Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß 284 StGB

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1 Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß 284 StGB Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät Von Moritz Feldmann Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis /. Teil Einleitung: Problemstellung, Ziele und Aufbau der Untersuchung Teil Die Anwendung des 284 StGB auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten 27 1 Kriminalgeschichtlicher Überblick und Erscheinungsformen der Sportwette heute 27 I. Kriminalgeschichtlicher Überblick Geschichtliche Entwicklung der Sportwette im Glücksspielstrafrecht bis zum Jahre a) Römisches Recht 27 b) Deutsches Recht Entwicklung des Sportwettenstrafrechts seit 1871 und Entstehung des heutigen 284 StGB 29 II. Erscheinungsformen der Sportwette heute Der sog. Toto Die sog. Oddset-Wette Konzentration auf die Oddset-Wette 35 III. Die Sportwette und 284 StGB - neue Herausforderungen im Wandel der Zeit 36 2 Rechtsgut und Tatbestandsmerkmale des 284 StGB im Hinblick auf die Sportwette 37 I. Bestimmung des Rechtsguts des 284 StGB Öffentliche Sittlichkeit und Wirtschaftsmoral Öffentliche Sicherheit und Ordnung Vermögen des Spieheilnehmers Staatliche Kontrolle des Glücksspiels Stellungnahme 42 II. Tatobjekt: die Sportwette als Glücksspiel i.s.d. 284 Abs. 1 StGB Abgrenzung zwischen Spiel und Wette Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel 47

3 10 Inhaltsverzeichnis a) Sportwette als Geschicklichkeitsspiel 48 b) Sportwette als Glücksspiel 48 c) Eigener Lösungsvorschlag 50 aa) Maßstab des Durchschnittsspielers 50 bb) Bestimmung der überwiegenden" Zufallsabhängigkeit 52 (1) Abzugsmethode 54 (2) Methode der Trefferverdopplung 55 (3) 50%-Methode 55 cc) Zusammenfassung Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Unterhaltungsspiel 57 a) Vermögenswerter Einsatz 57 b) Vermögenswerter Gewinn 59 c) Ergebnis Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Lotterie i. S. d. 287 StGB.. 60 III. Tathandlungen des 284 StGB Veranstalten eines Glücksspiels gemäß 284 Abs. 1 Alt. 1 StGB a) Unselbstständiges Vermitteln durch den Veranstalter 62 b) Selbstständiges Vermitteln 62 c) Ergebnis Halten eines Glücksspiels gemäß 284 Abs. 1 Alt. 2 StGB Bereitstellen von Einrichtungen für das Veranstalten eines Glücksspiels gemäß 284 Abs. 1 Alt. 3 StGB Werbung für ein Glücksspiel gemäß 284 Abs. 4 StGB Öffentlichkeit gemäß 284 Abs. 1 StGB und gewerbsmäßige Begehung gemäß 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB 68 IV Behördliche Erlaubnis i. S.v. 284 Abs. 1 StGB Grundstrukturen der Verwaltungsakzessorietät Prinzipielle Ausrichtung des derzeitigen Verwaltungsrechts zur Genehmigung von Sportwetten Teil Anwendbarkeit des StGB bei Auslandsbezug des Sportwettenangebots 71 3 Inländischer Handlungsort 72 I. Angebot von Sportwetten im terrestrischen Vertrieb 72 II. Angebot von Sportwetten im Internet Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch das KG Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch Cornils 74

4 Inhaltsverzeichnis Annahme eines inländischen Handlungsortes in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung Kritik 76 a) Die kammergerichtliche Rechtsprechung 77 b) Der Ansatz von Cornils 78 aa) Technische Seite 79 bb) Dogmatische Seite 79 c) Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung 80 d) Ergebnis 82 4 Inländischer Erfolgsort 83 I. Deliktsnatur des 284 StGB Verletzungs- und Gefährdungsdelikte Erfolgsdelikte und schlichte Tätigkeitsdelikte Einordnung des 284 StGB 84 II. Auslegung des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs" i.s.d. 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB Restriktive Auffassung Extensive Auslegung des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs" i. S.d. 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 86 a) Einschränkung der extensiven Auslegung 87 b) Die Konzeption von Sieber 89 c) Das Urteil des BGH zur Volksverhetzung im Internet (sog. Töben- Urteil) Lösung 94 a) Ungeeignetheit der Orientierung an den Deliktskategorien i.s.d. allgemeinen Tatbestandslehre 94 b) Eigenständige Bestimmung des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs i.s.d. 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 96 aa) Gegenargument der ideologischen Reduktion bei 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB 99 bb) Gegenargument der Parallelität der materiellen Vorverlagerung und der räumlichen Anwendung 100 cc) Objektive Bedingung der Strafbarkeit als Erfolg i.s.d. 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB - Entwicklung der Rechtsprechung des BGH 100 dd) Kritik an dem..tathandlungserfolg" Siebers 101 c) Ergebnis 102

