Lukas Beck Sommersemester Stellvertretung

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1 Stellvertretung Definition: Eine Stellvertretung i.s.d. 164 ff. BGB ist ein rechtsgeschäftliches Handeln im Namen des Vertretenen mit der Wirkung, dass die Rechtsfolgen unmittelbar in der Person des Vertretenen eintreten. Es gilt das Repräsentationsprinzip, d.h. der Vertretene wird durch den Vertreter, der für ihn handelt, repräsentiert. Für den Inhalt und die Wirksamkeit der Willenserklärung kommt es ausschließlich auf den Willen des Vertreters an. Er gibt schließlich eine eigene Willenserklärung ab. Lediglich die Rechtswirkungen des Rechtsgeschäfts treffen den Vertretenen. Mittelbare Stellvertretung Eine mittelbare Stellvertretung liegt vor, wenn jemand ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung des Geschäftsherrn vornimmt. Haupterscheinungsformen: Kommission 383 ff. HGB, Spedition 453 ff. BGB, Strohmanngeschäft -> Die Rechtsfolgen treffen den mittelbaren Stellvertreter selbst. Er wird an seine WE gebunden. Wenn durch seine WE ein Vertragsschluss bewirkt wird, kommt der Vertrag mit ihm zustande. Die Wirkung trifft also nicht, wie bei der regulären Stellvertretung, den Vertretenen. Die Frage, wie dann die Wirkungen aus dem Vertrag an den Vertretenen weitergeleitet werden, betrifft nur das Verhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Zwischen dem Vertretenen und dem anderen Teil entsteht keine Rechtsbeziehung. 1

2 Prüfungsaufbau 1. Zulässigkeit der Stellvertretung - kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft 2. Eigene WE des Vertreters ( 164 I 1 BGB) - Ermessensspielraum des Vertreters - Abgrenzung zum Boten 3. Im Namen des Vertretenen ( 164 I 1 BGB) - Offenkundigkeitsprinzip - Abgrenzung zur mittelbaren Stellvertretung 4. Mit Vertretungsmacht - Gesetzliche Vertretungmacht (bspw. 35 Abs. 1 GmbHG; grds BGB für die Eltern) - wirksam erteilte Vollmacht (=einseitige, empfangsbedürftige WE) - Rechtsschein (Duldungsvollmacht, Anscheinsvollmacht) 2

3 I. Eigene Willenserklärung des Stellvertreters Abgrenzung zwischen Stellvertretung und Botenschaft der Bote übermittelt eine fremde Willenserklärung der Stellvertreter unterbreitet dem Geschäftspartner seine eigene Willenserklärung Die Abgrenzung zwischen Vertreter und Boten ist nach dem objektiven Empfängerhorizont vorzunehmen. Es kommt demnach entscheidend darauf an, wie der Empfänger das Auftreten der Mittelsperson verstehen durfte. Vereinfacht lässt sich sagen, dass der Vertreter über das Ob und Wie des Rechtsgeschäfts entscheidet, während der Bote vorformulierte Erklärungen wiedergibt. Bedeutung der Abgrenzung insbesondere bei Willensmängel Fall 1 Da sich die Stellvertretung gerade dadurch auszeichnet, dass der Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, er also rechtsgeschäftlich tätig wird, kommt es folglich gem. 166 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch auf seine Kenntnisse der Sach- und Rechtslage an. Willensmängel, die beim Vertreter vorliegen, sind somit für den Geschäftsherrn beachtlich. Fall 2 Die Wissenszurechnung findet auch umgekehrt statt, nämlich in der Weise, dass dem Geschäftsherrn auch eine Bösgläubigkeit seines Vertreters zugerechnet wird. 3

