Inhaltsverzeichnis. Kapitel 1 Die Entscheidung für oder gegen einen Beirat

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1 aus: Huber, Der Beirat / 2004 / ISBN Verlag Dr. Otto Schmidt / Internet: 11 Vorwort... Inhaltsübersicht Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis V VII XXI XXVII Kapitel 1 Die Entscheidung für oder gegen einen Beirat I. Der Beirat als wichtiges Gesellschaftsorgan in der Praxis Der Begriff ¹Beiratª Die Bedeutung in der Praxis Die Zulässigkeit des Beirates II. Die grundsätzliche Überlegung: Braucht ein Unternehmen einen Beirat? Gesellschaftsorgan oder Gruppenorgan Aufgaben, die dem Beirat übertragen werden können Wer soll Mitglied des Beirates werden? Gründe für die Errichtung eines Beirates a) Know-how-Transfer durch die Fachkompetenz Dritter b) Überwachung bzw. Kontrolle der Geschäftsführung c) Die Übertragung von Geschäftsführungsmaûnahmen d) Die Ausgleichsfunktion e) Reputationssteigerung f) Sonstige Gründe für die Errichtung Gründe gegen die Errichtung eines Beirates a) Der ± insbesondere finanzielle ± Aufwand b) Die Frage des fehlenden) Nutzens Fazit III. Die Abgrenzung zum Aufsichtsrat Die Personengesellschaften Die Kapitalgesellschaften a) Die Aktiengesellschaft b) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien c) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung aa) Der fakultative Aufsichtsrat des 52 GmbHG bb) Der obligatorische Aufsichtsrat nach anderen Vorschriften cc) Beirat oder Pflicht-)Aufsichtsrat d) Die Genossenschaft XI

2 12 Kapitel 2 Die Errichtung des Beirates I. Die rechtliche Grundlage Der Normalfall: Der gesellschaftsvertraglich errichtete Beirat a) Die Regelung im Gesellschaftsvertrag b) Der Regelungsbedarf c) Ist eine Errichtungsermächtigung ausreichend? d) Zulässigkeit bedingter oder zukünftiger Errichtung e) Die spätere Errichtung eines Beirates f) Errichtung als Gesellschafts- oder Gruppenorgan Die Geschäftsordnung des Beirates a) Die innere Ordnung des Beirates b) Die Kompetenz zum Erlass einer Geschäftsordnung c) Die Geltungsdauer einer Geschäftsordnung Der Sonderfall: Der schuldrechtlich errichtete Beirat a) Die Regelung im Schuld-)Vertrag b) Die vertragliche Ausgestaltung im Einzelnen Der seltene Ausnahmefall: Der Beirat ohne schriftliche Grundlage II. Die Übertragung von Kompetenzen auf den Beirat Die Personengesellschaften a) Selbstorganschaft b) Einstimmigkeitsprinzip bzw. Bestimmtheitsgrundsatz c) Die Kernbereichslehre aa) Die unverzichtbaren Rechte bb) Die unentziehbaren bzw. mehrheitsfesten Rechte cc) Die stimmrechtsfesten Rechte d) Das Abspaltungsverbot e) Die Verbandssouveränität f) Ergebnis Die Kapitalgesellschaften a) Die Satzungsstrenge bei Aktiengesellschaft und Genossenschaft b) Fremdorganschaft c) Mehrheitsprinzip d) Die Kernbereichslehre aa) Die unverzichtbaren Rechte bb) Die unentziehbaren bzw. mehrheitsfesten Rechte cc) Die stimmrechtsfesten Rechte e) Das Abspaltungsverbot f) Die Verbandssouveränität XII

