Personalplanung ermöglicht werden. Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 6

8 Personalplanung /Beschäftigungssicherung nach 92, 92 a BetrVG Sollen Beschäftigte aus Werkvertragsunternehmen im Betrieb eingesetzt werden, erfordert dies eine Personalplanung des Arbeitgebers. Der Betriebsrat kann seine Beteiligungsrechte (Information/ Beratung/Verhandlung) nach 92, 92 a BetrVG einfordern. Achtung: Eine Personalplanung muss nicht schriftlich erfolgen; allein dass ein Teil des Personalbedarfs extern gedeckt werden soll, ist ausreichend. Mit anderen Worten: Werkvertragsbeschäftigung ist nur mit entsprechender Personalplanung denkbar. Auswahlrichtlinien nach 95 BetrVG (ab 500 AN erzwingbar!) Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Teil seines Personalbedarfs extern zu decken, so stellt er damit bereits Auswahlrichtlinien auf. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach 95 BetrVG werden ausgelöst. Unterrichtung durch Vorlage der Unterlagen nach 80 Abs.2 Satz 2 BetrVG Der Arbeitgeber hat sämtliche zur Prüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Dazu gehören alle Verträge des Arbeitgebers mit der Fremdfirma bzw. mit dem freien Mitarbeiter. Auch eine Aufstellung der Einsatztage und der Einsatzzeiten der einzelnen Beschäftigten kann der Betriebsrat verlangen. Setzt die Fremdfirma zusätzlich Subunternehmer ein, sind auch diese Verträge vorzulegen. Die vom Betriebsrat zur Prüfung benötigten Unterlagen müssen streng genommen erst einmal im Original vorgelegt werden. Der Betriebsrat ist dann berechtigt, Fotokopien der Unterlagen anzufertigen. Möchte der Arbeitgeber nur Kopien zur Verfügung stellen, muss er die Übereinstimmung der Kopien mit dem Original schriftlich versichern. Regelung der Akteneinsicht durch freiwillige Betriebsvereinbarung Für den Betriebsrat empfiehlt es sich, mit dem Arbeitgeber eine Betriebsvereinbarung zu schließen, welche die Modalitäten der Akteneinsicht näher regelt. So ist der Betriebsrat jederzeit auf der Höhe des Geschehens und kann rechtzeitig, vielleicht sogar vorbeugend, tätig werden. Ob die Regelung zur Akteneinsicht Teil einer Gesamtregelung der Fremdfirmenarbeit ist (siehe dazu VII.) oder ob eine gesonderte Vereinbarung geschlossen wird, muss im Einzelfall entschieden werden. Beteiligung des Wirtschaftsausschusses ( 106 BetrVG) Wo ein Wirtschaftsausschuss ( 106 BetrVG) besteht, berührt die Werkvertragsbeschäftigung im Sinne dieser Vorschrift die wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens sowie die Interessen der Stammarbeitnehmer. Der Wirtschaftsausschuss ist das richtige Gremium, um sich mit der Sinnhaftigkeit von Outsourcing zu beschäftigen. Der Arbeitgeber muss erläutern, welche Vor- und Nachteile die Fremdvergabe hat. Seine Angaben muss er mit Zahlen, Verträgen und Planungsunterlagen untermauern. 2. Besondere Rechte bei der Aufnahme der Beschäftigung Sollen Beschäftigte aus Fremdfirmen ihre Arbeit aufnehmen, stehen dem Betriebsrat besondere Rechte zu. Insbesondere ist zu diesem Zeitpunkt der Status der Arbeitnehmer zu überprüfen. Überdies ist zu ermitteln, welche Nachteile für die Stammbelegschaft zu erwarten sind. 7 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

9 Rechte bei einer Einstellung nach 99 Abs. 1 BetrVG Nicht überall, wo Werkvertrag draufsteht, ist auch ein Werkvertrag drin. Der Betriebsrat hat zu prüfen, ob eine Einstellung im Sinne des 99 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Die Faustregel lautet: Werden die Beschäftigten wie eigene Arbeitnehmer oder wie Leiharbeitnehmer eingesetzt und in die betriebliche Organisation eingegliedert, so liegt eine Einstellung vor. Der Arbeitgeber braucht dann die Zustimmung des Betriebsrats, der seinerseits die Zustimmungsverweigerungsgründe des 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG prüfen kann. Die Aufnahme bzw. Fortführung einer solchen Beschäftigung ohne den vorherigen Antrag kann der Betriebsrat nach 101 BetrVG unterbinden. (Ob der Fall eines Scheinwerkvertrags oder einer Scheinselbstständigkeit und damit eine Einstellung vorliegen und was dann unternommen werden kann, wird unter V. und VI. näher