4 Fall 3 Eine Zurechnung ist auch im Fall des gutgläubigen Erwerbs (vgl. 932 BGB) von Belang. Ist zwar der Geschäftsherr gutgläubig, sein Vertreter mit dem das Geschäft geschlossen wird, aber nicht, wird ihm dessen Bösgläubigkeit nach 166 Abs. 1 BGB zugerechnet, sodass ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet (BGH, NJW 1982, 38, 39). Fall 4 Schließlich bewirkt 166 Abs. 1 BGB, dass der Geschäftsherr die ihm zugerechnete Willenserklärung nicht anfechten kann, wenn nur er sich, nicht aber sein Vertreter irrte. Der dem 166 BGB zugrunde liegende Rechtsgedanke für eine Wissenszurechnung wird auch dann herangezogen, wenn die Voraussetzungen einer rechtsgeschäftlichen Vertretung nicht vorliegen, z.b. im Rahmen des 990 BGB beim Besitzerwerb durch einen bösgläubigen Besitzdiener oder bei 819 Abs. 1 BGB Fall 5 Da die Regelung des 166 Abs. 1 BGB die Gefahr des Missbrauchs des Instituts der Stellvertretung in sich birgt, bestimmt 166 Abs. 2, dass sich der Geschäftsherr bezüglich solcher Umstände, die er selbst kannte oder die er kennen musste, dann nicht auf die Unkenntnis seines Vertreters berufen kann, wenn dieser nach bestimmten Weisungen gehandelt hat. Fall 6 Von der Wissenszurechnung bei der Stellvertretung unterscheidet sich die Wissenszurechnung bei der Botenschaft grundlegend. Denn dadurch, dass der Bote keine eigene Willenserklärung abgibt, sondern nur die seines Geschäftsherrn übermittelt, kommt es folgerichtig bei der Übermittlung einer Willenserklärung durch den Boten hinsichtlich etwaiger Willensmängel grundsätzlich auf die Person des Geschäftsherrn an. 4

5 Ausnahmsweise ist aber dann auf die Kenntnis des Boten abzustellen. So wird bei einem Übermittlungsfehler dem Geschäftsherrn die durch den Boten falsch übermittelte Willenserklärung zugerechnet, wenn der Übermittlungsfehler des Boten unbewusst geschah. Dem Geschäftsherrn steht dann das Anfechtungsrecht nach 120 BGB zu. 120 BGB ist jedoch nicht anwendbar, wenn der Bote die Willenserklärung bewusst falsch übermittelt. Denn in diesem Fall ist die Erklärung dem Geschäftsherrn nicht zuzurechnen, sodass es auch keiner Anfechtung der Erklärung bedarf. Da der Stellvertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, muss bei der Stellvertretung die Willenserklärung des Vertreters der bestimmten Form genügen. Die Vollmachtserteilung im Innenverhältnis ist grundsätzlich (Achtung: Ausnahmen, vgl. dazu Fall 7) formfrei, 167 Abs. 2 BGB. Dagegen muss bei der Botenschaft da der Bote keine eigene Willenserklärung abgibt die übermittelte Willenserklärung des Geschäftsherrn stets die vorgeschriebene Form erfüllen; der Bote muss sie einfach weiterreichen können. Fall 7 5

6 II. Offenkundigkeit Unternehmensbezogenes Geschäft (im Zweifel Betriebsinhaber gebunden, 164 Abs. 1 S. 2 BGB) Offenes Geschäft für den, den es angeht (zulässig, Privatautonomie) Unanfechtbares Eigengeschäft des Vertreters, 164 Abs. 2 BGB Vertreter handelt äußerlich im fremden Namen, innerlich jedoch für sich (unbeachtlich, da auf obj. Empfängerhorizont des Empfängers abzustellen) Verdecktes Geschäft für den, den es angeht (Bargeschäfte des tägl. Lebens) Handeln unter fremdem Namen - Beim unternehmensbezogenen Geschäft macht der Vertreter nicht ausdrücklich klar, dass er nicht für sich selbst abschließt, es ergibt sich aber aus den Umständen, dass der Vertrag mit einem bestimmten Unternehmen abgeschlossen werden soll (Bsp.: Verkäufer im Media-Markt präsentiert seine Ware in der Ich-Form : Heute kann ich Ihnen einen besonders günstiges Gerät anbieten ). Im Gesetz lässt sich das mit Anwendung des 164 Abs. 1 S. 2 BGB begründen. - Beim offenen Geschäft für den, den es angeht, legt der Vertreter offen, dass er den Vertrag nicht für sich selbst abschließt, nennt aber nicht den Namen des Vertretenen. Sofern der Vertragspartner sich darauf einlässt, weiß er, dass der Vertreter nicht Vertragspartei werden will. Dass er den Namen des Vertretenen nicht kennt, hat er willentlich in Kauf genommen, er ist insoweit nicht schutzbedürftig. Der Vertrag kommt daher mit dem nicht aufgedeckten Vertretenen zustande. -> Ich handle für einen anderen. / Ich handle nicht für mich. - Der Vertreter macht nicht hinreichend deutlich, dass er für einen anderen auftreten will. 6