3 13 g) Katalog der Zuständigkeiten, die auf den Beirat der GmbH übertragbar sind Besonderheiten bei Mischformen a) Die GmbH & Co. KG b) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien aa) Die gesetzliche Struktur bb) Die Schranken für den Beirat cc) Katalog der Zuständigkeiten, die auf den Beirat der KGaA übertragbar sind III. Die Besetzung des Beirates Überlegungen zur Person eines Beiratsmitgliedes a) Das Anforderungsprofil für ein Beiratsmitglied b) Die attraktive Beiratsposition c) Die Beachtung gesetzlicher oder gesellschaftsvertraglicher Grenzen aa) Gesetzliche Beschränkungen ) Juristische Personen als Mitglieder? ) 100 Abs. 2 AktG als Ausdruck allgemein geltenden Rechtes? ) Inkompatibilität ) Der Genehmigungsvorbehalt bb) Gesellschaftsvertragliche Beschränkungen d) Weitere Überlegungen zur gewünschten Person aa) Die Arbeitnehmereigenschaft bb) Die bestehende geschäftliche Verbindung e) Der Weg zur passenden Person für den Beirat Die Anzahl der Beiratsmitglieder Die Bestellung der Beiratsmitglieder a) Die Festlegung im Gesellschaftsvertrag b) Die Wahl in der Gesellschafterversammlung c) Bestellung durch andere Gesellschaftsorgane d) Entsendungsrechte aa) Entsendungsrechte für Gesellschafter bb) Entsendungsrechte für gesellschaftsfremde Dritte e) Kooptation f) Stellvertreter bzw. Ersatzmitglieder g) Keine gerichtliche Bestellung von Beiratsmitgliedern Die Amtsdauer Die Vergütung des Beiratsmitgliedes a) Die Entscheidung der Gesellschafter b) Die Bestimmung der Vergütung XIII

4 14 c) Die vertragliche Grundlage d) Fehlende Regelung e) Die Art der Vergütung f) Die Höhe der Vergütung Die Erstattung von Auslagen Hinweise zur steuerlichen Behandlung von Zahlungen an Beiratsmitglieder a) Die ertragsteuerliche Betrachtung beim Beiratsunternehmen b) Die einkommensteuerliche Betrachtung beim Beiratsmitglied c) Die umsatzsteuerliche Betrachtung Weitere empfehlenswerte Regelungen a) Die Haftung der Beiratsmitglieder b) Die Entlastung der Beiratsmitglieder IV. Der Beirat und gesetzliche Publizitätsvorgaben Publizitätspflichten des GmbHG Publizitätspflichten des HGB Kapitel 3 Der Beirat als Teil der Unternehmensorganisation I. Die Selbst-)Organisation des Beirates durch Geschäftsordnungsregelungen II. Der Beginn der Beiratstätigkeit Die konstituierende Sitzung Der Vorsitzende a) Die Führungsperson des Beirates b) Die Bestimmung des Beiratsvorsitzenden c) Die Aufgaben des Beiratsvorsitzenden Der stellvertretende Beiratsvorsitzende Der Ehrenvorsitzende III. Die Beiratssitzungen Die Einberufung zu einer Sitzung a) Die Einberufungskompetenz b) Die Häufigkeit der Einberufung c) Die Formalia bei der Einberufung einer Sitzung Die Sitzungsteilnahme a) Die Beiratsmitglieder b) Die Geschäftsführung XIV

5 15 c) Die Gesellschafter d) Sonstige Personen Die Durchführung einer Sitzung Beiratssitzung und modernes Kommunikationsverhalten Die Dokumentation der Beiratssitzung durch das Protokoll a) Der Inhalt des Protokolls b) Die Erstellung des Protokolls c) Die Aufbewahrung des Protokolls d) Regelungen in der Geschäftsordnung Kapitel 4 Beschlussfassung und Auûentätigkeit des Beirates I. Die Beschlussfassung Die Beschlussfähigkeit des Beirates Beschlussfassung in der Beiratssitzung a) Der Beschlussantrag als Basis für Meinungsbildung und Beschlussfassung b) Die Durchführung der Beschlussfassung durch Abstimmung c) Der Beschluss als Ergebnis der Stimmabgaben Die Beschlussfassung auûerhalb von Sitzungen und ihre Dokumentation II. Fehlerhafte Beschlüsse Fehler der Stimmabgabe eines einzelnen Beiratsmitgliedes Formelle Mängel des Beschlusses Materielle Mängel des Beschlusses Die Konsequenzen aus der Rechtsfehlerhaftigkeit eines Beschlusses a) Rechtsfehlerhaftigkeit und Kapitalgesellschaftsrecht b) Rechtsfehlerhaftigkeit und Personengesellschaftsrecht Die Geltendmachung eines unwirksamen Beschlusses III. Die Auûentätigkeit des Beirates Die Abgabe von Erklärungen Die Kommunikation mit dem Beirat Die Auswirkung der Beiratstätigkeit auûerhalb des Unternehmens IV. Vorgehen gegen Handlungen des Beirates Der Beirat ohne Beschlusskompetenz Das Vorgehen gegen einen Beiratsbeschluss XV