erläutert.) Beteiligungsrechte nach 111 BetrVG (Betriebsänderung) Im Vorfeld einer Ausgliederung von Aufgabenbereichen an Fremdfirmen muss 111 BetrVG beachtet werden. Mit der Aufnahme der Tätigkeit einer externen Firma kann ein Abbau der Beschäftigung im eigenen Betrieb verbunden sein. Dies löst das Beteiligungsrecht des dort bestehenden Betriebsrats nach 111 BetrVG aus, wenn der Umfang einer Betriebsänderung erreicht wird. 3. Besondere Rechte bei der Durchführung der Beschäftigung Grundsätzlich gilt, dass der Betriebsrat keine unmittelbare Zuständigkeit für Fremdfirmenbeschäftigte hat. Die starken Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten ( 87 BetrVG) kommen häufig nicht zum Zuge, weil die Beschäftigten nur den Weisungen des Auftragnehmers, nicht aber denen des Arbeitgebers unterliegen. Allerdings: Im Bereich der Mitbestimmung gemäß 87 BetrVG, die Fremdfirmenbeschäftigung betreffend, ist vieles noch ungeklärt. Es gibt nur vereinzelte Entscheidungen von Arbeitsgerichten, jedoch keine klare Linie. Ob und inwieweit der Betriebsrat Einfluss auf die Angelegenheiten der Fremdfirmenbeschäftigten nehmen kann, kann im Rahmen von Verhandlungen in der Einigungsstelle getestet werden Je mehr die Fremdfirmenbeschäftigten wie eigene Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer in den Betrieb integriert sind, desto eher ist eine Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten möglich. Berührungspunkte mit 87 BetrVG bzw. mit den dazu gehörenden Betriebsvereinbarungen entstehen dann, wenn die Rechte der eigenen Belegschaft durch die parallele Beschäftigung der Werkvertragskollegen beeinflusst werden, beispielsweise: Verhaltenssteuerende Maßnahmen ( 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG) Es sind Konstellationen denkbar, in denen die Fremdfirmenbeschäftigung Auswirkungen auf die Ordnung im Betrieb ( 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) oder auf die technische Überwachung der eigenen Arbeitnehmer ( 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) hat oder haben könnte. Arbeitszeitregulierungen ( 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG) Wirkt sich der Einsatz der Fremdfirmenarbeitnehmer auf die Arbeitszeit der Stammbelegschaft Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 8

10 aus, so wird davon die Lage oder die Dauer der Arbeitszeit im Sinne des 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG berührt. Der entstehende Koordinationsbedarf macht in der Regel neue Verhandlungen und neue Vereinbarungen erforderlich. Auf diese Weise kann der Betriebsrat mittelbar Einfluss auf die Arbeitszeitgestaltung der Fremdfirmenbeschäftigten nehmen. Maßnahmen im Bereich des Arbeitsschutzes ( 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) Die Beschäftigten des Werkvertragsunternehmens sind dort den gleichen Gefährdungen wie die Stammarbeitnehmer ausgesetzt. Viele arbeitsschutzrechtliche Vorschriften begründen Pflichten des Arbeitgebers auch gegenüber betriebsfremden Arbeitskräften, beispielsweise 8 Arbeitsschutzgesetz. Betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte im Bereich des Arbeitsschutzes ( 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) sind deshalb durchaus naheliegend. 4. Besondere Rechte bei der Beendigung der Dienstleistung Die Beendigung der Dienstleistung löst normalerweise keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus. Nur ausnahmsweise besteht Handlungsbedarf. Beteiligungsrecht nach 111 BetrVG (Betriebsänderung) War der Anteil der Fremdfirmenarbeitnehmer im Verhältnis zur Stammbelegschaft relativ hoch, so kann man in der Beendigung der Zusammenarbeit eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation im Sinne von 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG erkennen. Führt die Beendigung des Fremdfirmeneinsatzes zu Nachteilen für die eigenen Arbeitnehmer, so können aus Anlass der Beendigung ein Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt werden. V. Die Handlungsmöglichkeiten der betrieblichen Interessenvertretung gegen (Schein-)Werkverträge Nicht selten beabsichtigt der Arbeitgeber, mit der Beauftragung von Werkvertragsunternehmen den Einsatz von Leiharbeit zu verschleiern. Die besonderen Pflichten, die ein Entleiher aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu erfüllen hat, sollen dadurch umgangen werden. Es ist die Aufgabe des Betriebsrats, derartige Scheinwerkverträge zu identifizieren und zu bekämpfen. 