7 Dann liegt ein Eigengeschäft vor ( 164 Abs. 2 BGB). Der Vertreter trägt selbst das Risiko, dass deutlich wird, ob er für sich selbst oder einen anderen auftritt. Schließlich wird er regelmäßig hierfür ja auch im Innenverhältnis etwas vom Vertretenen erlangen (Dienstlohn usw.) - Beim verdeckten Geschäft für den, den es angeht, offenbart der Vertreter nicht, dass er für einen anderen den Vertrag schließen will; dem Vertragspartner ist es aber auch erkennbar gleichgültig, mit wem er den Vertrag abschließt. -> Die Wirkungen treffen den Vertretenen. - Handeln unter fremdem Namen: Ein Handeln unter fremdem Namen ist vom Handeln in fremdem Namen zu unterscheiden. Das Handeln in fremdem Namen ist der Normalfall der Offenkundigkeit, wie ihn 164 Abs. 1 S. 1 BGB verlangt: Ein Handeln für einen anderen. Beim Handeln unter fremdem Namen bedient sich der Vertreter eines anderen Namens, ohne zu sagen, dass er für eine andere Person handelt. Er sagt also, dass er das Geschäft schließen wolle, benutzt aber nicht seinen wahren, sondern einen anderen Namen (bspw. auch den der Person, die er tatsächlich vertreten soll). Unterschieden wird bei der Verwendung des fremden Namens in die Namenstäuschung und die Identitätstäuschung. Namenstäuschung, Herr Müller Der Geschäftspartner hat ein Interesse am Vertragsschluss mit der Person, die ihm gegenübersteht, gleich wie ihr Name ist Eigengeschäft des Handelnden -> keine Stellvertretung Identitätstäuschung Geschäftspartner ist Identität des Handelnden nicht egal (Solvenz, Ruf, o.ä.); er möchte den Vertrag gerade mit dem wahren Namensträger schließen. Es schadet nicht, dass er diese Person nicht in der vor sich stehenden erkennt. Er darf nur nicht wissen, dass Namensträger und vor ihm stehende Personen verschieden sind. Er muss also die Person vor ihm für den Namensträger halten. 7

8 Geschäft kann nur zwischen dem Erklärungsempfänger und dem Namensträger abgeschlossen worden sein, 164 ff. BGB analog (da Offenkundigkeit fehlt), in der Regel fehlt es an der Vertretungsmacht des Erklärenden; etwas anderes gilt, wenn der Erklärende tatsächlich Vertreter eines anderen sein soll und sich bei der Erklärung als dieser andere ausgibt 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB analog (Genehmigung des Namensträgers) falls (-), 179 Abs. 1 BGB analog Geschäftspartner gegenüber Handelnden Sonderfall Internetauktion: Wird bei der Nutzung eines fremden Namens beim Geschäftspartner der Anschein erweckt, es solle mit dem Namensträger ein Geschäft abgeschlossen werden und wird dabei eine falsche Vorstellung über die Identität des Handelnden hervorgerufen, finden die Regeln über die Stellvertretung Anwendung entsprechend Anwendung, obwohl dem Handelnden ein Vertretungswille fehlt (BGH, NJW 2011, 2421, 2422). Das gilt auch bei Internetgeschäften (BGH, NJW 2011, 2421, 2422). Eine derart abgegebene Erklärung verpflichtet den wahren Namensträger (= den Account-Inhaber) nur, wenn sie in Ausübung einer bestehenden Vertretungsmacht ( 164 Abs. 1 S. 1 BGB analog) erfolgt (BGH, NJW 2011, 2421, 2422). Ist das nicht der Fall, kann sie analog 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden (BGH, NJW 2011, 2421, 2422). Für die Vertretungsmacht kommt hier insb. eine Rechtsscheinvollmacht in Betracht (s. BGH, NJW 2011, 2421, 2423). 8