6 16 a) Gesellschaftsinterne Handlungsmöglichkeiten b) Gerichtlicher Rechtsschutz Das Unterlassen des Beirates a) Gesellschaftsinterne Handlungsmöglichkeiten b) Gerichtlicher Rechtsschutz Kapitel 5 Das Beiratsmitglied I. Die Wählbarkeitsvoraussetzungen a) Gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen b) Gesellschaftsvertragliche Wählbarkeitsvoraussetzungen c) Die rechtzeitige Klärung möglicher Wählbarkeitshindernisse II. Bestellung und Anstellung Die Bestellung als Akt der Einbindung in das Unternehmen Die Anstellung als Basis der Tätigkeit für das Unternehmen a) Die unterschiedlichen Sichtweisen b) Der schuldrechtliche Anstellungsvertrag Anstellungsvertrag und Gesellschafterstellung III. Die Rechte und Pflichten des Beiratsmitgliedes Die Rechte des Beiratsmitgliedes Die konkreten, aufgabenbezogenen Pflichten eines Beiratsmitgliedes a) Die Kompetenzen des Beirates als Ausgangspunkt b) Die eindeutige Bestimmung der Pflichten c) Die Konkretisierung der Pflichtenstellung d) Zusätzliche, insbesondere funktionsbedingte Pflichten Die höchstpersönliche Mitwirkungspflicht Die Sorgfaltspflicht des Beiratsmitgliedes Die Treuepflicht des Beiratsmitgliedes a) Die Verpflichtung auf das Gesamtinteresse b) Der Beirat als Gruppenorgan c) Treuepflicht und gesellschaftsfremde Interessen Die Verschwiegenheitspflicht des Beiratsmitgliedes Weisungsgebundenheit eines Beiratsmitgliedes? IV. Das fehlerhaft handelnde Beiratsmitglied Die Beendigung der Stellung als Beiratsmitglied Der Schadensersatzanspruch gegen das Beiratsmitglied XVI

7 17 a) Die vertragliche Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch aa) Der Beirat einer Kapitalgesellschaft bb) Der Beirat einer Personengesellschaft b) Weitere Anspruchsgrundlagen c) Die schuldhafte Pflichtverletzung des Beiratsmitgliedes d) Die Realisierung eines Schadensersatzanspruches e) Die Personenbezogenheit des Schadensersatzanspruches f) Der Nachweis vor Gericht g) Die Verjährung des Schadensersatzanspruches h) Entlastung und Verzicht Die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung Die Haftung des Beiratsmitgliedes gegenüber Dritten und Gesellschaftern Der Beirat als Gruppenorgan Die Versicherbarkeit von Haftungsrisiken Schuldrechtlicher Beirat und Haftung V. Das Ende von Amt und Anstellungsvertrag Die Beendigung des Amtes als Beiratsmitglied a) Die automatische Beendigung der Amtszeit b) Die Abberufung des Beiratsmitgliedes aa) Möglichkeiten einer gesellschaftsvertraglichen Regelung bb) Zuständigkeit bei fehlender gesellschaftsvertraglicher Regelung cc) Durchführung der Abberufung eines Beiratsmitgliedes dd) Abberufung durch das Gericht? c) Die Amtsniederlegung durch das Beiratsmitglied aa) Möglichkeiten einer gesellschaftsvertraglichen Regelung bb) Handlungsoptionen bei fehlender gesellschaftsvertraglicher Regelung cc) Zur Wirksamkeit der Niederlegungserklärung Das Ende des Anstellungsvertrages aufgrund individueller Vereinbarungen Die einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsvertrages Das automatische Ende des Anstellungsvertrages Abberufung und Beendigung des Anstellungsvertrages a) Der Widerruf des unentgeltlichen Anstellungsvertrages b) Die planmäûige Beendigung des entgeltlichen Anstellungsvertrages XVII