1. Die Abgrenzung der (Schein-)Werkverträge gegenüber der Leiharbeit Die Abgrenzung der (Schein-)Werkverträge von der Leiharbeit ist rechtlich bedeutsam, weil viele Rechte und Pflichten nur gegeben sind, wenn Leiharbeit festgestellt werden kann. Zum einen hängt von dieser Frage die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ab, welches den Leiharbeitnehmern und den Betriebsräten besondere Rechte zuspricht. Zum anderen dies ist für die Betriebsräte in den Entleihunternehmen wichtig besteht eine Prüfungsmöglichkeit nur im Fall der Einstellung von Leiharbeitnehmern, grundsätzlich aber nicht bei der Aufnahme von Werkvertragsbeschäftigten (siehe oben unter IV.2). Die frühere Rechtsprechung des BAG Nach der früheren Rechtsprechung des BAG lag eine Einstellung im Sinne des 99 Abs. 1 BetrVG immer schon dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert wurden, um zusammen mit den im Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Einsatzbetrieb durch weisungsgebundene Tätigkeit 9 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

11 zu verwirklichen. Dabei genügte es, wenn die Tätigkeit ihrer Art nach weisungsgebunden war; ob und gegebenenfalls von wem tatsächlich Weisungen gegeben wurden, war unerheblich (z. B. BAG ABR 97/87). Es kam nicht darauf an, ob die betreffenden Personen in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber standen. Einzelne Gerichte haben eine Einstellung auch dann angenommen, wenn Personen aufgrund eines Werkvertrags zwischen dem Einsatz-Arbeitgeber und einem Dritten im Einsatzbetrieb tätig waren (LAG Frankfurt a. M TaBV Ga 155/89). Die aktuelle Rechtsprechung des BAG Von dieser Rechtsprechung hat sich das BAG inzwischen erheblich entfernt: Eine Einstellung im Sinne von 99 Abs. 1 BetrVG komme für Fremdfirmenarbeitnehmer nur noch in Betracht, wenn diese so in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingegliedert seien, dass der Inhaber dieses Betriebs die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz dieser Personen, insbesondere hinsichtlich Zeit und Ort, treffen und damit die Personalhoheit ausüben könne. Zuletzt wurde eine Eingliederung sogar nur noch dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsrechtlichen Weisungen ausschließlich von dem Fremdfirmenunternehmen und dessen Vorgesetzten bekomme. Wenn dieses Unternehmen mehr Aufgaben als nur die Zurverfügungstellung des Personals übernehme, liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Rechtsprechung zu Einstellung bei (Schein-)Werkverträgen Dem BAG reicht es für eine Einstellung im Sinne von 99 Abs. 1 BetrVG bzw. für die Annahme von Leiharbeitsverhältnissen nicht, Wenn sich der drittbezogene Personaleinsatz auf Seiten des Vertragsarbeitgebers nicht darauf beschränkt, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern der Vertragsarbeitgeber damit eigene Betriebszwecke verfolgt (BAG AZR 487/99, BAG AZR 723/11), Wenn sich der drittbezogene Personaleinsatz nicht darin erschöpft, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszweck zur Verfügung zu stellen (BAG AZR 487/99, BAG AZR 723/11), Wenn die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingegliedert ist (BAG ABR 39/90), Wenn dem Auftragnehmer die detaillierte Beschreibung der übertragenen Tätigkeit in dem zugrunde liegenden Vertrag vorgegeben wird (BAG ABR 78/91), Wenn eine enge räumliche Zusammenarbeit im Betrieb, die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Inhabers des Einsatzbetriebs vorlag (BAG ABR 9/94), Wenn umgekehrt die arbeitgebertypischen Weisungsrechte durch das Fremdfirmenpersonal gegenüber Arbeitnehmern des Einsatzbetriebs ausgeübt wurden (BAG ABR 34/00) Wenn die Arbeiten bislang von Arbeitnehmern des Einsatzbetriebs ausgeführt wurden (BAG ), Wenn es sich um Daueraufgaben des Betriebshandelte (BAG ABR 78/92), Wenn die Tätigkeit zu anderen Zeiten von Arbeitnehmern des Einsatzbetriebs ausgeführt wurden (BAG ABR 90/88). Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 10