9 III. Vertretungsmacht Definition: Vertretungsmacht ist die Befugnis, einen anderen wirksam zu vertreten und für ihn mit verbindlicher Wirkung Willenserklärungen abzugeben oder entgegenzunehmen. Vertretungsmacht gesetzliche Vertretungsmacht Eltern, 1626, 1629 BGB Ehegatten, 1357 BGB Behördliche Bestellung z.b. Vormund ( 1793 BGB), Betreuer ( 1902 f. BGB), Pfleger ( 1909 BGB) Organschaftliche Vertretung z.b. 26 II BGB, 78 I AktG, 35 I GmbHG, 125 I, 161 II, 170 HGB Rechtgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht (Vollmacht, Legaldefinition vgl. 166 II 1 BGB) Innenvollmacht, 167 I Var. 1 BGB Außenvollmacht, 167 I Var. 2 BGB Unterfälle der Vollmacht: Handlungsvollmacht ( 54 ff. HGB) Prokura ( 48 ff. HGB) Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins 170 ff. BGB 15 HGB 56 HGB (str. ob Rechtsschein, s. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 56 Rn. 4) Vollmacht: Vollmachtserteilung (=Bevollmächtigung) ist ein selbständiges Rechtsgeschäft. Im Grundsatz gilt, dass die Vollmacht abstrakt, d.h. unabhängig ist. Die wirksam erteilte Vollmacht bleibt danach z.b. auch dann bestehen, wenn das Grundgeschäft (z.b. der Auftrag etwa wegen Minderjährigkeit) nichtig ist (Trennungs- und Abstraktionsprinzip). -> Vollmachterteilung an Mdj. ist rechtlich lediglich vorteilhaft, beachte dazu aber auch 131 Abs. 2 BGB Die Vollmachtserteilung durch einen Minderjährigen ist ein einseitiges rechtlich nachteiliges Geschäft gem. 111 BGB. Ohne Bedeutung ist, ob die Vollmacht auf ein bestimmtes Geschäft gerichtet ist oder allgemein erteilt wird (J. Schmitt, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, 111 Rn. 10). 9

10 Die Bestimmung der Reichweite der Vollmacht ist durch Auslegung zu ermitteln ( 133, 157 BGB) Erlöschen der Vollmacht Das Erlöschen der Vollmacht richtet sich nach deren Inhalt oder nach gesetzlichen Vorschriften. So bestimmt sich nach 168 S. 1 BGB das Erlöschen der Vollmacht nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Die Vorschrift gilt nur für die Innenvollmacht. Die Außenvollmacht erlischt nicht mit dem Wegfall des ihr zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses (Schramm, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, 170 Rn. 4). Darüber hinaus kann die Vollmacht gemäß 168 S. 2 BGB grundsätzlich frei widerrufen und gemäß 119 ff. BGB angefochten werden. Es kommen insgesamt folgende Erlöschungsgründe in Betracht: Zeitablauf, sofern die Vollmacht befristet war Eintritt einer auflösenden Bedingung, wenn die Vollmacht bedingt erteilt wurde Zweckerreichung, wenn die Vollmacht nur ein bestimmtes Rechtsgeschäft betrifft, sobald das Rechtsgeschäft abgeschlossen oder endgültig gescheitert ist Verzichtserklärung des Bevollmächtigten Gemäß dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, 168 S. 1 BGB (Wird das Grundgeschäft beendet, erlischt auch die Vollmacht. Anders als in ihrer Entstehung, ist die Vollmacht in ihrem Erlöschen also nicht vom Grundgeschäft abstrakt) Widerruf, 168 S. 2 BGB, der Innenvollmacht; nicht Außenvollmacht (Schramm, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, 170 Rn. 4). Anzeige des Erlöschens nach Außen, 170 BGB, bei Außenvollmacht Anfechtung (auf Rechtsgeschäfte finden die Vorschriften über WE Anwendung): bedarf es, falls Vollmacht schon ausgeübt wurde oder 10