8 18 aa) Der befristet abgeschlossene Anstellungsvertrag bb) Der unbefristet abgeschlossene Anstellungsvertrag c) Die auûerplanmäûige Beendigung des entgeltlichen Anstellungsvertrages aa) Die fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung nach 627BGB bb) Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach 626BGB cc) Zu den Folgen der auûerplanmäûigen Beendigung des Anstellungsvertrages Niederlegung und Beendigung des Anstellungsvertrages a) Die Kündigung des unentgeltlichen Anstellungsvertrages b) Die planmäûige Beendigung des entgeltlichen Anstellungsvertrages aa) Die Auswirkung der gesellschaftsvertraglichen Niederlegungsoption bb) Der befristet abgeschlossene Anstellungsvertrag cc) Der unbefristet abgeschlossene Anstellungsvertrag c) Die auûerplanmäûige Beendigung des entgeltlichen Anstellungsvertrages aa) Die Kündigung bei Verträgen über mehr als 5 Jahre nach 624 BGB bb) Die fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung nach 627BGB cc) Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach 626BGB dd) Zu den Folgen der auûerplanmäûigen Beendigung des Anstellungsvertrages Kapitel 6 Der Beiratsausschuss I. Der Ausschuss als Teil des Beirates II. Die Regelung durch die Gesellschafter III. Selbstorganisationsrecht des Beirates und Ausschussbildung IV. Die Einsetzung eines Ausschusses durch den Beirat V. Die Tätigkeit des Ausschusses VI. Die Verantwortung des Beirates für den Ausschuss XVIII

9 19 Kapitel 7 Das Ende des Beirates I. Der handlungsunfähige Beirat Die Handlungsunfähigkeit in der Praxis a) Die Ausgangslage b) Mögliche Konstellationen in der Praxis c) Die Dauer der Handlungsunfähigkeit Die rechtliche Relevanz der Handlungsunfähigkeit Handlungsunfähigkeit und Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung a) Die verdrängende Zuständigkeit des Beirates b) Die unterschiedlichen Ansichten c) Die Abwägung der unterschiedlichen Interessen aa) Die einschlägige Regelung bb) Die Entscheidung der Gesellschafter cc) Das Interesse des Beiratsunternehmens dd) Der Ausnahmecharakter der Rückfallkompetenz d) Die erforderliche Mehrheit in der Gesellschafterversammlung II. Der nicht handelnde Beirat III. Der befristete Beirat IV. Der fehlerhafte Beirat V. Der in seinen Aufgaben beschränkte Beirat VI. Die Abschaffung des Beirates VII. Der Beirat in der aufgelösten Gesellschaft Kapitel 8 Sonderfragen I. Der Beirat und Maûnahmen nach dem Umwandlungsgesetz Verschmelzung bzw. Aufspaltung des Beiratsunternehmens Der Formwechsel des Beiratsunternehmens II. Der Beirat in Krise und Insolvenz des Unternehmens Das Unternehmen in der Krise Die Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Das Unternehmen im vorläufigen Insolvenzverfahren a) Beirat und schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter b) Beirat und starker vorläufiger Insolvenzverwalter c) Die Konsequenzen für die Beiratsmitglieder XIX

10 20 4. Der Abweisungsbeschluss mangels Masse Das Unternehmen im eröffneten Insolvenzverfahren a) Die Vermögensbezogenheit des Insolvenzverfahrens b) Die verbandsrechtliche Stellung der Beiratsmitglieder c) Der Anstellungsvertrag im Insolvenzverfahren aa) Die insolvenzrechtlichen Sonderbestimmungen bb) Die Konsequenzen für die Praxis cc) Das Schicksal von Ansprüchen des Beiratsmitgliedes dd) Die Beendigung des Beiratsmandates Das Unternehmen in der Eigenverwaltung a) Die Eigenverwaltung als Aufsichtsmodell b) Eigenverwaltung und Stellung des Beiratsmitgliedes c) Der Anstellungsvertrag des Beiratsmitgliedes Kapitel 9 Muster I. Muster für Beiratserrichtung im Gesellschaftsvertrag einer GmbH II. Muster für Beiratserrichtung im Gesellschaftsvertrag einer Personenhandelsgesellschaft III. Beispielhafter Katalog von Rechtsgeschäften, die der Zustimmung bzw. Beratung des Beirates unterstellt werden können IV. Muster für Beiratserrichtung durch schuldrechtlichen Vertrag V. Muster einer Geschäftsordnung für einen Beirat VI. Musterschreiben zur Einberufung des Beirates beispielhaft für GmbH) VII. Protokollmuster Konstituierende Beiratssitzung Ordentliche Beiratssitzung VIII. Mustertexte für eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren Schriftliches Verfahren Telefonisches Verfahren Stichwortverzeichnis XX