12 Zusammenfassung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat in den vergangenen Jahren keine gute Entwicklung genommen. Das BAG hat über die Jahre eine Fülle von Voraussetzungen aufgestellt und trotz starker einzelner Indizien das Vorliegen von Scheinwerkverträgen abgelehnt. Es müssen schon viele Indizien zusammenkommen, bzw. es dürfen bestimmte Kriterien nicht erfüllt sein, um den Scheincharakter eines Werkvertrags darlegen und notfalls beweisen zu können. Aus praktischer Sicht empfiehlt es sich, die in der folgenden Checkliste aufgeführten Kriterien eines echten Werkvertrags durchzuprüfen. Je weniger Kriterien erfüllt sind, desto eher ist ein Scheinwerkvertrag anzunehmen. Checkliste Werkvertrag Für das Vorliegen eines echten Werkvertrags spricht... Wenn das Unternehmen den Personaleinsatz in Hinblick auf Anzahl und Einsatzort der Arbeitskräfte in eigener Verantwortung planen, organisieren, koordinieren und steuern kann, Wenn eine eigene Unternehmensorganisation mit entsprechender personeller und sächlicher Ausstattung an Betriebsmitteln und Kapital besteht, Wenn das Unternehmen in seiner Organisation und Disposition weitgehend frei von Vorgaben des Bestellers tätig wird, Wenn das Unternehmen die Haftung und die Gewährleistung für das Werk bzw. für die Dienstleistung übernimmt, das heißt für Fehler und Schäden real (nicht nur auf dem Papier) einzustehen hat, Wenn das Unternehmen eigene Mitarbeiter (auch Führungskräfte) hat, die das Know-how für die Durchführung der Tätigkeit und für die Übernahme des Haftungsrisikos mitbringen, Wenn das Unternehmen die Qualität seiner Leistung in eigener Verantwortung prüft und fortlaufend verbessert, Das Ausüben des Weisungsrechts durch den Werkunternehmer gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers eingesetzten Arbeitnehmern. 2. Widerspruch zwischen Vertrag und praktischer Handhabung Typisch für den Scheinwerkvertrag ist der Widerspruch zwischen schriftlicher Vereinbarung und praktischer Handhabung. In einem solchen Fall gilt Folgendes: Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich also sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Ausführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist nach der Rechtsprechung die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei muss diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss 11 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

13 berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein. Sonst kann eine solche, den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden. Wichtig zu wissen: Die Arbeitsgerichte agieren inzwischen äußerst zurückhaltend, wenn ein schriftlicher Vertrag vorliegt, der einen Werkvertrag zu regeln scheint. Den Scheincharakter eines Werkvertrages zu beweisen, ist zwar möglich, aber äußerst aufwendig und schwierig. 3. Handlungsmöglichkeiten bei (Schein-)Werkverträgen Kann der Scheinwerkvertrag als solcher enttarnt werden oder ist der Scheincharakter zwar nicht sicher, liegt aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit vor, ergibt sich eine doppelte Überprüfungsmöglichkeit. Antrag nach 101, 99 BetrVG Holt der Arbeitgeber bei Einstellung eines Fremdfirmenbeschäftigten nicht die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ein, d. h. er stellt keinen ordnungsgemäßen Antrag auf Zustimmung gemäß 99 Abs. 1 BetrVG, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht einen Antrag gemäß 101 BetrVG stellen. Er beantragt dem Arbeitgeber aufzugeben, die Beschäftigung zu beenden, weil das erforderliche Zustimmungsverfahren nicht durchgeführt worden ist. Überprüfung nach 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG Holt der Arbeitgeber den Antrag nach, kann der Betriebsrat den Katalog des 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG durchprüfen. Danach kann die Zustimmung zur Einstellung verweigert werden, wenn 1. Die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, 2. Die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach 95 verstoßen würde, 3. Die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, 4. Der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, 5. Eine nach 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist, oder 6. Die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde. Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 12