11 bei unwiderruflicher Vollmacht; str. ob rückwirkende Anfechtung der ausgeübten Vollmacht überhaupt möglich, h.m. bejaht dies; Problem: Anfechtungsgegner, siehe dazu unten) Im Zweifel Erlöschen der Vollmacht durch den Tod des Bevollmächtigten (vgl. Auslegungsregeln 673, 675 i.v.m. 168 S. 1 BGB) Im Zweifel kein Erlöschen durch den Tod des Vollmachtgebers (vgl. 672, 675 BGB); Vertretung dann mit Wirkung gg. den Rechtsnachfolger Anfechtungsgegner bei einer bereits ausgeübten Vollmacht: 143 BGB, insbesondere 143 Abs. 3 S. 1 BGB Auslegung des Wortlauts aber str.: e.m.: bei Außenvollmacht ggü. Geschäftsgegner; bei Innenvollmacht ggü. Bevollmächtigten a.m.: die bei der Erteilung der Vollmacht bestehende Wahlmöglichkeit nach 167 Abs. 1 BGB bestehe auch für die Person des Anfechtungsgegners, unabhängig davon, wem gegenüber die Vollmacht erteilt wurde wahlweise ggü. Vertreter oder Geschäftsgegner a.m.: dem Geschäftsgegner müsse ein direkter Anspruch ggü. dem Anfechtenden aus 122 Abs. 1 BGB (analog) zustehen. Um dies zu gewährleisten, müsse die Anfechtung stets oder zumindest auch gegenüber dem Geschäftsgegner erklärt werden (also auch bei einer bereits betätigten Innenvollmacht) Grund: es sei unbillig, den Geschäftsgegner auf den Anspruch aus 179 Abs. 2 BGB gegenüber dem Vertreter zu verweisen und ihm das Risiko aufzubürden, dass der Vertreter mittellos sei 11

12 schließlich liegt in der Anfechtung auch regelmäßig die Verweigerung der Genehmigung nach 177 Abs. 1 BGB, sodass nur der Vertreter nach 179 BGB in Haftung genommen werden kann. schließlich sei 179 Abs. 3 S. 2 BGB zu beachten, wonach vollmachtlose, jedoch beschränkt geschäftsfähige Vertreter evtl. nicht haften müssen. Bewertung: letztgenannte Auffassung überzeugt: Sie hält den Vertreter aus den Folgen der Anfechtung heraus und führt dazu, dass durch die Anfechtung letztlich das Geschäft, um das es geht, vernichtet wird. Folge der letztgenannten Auffassung: -Geschäftsgegner keinen Anspruch ggü. Vertreter aus 179 Abs. 2 BGB -Vertreter keinen Anspruch ggü. Geschäftsherr aus 122 Abs. 1 BGB -Geschäftsgegner Anspruch ggü. Geschäftsherrn aus 122 Abs. 1 BGB (analog) Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins: Rechtsscheintatbestände BGB bezieht sich auf die Außenvollmacht 171, 172 beziehen sich auf die nach außen kundgegebene Innenvollmacht Duldungs- und Anscheinsvollmacht (nicht normierte Sonderfälle der Rechtscheinvollmacht) 12

13 Liegen die Voraussetzungen eines dieser Institute vor, ist der Vertretene auch dann an das vom Vertreter getätigte Rechtsgeschäft gebunden, wenn dieser tatsächlich keine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Vertretungsmacht hat. Duldungsvollmacht liegt vor, wenn (1) ein Unbefugter ohne Vollmacht für den Geschäftsherrn als Vertreter auftritt, -> einmaliges Handeln kann genügen (2) der Geschäftsherr dies weiß, aber dennoch nichts dagegen unternimmt und (3) der Geschäftsgegner auf das Bestehen der Vollmacht vertraut hat 13

14 Abzugrenzen von konkludenter Bevollmächtigung maßgebliches Unterscheidungskriterium ist der Bevollmächtigungswille des Geschäftsherrn. dieser ist im Wege der Auslegung ( 133, 157 BGB) zu ermitteln, und zwar vom Empfängerhorizont her, d.h. bei der konkludenten Innenvollmacht aus der Sicht des Vertreters, bei der Außenvollmacht aus derjenigen des Geschäftsgegners. Wichtig: die Anfechtung der Duldungsvollmacht ist ausgeschlossen, denn dem Dulden soll gerade kein Erklärungswert beigemessen werden und folglich liegt in der Duldung auch keine Willenserklärung. Rechtsscheintatbestände, die gerade zugunsten des Verkehrsschutzes entwickelt wurden, können nicht angefochten werden. Es fehlt an einer anfechtbaren Erklärung. Liegen die Voraussetzungen für eine Duldungsvollmacht vor, so muss sich der Geschäftsherr so behandeln lassen, als hätte er eine wirksame Vollmacht erteilt. Er kann sich nicht auf die fehlende Vollmacht berufen. Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn (1) ein Unbefugter ohne Vollmacht für den Geschäftsherrn als Vertreter auftritt, -> einmaliges Handeln genügt nicht, mehrfache Verwendung erforderlich (2) der Geschäftsherr dies zwar nicht weiß, aber hätte wissen und verhindern können und dennoch nichts dagegen unternimmt und (3) der Geschäftsgegner auf das Bestehen der Vollmacht vertraut hat Mehrfache Verwendung bspw. bei: Wiederholter Verwendung überlassener Geschäftspapiere oder Firmenstempel, Verwendung des Namens eines ausgeschiedenen oder eines Nicht-Sozius auf dem Praxisschild oder Briefbogen. 14

15 Der entscheidende Unterschied zur Duldungsvollmacht ist also, dass der Geschäftsherr das Verhalten seines angeblichen Vertreters nicht kennt, es aber hätte erkennen können und verhindern müssen. Problem: Bedenken gegen das Institut der Anscheinsvollmacht an sich e.a.: Anscheinsvollmacht sei mit den Grundsätzen der Privatautonomie kaum vereinbar, da nicht der Wille, sondern fahrlässiges Verhalten Anknüpfungspunkt für das Entstehen von Erfüllungsansprüchen sei ( aus Fahrlässigkeit keine WE ). Sie könne auch nicht auf eine Analogie zu den gesetzlich geregelten Rechtsscheinsvorschriften ( 170 ff. BGB) gestützt werden, weil diese voraussetzen, dass der Rechtsschein willentlich gesetzt worden sei. Folge dieser Auffassung: Anspruch aus 179 BGB gegen den vermeintlichen Vertreter sowie ein Anspruch aus c.i.c. auf das negative Interesse gegen den Vertretenen. h.m.: Anscheinsvollmacht (+), der Schutz, den 170 ff. BGB gewähren, knüpfe zwar jeweils an eine bewusste Äußerung des Vertretenen an. Dass der Geschäftsgegner danach vom Fortbestand der Vollmacht ausgehen dürfe, beruhe jedoch rechtlich darauf, dass der Vertretene es unterlasse einzuschreiten, was in aller Regel gerade auch auf mangelnder Sorgfalt beruhe. -> Duldungsvollmacht setzt jedenfalls immer eine Entscheidung des Vertretenen voraus, daher steht die Duldungsvollmacht nicht so sehr in der Kritik Wichtig: die Anfechtung der Anscheinsvollmacht ist ausgeschlossen (s.o. bei Duldungsvollmacht). Liegen die Voraussetzungen für eine Anscheinsvollmacht vor, so muss sich der Geschäftsherr so behandeln lassen, als hätte er eine wirksame Vollmacht erteilt. Er kann sich nicht auf die fehlende Vollmacht berufen. 15