14 Überprüfung der sozialen Mitbestimmung nach 87 BetrVG Da die vermeintlichen Werkvertragsbeschäftigten in Wahrheit Leiharbeitnehmer sind, greifen die Mitbestimmungsrechte nach 87 BetrVG. Die entsprechenden Betriebsvereinbarungen finden Anwendung, soweit diese was der Normalfall ist auch dem Schutz der Leiharbeitnehmer dienen. Illegale Arbeitnehmerüberlassung gemäß 9, 10 AÜG Wenn das Werkvertragsunternehmen keine gemäß 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zum Entleihen von Arbeitnehmern besitzt, so liegt eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vor. Es gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ab dem Beginn der Tätigkeit im Betrieb als zustande gekommen ( 9, 10 AÜG). In diesem Fall ist der Betriebsrat vollständig und uneingeschränkt für diese Arbeitnehmer zuständig. Sie zählen auch bei den Schwellenwerten mit. Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er für sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis haftet und für den kompletten Sozialversicherungsbeitrag einzustehen hat. Einhaltung der Lohnuntergrenze gemäß 3 a AÜG Kann ein Scheinwerkvertrag enttarnt werden, ist dies auch ein Fall für den Zoll (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) und für die Bundesagentur für Arbeit. Fehlt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und/oder werden die Arbeitnehmer unterhalb des Mindestlohns für die Leiharbeit ( 3 a AÜG) bezahlt, sollten die Behörden auf jeden Fall informiert werden. VI. Die Handlungsmöglichkeiten der betrieblichen Interessenvertretung gegen Scheinselbstständigkeit Arbeitgeber können vielfach der Verlockung nicht widerstehen, bestimmte Aufgaben an vermeintlich Selbstständige zu vergeben. Diese sogenannten freien Mitarbeiter bekommen keinen Arbeitsvertrag, sondern einen schriftlichen Werk- oder Dienstvertrag. Der Unterschied zum Werkvertragsunternehmer im oben beschriebenen Sinne besteht darin, dass der freie Mitarbeiter die Leistung ausschließlich in eigener Person zu erbringen hat. Die Problematik bei der Scheinselbstständigkeit ist ähnlich wie beim Scheinwerkvertrag: Der Status des Beschäftigten wird verschleiert, um diesem und dem Betriebsrat die Schutz- bzw. Beteiligungsrechte vorzuenthalten. Die Enttarnung der Scheinselbstständigkeit erfolgt anhand vergleichbarer Kriterien und gestaltet sich ähnlich schwierig. Viele freie Mitarbeiter fürchten um ihren Arbeitsplatz und sind im laufenden Auftragsverhältnis selten bereit, an der Enttarnung mitzuwirken. 1. Die Abgrenzung von Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung Selbstständig ist nur derjenige, der seine Arbeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann ( 84 HGB). Persönlich abhängig und deshalb Arbeitnehmer ist dagegen, wer in den Betrieb eingegliedert ist und Weisungen über Ort, Zeit sowie Art und Weise unterliegt. Die Abgrenzung ist schwierig, zumal es eine kaum überschaubare Rechtsprechung gibt (ausführlich dazu Scheriau, AiB 2012, 16). 13 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

15 Entscheidend ist, ob der Arbeitgeber gegenüber dem vermeintlich freien Mitarbeiter ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht hat. Dieses Weisungsrecht ist eher personen- und ablaufbezogen, während das Anweisungsrecht des Dienstvertrags eher sach- und ergebnisbezogen ist. Vor diesem Hintergrund sind folgende Fragen zu prüfen: Bestimmt der Arbeitgeber, Wann der Mitarbeiter, was zu tun hat, Wie der Mitarbeiter die Arbeiten ausführen muss, Wie lange der Mitarbeiter an bestimmten Aufgaben arbeitet, An welchem Ort der Mitarbeiter zu arbeiten hat, welche Vorschriften (z. B. betreffend Kleidung, Verhalten, Arbeitsmittel) der Mitarbeiter bei der Ausübung einzuhalten hat oder aber Ob der Mitarbeiter Urlaub nehmen kann und ob er sich im Falle seiner Abwesenheit abzumelden hat? Je mehr Fragen mit ja beantwortet werden, desto eher ist eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. 