16 Missbrauch der Vertretungsmacht Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn der Vertreter im Rahmen des rechtlichen Könnens unter Verletzung des rechtlichen Dürfens handelt. Hat der Vertreter im Außenverhältnis im Namen und mit Vollmacht des Vertretenen gehandelt, wirkt das Rechtsgeschäft grds. selbst dann für und gegen den Vertretenen, wenn der Bevollmächtigte die im Innenverhältnis gesetzten Grenzen missachtet. Hauptanwendungsfall: Prokura, vgl. 50 HGB Kein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn der Vertreter auch den Rahmen seines rechtlichen Könnens überschreitet. In diesem Fall handelt der Vertreter als Vertreter ohne Vertretungsmacht mit der Folge der 177 ff. BGB. Das ist bei der Stellvertretung allein nach 164 ff. BGB regelmäßig der Fall: Reichweite des Dürfens (Innenverhältnis) und Könnens (Außenverhältnis) fallen zusammen. Bei der Prokura ( 48 HGB) liegt das anders: Diese ist gem. 50 Abs. 1 HGB im Außenverhältnis nicht beschränkbar (geschriebene Grenzen in 49 Abs. 2 HGB und weitere immanente Grenzen, wie etwa das Bestellen von Geschäftsführern in der GmbH). Im Innenverhältnis können aber Geschäftsherr und Prokurist entsprechende Regeln vorsehen (s. nur Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 50 Rn. 1). Das Risiko des Missbrauchs der Vertretungsmacht trägt der Vertretene aber dann nicht, wenn der Geschäftsgegner nicht schutzwürdig ist. Dann muss der Vertretene das Rechtsgeschäft nicht gegen sich gelten lassen. Dies ist in zwei Fällen anzunehmen, bei der Evidenz und der Kollusion Evidenz: Wenn der Geschäftsgegner weiß oder ohne weiteres erkennbar war, dass der Vertreter von seiner Vollmacht objektiv pflichtwidrig Gebrauch macht (offensichtliche Zweifel, massive Verdachtsmomente). 16

17 Ist nach dem Gesagten der Geschäftsgegner nicht schutzwürdig, kann der Vertretene ihm den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ( 242 BGB) entgegenhalten. Der Geschäftsgegner muss sich dann so behandeln lassen, als habe keine ausreichende Vertretungsmacht vorgelegen. Auf das vorgenommene Rechtsgeschäft sind die 177 ff. BGB anzuwenden. Allerdings wird in der Geltendmachung des Einwands des Missbrauchs der Vertretungsmacht regelmäßig die (konkludente) Verweigerung der Genehmigung liegen. Der Vertreter ist dann dem Geschäftsgegner nach 179 Abs. 1 BGB verantwortlich, wobei jedoch die Haftung wegen 179 Abs. 3 S. 1 regelmäßig ausgeschlossen ist. Kollusion: Vertreter und Geschäftsgegner wirken bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammen. In diesem Fall ist das Vertretergeschäft nach allgemeiner Ansicht nach 138 Abs. 1 BGB nichtig mit der Folge, dass der Geschäftsherr schon deshalb nicht gebunden wird. Entsteht dem Geschäftsherrn aus dem kollusiven Zusammenwirken ein Schaden, haftet ihm der Vertreter und der Geschäftsgegner sogar (als Gesamtschuldner) nach 826 BGB auf Schadensersatz. 17

18 Vertreter ohne Vertretungsmacht Hat der Vertreter ohne Vertretungsmacht (sog. falsus procurator) gehandelt, wirken auch die Folgen des von ihm getätigten Rechtsgeschäfts von den genannten Rechtsscheinstatbeständen der BGB, Duldungs- und Anscheinsvollmacht, einmal abgesehen nicht für und gegen den Vertretenen. Dieser kann jedoch ein Interesse daran haben, das Geschäft nachträglich zu billigen (etwa wenn es sich für ihn als günstig darstellt). Auf der anderen Seite ist das Interesse des Gegners an rascher Klarheit über das Schicksal des Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen. Die 177, 178, 180 BGB treffen hierzu einen Ausgleich, der im Wesentlichen den 108, 109, 111 BGB im Minderjährigenrecht entspricht. Folgen der fehlenden Vertretungsmacht bei Verträgen Schließt der Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Vertrag, ist dieser Vertrag zunächst schwebend unwirksam ( 177 Abs. 1 BGB). Zur Beseitigung dieses Schwebezustandes nennt das Gesetz mehrere Möglichkeiten: Genehmigung des Vertrags durch den Geschäftsherrn, 177 Abs. 1 i.v.m. 182 ff. BGB Verweigerung der Genehmigung durch den Geschäftsherrn (Vertrag endgültig unwirksam) Aufforderung zur Erklärung durch den Geschäftsgegner 177 Abs. 2 S. 1 BGB (geschäftsähnliche Handlung, 104 ff., 145 ff. BGB analog) Widerruf durch den Geschäftsgegner, 178 S. 1 BGB Folgen der fehlenden Vertretungsmacht bei einseitigen Rechtsgeschäften Nach 180 S. 1 BGB ist bei einseitigen Rechtsgeschäften im Interesse des Geschäftsgegners an klaren Verhältnissen eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig, eine Genehmigung daher ausgeschlossen. In einem solchen Fall kann das Rechtsgeschäft nur neu vorgenommen werden. 179 GB gilt nicht analog. 18