2. Widerspruch zwischen Vertrag und praktischer Handhabung Auch hier gilt wie beim (Schein-)Werkvertrag: Die Arbeitsgerichte agieren äußerst zurückhaltend, wenn ein schriftlicher Vertrag vorliegt, der eine freie Mitarbeit zu regeln scheint. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses allein durch die praktische Handhabung zu beweisen, ist äußerst aufwendig und schwierig. Am ehesten gelingt die Enttarnung von Scheinselbstständigkeit dort, wo ein und dieselbe Tätigkeit einmal als Arbeitnehmer und ein anderes Mal als vermeintlich freier Mitarbeiter erbracht wird 3. Handlungsmöglichkeiten bei Scheinselbstständigkeit Kann die Scheinselbstständigkeit enttarnt werden, so ist von Beginn der Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Betriebsrat ist vollständig und uneingeschränkt für den Arbeitnehmer zuständig. Der Arbeitnehmer genießt alle Schutzrechte eines normalen Arbeitnehmers einschließlich der Rechte aus dem Betriebsverfassungsgesetz. Für den Arbeitgeber bedeutet die Enttarnung, dass er für sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis haftet und für den kompletten Sozialversicherungsbeitrag einzustehen hat. Die effektivste Möglichkeit, die Beschäftigung von Scheinselbstständigen zu enttarnen, ist die Einbeziehung des zuständigen Sozialversicherungsträgers. Die Clearingstelle der Rentenversicherung hat zu ermitteln, ob eine abhängige Beschäftigung und damit eine Versicherungspflicht in der Sozialversicherung bestehen. Die Prüfkriterien sind ähnlich, jedoch nicht gleich: Die Clearingstelle legt größeren Wert auf die Frage, ob und inwieweit der Mitarbeiter unternehmerisch tätig wird. Ob der Betriebsrat die Sozialversicherungsträger einbeziehen möchte, sollte gut überlegt werden. Die wirtschaftlichen Folgen können für Arbeitgeber und Mitarbeiter einschneidend sein. In jedem Falle sollte vorher das Gespräch mit den Betroffenen gesucht werden. Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 14

16 VII. Die Regulierung der Werkvertragsbeschäftigung durch freiwillige Betriebsvereinbarung Jeder Betriebsrat sollte sich zum Ziel setzen, eine freiwillige Betriebsvereinbarung zur Werkvertragsbeschäftigung durchzusetzen. Auf diese Weise bleibt diese Beschäftigungsform unter ständiger Beobachtung und der Betriebsrat ist vor unliebsamen Überraschungen gefeit. Der Arbeitgeber wird im Zweifel von der Sinnhaftigkeit einer Vereinbarung überzeugt werden müssen. Werden die unter V. VII. genannten Handlungsmöglichkeiten ausgeschöpft, wird der Arbeitgeber schnell merken, dass eine einvernehmliche Lösung für alle Beteiligten das Beste ist. Der Weg zur Betriebsvereinbarung lässt sich wie folgt skizzieren: Thematisierung der Werkvertragsbeschäftigung in der Belegschaft Ausschöpfung der Informations-/ Beratungs-/Verhandlungsrechte Einbeziehung in die Personal(bedarfs)planung Auswertung der Informationen durch externen Sachverstand ( 80 Abs. 3 BetrVG) Außerbetrieblicher Informationsaustausch (Einbeziehung der Gewerkschaft) Erstellung des Entwurfs einer freiwilligen Betriebsvereinbarung Aufforderung an den Arbeitgeber, über den Entwurf zu verhandeln Soweit erforderlich: Erhöhung des Verhandlungsdrucks Abschluss einer freiwilligen Betriebsvereinbarung A. Allgemein nach 80 Abs. 2 BetrVG AG erteilt Auskunft BR prüft Informationen Sachverständigen hinzuzuziehen, 80 Abs. 3 BetrVG Beratungspflicht des AG AG kommt Beratungspflicht nach BR unterbreitet Vorschläge und Initiativen zur Verhinderung von Fremdfirmenarbeit bzw. zur Beschäftigungssicherung; Rechte aus 92, 92a, 93, 95, 96, 106 BetrVG wahrnehmen AG entspricht den Forderungen und schließt eine freiwillige BV BR kontrolliert Einhaltung der BV 15 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

17 Der Weg zur freiwilligen Betriebsvereinbarung Der Betriebsrat (BR) kann Auskunft und Unterlagen über Ausmaß der Fremdfirmenbeschäftigung vom Arbeitgeber (AG) verlangen. B. Allgemein nach 92 BetrVG C. Bei mehr als 100 Arbeitnehmern (AN) nach 106 BetrVG D. Bei mehr als 20 AN einzelfallbezogen nach 99 BetrVG AG weigert sich, wahrheitsgemäß vollständig oder rechtzeitig Auskunft zu erteilen A-D: Beschlussverfahren ( 2a Abs.1 Nr. 1, 80 ff. ArbGG) B, C, D (zusätzlich): Bußgeldverfahren nach 121 BetrVG vor Verwaltungsbehörde Bei G: Einigungsstelle gem. 109 AG widersetzt sich arbeitsgerichtlichem Beschluss A, B, D: Strafverfolgung nach 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auf Antrag des BR oder der Gewerkschaft AG verweigert Beratung und/ oder SV A-G: arbeitsgerichtl. Beschlussverfahren nach 23 Abs. 3 BetrVG AG widersetzt sich den Forderungen Zustimmung nach 99 verweigern Bei Auswahlrichtlinien: Einigungsstelle nach 95 Abs. 1 u. 2 BetrVG Quelle: frei nach Klar im Recht - Publikation der IG Metall Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 16

18 Inhalte der Betriebsvereinbarung Die möglichen Inhalte der Betriebsvereinbarung hängen von Inhalt und Umfang der Werkvertragsbeschäftigung ab. Generell sollten folgende Gesichtspunkte einbezogen werden: Geltungsbereich In die Vereinbarung sind alle im Betrieb Beschäftigten einzubeziehen, die aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen eingesetzt werden. Vorrang von innerbetrieblichen Maßnahmen Hier ist näher zu regeln, dass Fremdleistungen, die innerhalb des Betriebs erbracht werden, nur insoweit zulässig sind, als die Erbringung der Arbeitsleistung durch eigene Beschäftigte ausscheidet. Der Abbau der Arbeitsplätze von Stammbeschäftigten durch Fremdfirmenbeschäftigte soll generell unzulässig sein (Verbot der betriebsbedingten Kündigung). Fremdleistungsplanung Im Rahmen der gemeinsamen Personalplanung wird eine Planung die Werkvertragsbeschäftigung betreffend eingeführt. Für die Planung werden Vorgaben gemacht (z. B. Quotierung). Beteiligung des Betriebsrats Hier werden die Rechte des Betriebsrats festgeschrieben. Dazu zählen vor allem gesonderte Zustimmungsverweigerungsrechte für den Fall, dass die Planung nicht ordnungsgemäß umgesetzt wird. Besserstellungs-/Gleichbehandlungsgebot Damit ist einerseits eine Regelung der gleichen Bezahlung gemeint, zumindest aber eine Bestimmung, die dem Arbeitgeber auferlegt, seinem Vertragspartner eine bestimmte Mindestbezahlung zu gewähren. Dazu sollten die Werkvertragsbeschäftigten im Hinblick auf bestehende Betriebsverfassungsrechte oder Rechte aus Betriebsvereinbarungen nicht schlechter gestellt werden. Diese Rechte sollen zumindest sinngemäß Anwendung finden. Verfahren bei Streitigkeiten Hier sollte geregelt werden, was verfahrensmäßig geschieht, wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einig werden. Die Entscheidungsbefugnis sollte bei einer Einigungsstelle liegen. Laufzeit und Kündigung Es sollte eine Nachwirkung der Vereinbarung festgelegt werden. 17 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit

19 Entwurf einer Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Leihbeschäftigten und sonstigen betriebsfremden Beschäftigten (frei nach einem Vorschlag der IG BCE - Präambel Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Instrument der Fremdvergabe von Beschäftigung ausschließlich dazu dienen soll, vorübergehende Produktionsspitzen aufzufangen und den Fremdfirmenbeschäftigten die Möglichkeit eröffnen soll, in ein reguläres Beschäftigungsverhältnis im Betrieb zu wechseln. 1. Geltungsbereich 1.1. Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Betriebsstätten und Betriebe der 1.2. Der persönliche Geltungsbereich dieser Vereinbarung erstreckt sich im Rahmen des räumlichen Geltungsbereichs auf alle Beschäftigten und Auszubildenden mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach 5 Abs. 3 BetrVG Der sachliche Geltungsbereich erstreckt sich auf alle Personen, die in den Betriebsstätten des Unternehmens Tätigkeiten verrichten Fremdfirmenbeschäftigte im Sinne dieser Betriebsvereinbarung sind diejenigen, die nicht in einem arbeitsvertraglich begründeten Beschäftigungsverhältnis zum Unternehmen stehen. 