19 Etwas anderes gilt aber jedoch gemäß 180 S. 2 u. 3 BGB für empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte (dazu zählen etwa Kündigung, Anfechtung und Rücktritt). Hat der Geschäftsgegner bei Vornahme des Rechtsgeschäfts die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht nicht beanstandet (d.h. er hat nicht das Rechtsgeschäft zurückgewiesen, vgl. 111 S. 2, 174 S. 1 BGB) oder war er mit dem Handeln ohne Vertretungsmacht einverstanden, gelten die Regeln über Verträge (d.h. die BGB) analog. Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht Verweigert der Geschäftsherr die Genehmigung des zunächst schwebend unwirksamen Vertretergeschäfts oder liegt ein Fall des 177 Abs. 2 S. 2 BGB vor, wird das Geschäft endgültig unwirksam. In diesem Fall haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator) dem Geschäftsgegner nach 179 Abs. 1 oder 2 BGB. Diese Vorschrift begründet eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung, die auf dem Gedanken beruht, dass der falsus procurator beim Geschäftsgegner den Eindruck hinterlassen hat, er habe die erforderliche Vertretungsmacht. Es kommt aber kein Vertrag mit ihm zustande. Er tritt auch nicht in den eigentlichen Vertrag (der ja nicht wirksam zustande gekommen ist) ein. Dagegen sieht 179 Abs. 3 unter den dort normierten Voraussetzungen einen Haftungsausschluss vor, da in diesen Fällen kein Anlass besteht, den Geschäftsgegner zu schützen. Prüfungsaufbau Anwendbarkeit des 179 BGB Keine Anwendung, wenn Spezialvorschriften greifen (z.b. 54 S. 2 BGB, 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 S. 2 AktG), wenn ein ohne wirksam erteilte Vertretungsmacht geschlossenes Rechtsgeschäft kraft Rechtsscheins ( , Anscheins- und 19

20 Duldungs-vollmacht) rechtswirksam ist oder wenn das Vertretergeschäft aufgrund eines Widerrufs des Geschäftsgegners ( 178 BGB) endgültig unwirksam ist (str.). Voraussetzungen des 179 BGB als Anspruchsgrundlage Vertreter muss im fremden Namen ohne Vertretungsmacht gehandelt haben es darf keine Genehmigung durch den Geschäftsherrn oder eine Fiktion der Genehmigung ( 177 Abs. 2 S. 2 BGB) vorliegen es dürfen keine sonstigen Wirksamkeitshindernisse wie z.b. 125, 134, 138, 142 Abs. 1 BGB vorliegen. Liegen derartige Wirksamkeitsmängel vor, haftet der Vertreter nur unter den Voraussetzungen der 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB, nicht aber nach 179 BGB (analog) es darf kein Haftungsausschluss gem. 179 Abs. 3 BGB vorliegen Hinweis: Wird in der Klausur gefragt, ob eine Person einen Anspruch gegen den Vertragspartner oder gegen dessen Vertreter hat, muss gegen den Vertragspartner der mögliche Vertragsanspruch (etwa 433 Abs. 2 BGB) geprüft werden. Dieser darf aber nicht gegen den Vertreter geprüft werden. Mit diesem kommt ja gerade kein Vertrag zustande. Gegen den Vertreter darf also nur 179 BGB geprüft werden. Rechtsfolgen des 179 BGB 179 Abs. 1 BGB 179 Abs. 2 BGB 20