2. Vorrang von innerbetrieblichen Maßnahmen 2.1. Fremdleistungen, die innerhalb des Betriebs erbracht werden, sind nur zulässig, soweit eine Erbringung der Arbeitsleistung durch eigene Beschäftigte ausscheidet. Insbesondere ist eine Fremdleistung dann unzulässig, wenn Arbeitsplätze von Stammbeschäftigten durch Fremdfirmenbeschäftigte ersetzt werden. Das Gleiche gilt, wenn gleich geeignete befristet Beschäftigte entfristet werden können oder wenn gleich geeignete Teilzeitbeschäftigte in den letzten. Monaten einen Antrag auf Arbeitszeitverlängerung beantragt haben, ihnen diese aber nicht gewährt wurde Der Einsatz von Fremdfirmenbeschäftigten ist nur zulässig, soweit es die Erledigung vorübergehender Aufgaben betrifft, die nicht auf der Grundlage einer Beschäftigung oder Einstellung von Stammbeschäftigten erledigt werden können. Vorübergehend bedeutet einen Einsatz, der maximal. Monate andauert Wenn ein erhöhter Personalbedarf durch Versetzungen, befristete Arbeitsverhältnisse, Zeitausgleich oder ähnliche Maßnahmen der innerbetrieblichen Personalsteuerung abgedeckt werden kann, ist ein Einsatz von Fremdfirmenbeschäftigten ausgeschlossen Vor dem Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen ist jegliche Fremdleistung durch Fremdfirmenbeschäftigte zu beenden. 3. Fremdleistungsplanung 3.1. Im Rahmen der Personalplanung wird eine Fremdleistungsplanung eingeführt, in deren Rahmen die Bereiche und der Umfang des Fremdleistungsbezugs festgelegt werden Der Anteil der Fremdfirmenbeschäftigten an der Gesamtbelegschaft darf. % nicht übersteigen. Vorschläge des Betriebsrates, die der Beschäftigungssicherung dienen( 92a BetrVG), so die Rückführung ausgegliederter Arbeiten oder Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit 18

20 Prüfung des Arbeitsanfalls vor Vergabe an andere Unternehmen, werden im Rahmen der Fremdleistungsplanung berücksichtigt Soweit die Fremdleistungsplanung in einer Betriebsvereinbarung geregelt wird, sind deren Bestimmungen bei personellen Einzelmaßnahmen zu beachten. 4. Gleichbehandlungsgebot 4.1. Die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber und der Betriebsrat haben darauf zu achten, dass alle im Betrieb beschäftigten Fremdfirmenbeschäftigten so behandelt werden wie die Stammbelegschaft. Den Fremdfirmenbeschäftigten stehen für die Zeit ihrer Beschäftigung die gleichen Rechte aus der Betriebsverfassung wie Stammbeschäftigten. Die Betriebsvereinbarungen des Einsatzbetriebes finden sinngemäß Anwendung Die Vergütung der Fremdfirmenbeschäftigten erfolgt nach der entsprechenden Tarifgruppe des für diesen Betrieb einschlägigen Tarifvertrags. Der Arbeitgeber stellt sicher, dass eine derartige Vergütung durch den Arbeitgeber der Fremdfirmenbeschäftigten stattfindet Der Einsatzbetrieb verpflichtet sich dazu, den Fremdfirmenbeschäftigten bei Einsatzbeginn Auskunft über die in seinem Betrieb geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts mitzuteilen. Er hat ihnen außerdem die Kontaktdaten des Betriebsrats mitzuteilen Der Einsatzbetrieb hat die Fremdfirmenbeschäftigten über Arbeitsplätze im Betrieb und Unternehmen, die besetzt werden sollen, zu informieren und ihnen bei entsprechender Eignung ein Angebot auf Übernahme zu machen. Sie sind gegenüber externen Bewerberinnen und Bewerbern bevorzugt zu berücksichtigen Fremdfirmenbeschäftigte erhalten im Entleihbetrieb den gleichen Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen wie die Stammbeschäftigten Erfolgt ein Einsatz länger als.. Monate, ist eine unbefristete Neueinstellung des Fremdfirmenbeschäftigten vorzunehmen. Bei Zustandekommen eines Arbeitsvertrags sind im Betrieb erbrachte Zeiten der Beschäftigung auf die Betriebszugehörigkeit anzurechnen. 5. Beteiligung des Betriebsrats 5.1. Sollen Arbeitnehmer als Fremdfirmenbeschäftigte im Betrieb beschäftigt werden, ist der Betriebsrat rechtzeitig nach 99 BetrVG zu informieren und zu beteiligen. Zur umfassenden Unterrichtung sind ihm Verträge oder Vertragsentwürfe vorzulegen Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu personellen Maßnahmen in Bezug auf Fremdfirmenbeschäftigte insbesondere verweigern, wenn a) den eingesetzten Fremdfirmenbeschäftigten für die Zeit der Beschäftigung nicht die in Ziffer genannten Arbeitsbedingungen gewährt werden sollen. b) eine Vereinbarung zur Fremdleistungsplanung nicht eingehalten ist, 19 Ausgabe #9 Januar 2013 Arbeitspapier für Betriebs- und Personalräte zum Umgang mit Leiharbeit