5 12 Inhaltsverzeichnis 4. Teil Die Verknüpfung des 284 StGB mit dem öffentlichen Sportwettenrecht Darstellung des öffentlichen Sportwettenrechts 104 I. Bundesrecht Rennwett- und Lotteriegesetz Gewerberecht ( 33c-33i GewO) 105 II. Landesrecht Rechtslage zum Zeitpunkt der Einführung der staatlichen Sportwette ODDSET im Jahre a) Genehmigungsvorbehalt nur für staatliche Anbieter 107 b) Genehmigungsvorbehalt auch für Private 107 c) Fehlen expliziter landesrechtlicher Regelungen Inkrafttreten des Lotteriestaatsvertrages der Länder am Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages der Länder am Aktuelle Rechtslage 11 III. EU-Lizenzen 112 IV Sonderproblem: Die sog. DDR-Lizenzen Rechtsgrundlage für die Erteilung und Wirksamkeit der Erlaubnisse nach DDR-Recht 1 14 a) GewG DDR i.vm. DVO-GewG DDR l' 4 b) Zusätzliches Genehmigungserfordernis nach der SlgLottVO DDR? 114 c) Wirksamkeit für Sportwetten mit festen Gewinnquoten 116 d) Ergebnis 11^ 2. Fortgeltung nach der Wiedervereinigung 11 ^ 3. Räumlicher Geltungsbereich 119 a) Allgemeine Regelungswirkung gemäß Art. 19 S. 1 EV 119 aa) Ausgangspunkt: Grundsatzurteil des Siebten Senats des BVerwG vom bb) Fortgeltungsanordnung nur nach Maßgabe bundesstaatlicher Ordnung - die Auffassung Dietleins 121 cc) Beschluss des Sechsten Senats des BVerwG vom dd) Urteil des Sechsten Senats des BVerwG vom ee) Kritik 123 ff) Zwischenergebnis 126 b) Gegenständliche Erstreckung der Sportwettengenehmigungen Ergebnis 130 V. Zusammenfassung Verfassungs- und europarechtliche Würdigung 13' I. Manipulations- und Suchtanfälligkeit von Sportwetten 131

6 Inhaltsverzeichnis Manipulationsanfälligkeit Suchtanfälligkeit 133 a) Diagnose (Glücks-)Spielsucht 133 b) Gefährdungspotenzial 134 aa) Prävalenzschätzungen aufgrund epidemiologischer Studien und Therapienachfrage 134 bb) Analyse der strukturellen und situationalen Merkmale 138 (1) Ereignisfrequenz 138 (2) Ausmaß der persönlichen Beteiligung 139 (3) Flexible Einsatzhöhe und Gewinnmöglichkeit 139 (4) Psychologie der Fast-Gewinne 140 (5) Verfügbarkeit und Griffnähe 140 c) Ergebnis Zusammenfassung 141 II. Verfassungsmäßigkeit eines Sportwettenmonopols der Länder Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG 144 a) Eröffnung des Schutzbereichs und Eingriff 144 b) Rechtfertigung des Eingriffs 145 aa) Dogmatische Ausgangslage 145 bb) Das staatliche Sportwettenmonopol als objektive Berufszulassungsbeschränkung 146 (1) Absenkung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund atypischer Besonderheiten" des Buchmacherberufs? 146 (2) Anhebung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund einer Zulassungssperre durch das staatliche Monopol? cc) Verhältnismäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols (1) Verfassungslegitimer Zweck nach Maßgabe der Drei-Stufen-Lehre 149 (a) Überragend wichtiges Gemeinschaftsgut 149 (b) Nachweisbare bzw. höchstwahrscheinliche schwere Gefahr 151 (2) Geeignetheit 154 (3) Erforderlichkeit 156 (4) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 160 c) Ergebnis 165 III. Europarechtskonformität eines staatlichen Wettmonopols Vereinbarkeit mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG 167 a) Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstfreiheit 168 b) Rechtfertigung 170

7 14 Inhaltsverzeichnis aa) Ausdrücklich vorgesehene Ausnahmeregelungen in Art. 45 und 46 EG 170 bb) Ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: zwingende Gründe des Allgemeininteresses 170 (1) Konkretisierende Rechtsprechung des EuGH zum Sportwettenrecht 171 (a) Gambelli-Urteil vom und Placanica-Urteil vom (b) Liga Portuguesa-Urteil vom (2) Die Rechtslage in Deutschland gemessen an den Maßstäben des EuGH 174 (a) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses als Regelungsziel 175 (b) Geeignetheit 175 (c) Kohärente und systematische Begrenzung 176 (d) Erforderlichkeit 179 (e) Angemessenheit 180 c) Ergebnis Vereinbarkeit mit Art. 86 Abs. 1 i.vm. Art. 82 EG 181 a) Wettbewerbsbeschränkung i.s.v. Art. 86 Abs. 1 i.v.m. Art. 82 EG durch das staatliche Sportwettenmonopol 182 b) Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln nach Art. 86 Abs. 2 EG 183 c) Ergebnis 186 IV Zusammenfassung Auswirkungen von Defekten im Genehmigungsrecht auf die akzessorische Strafnorm 187 I. Fehlen verwaltungsrechtlicher Regelungen Grundsätzlich erlaubtes oder verbotenes Verhalten Einordnung des 284 StGB 190 a) Glücksspiel als generell sozialschädliches Verhalten 190 b) Glücksspiel als grundsätzlich sozialadäquates bzw. wertneutrales Verhalten Rechtsfolge 192 II. Verfassungswidriges Verwaltungsrecht Verfassungswidrigkeit der Strafnorm selbst Verfassungsrechtliche Neutralität der verwaltungsakzessorischen Strafnorm Verfassungswidrigkeit der Anwendung der Strafhorm i.vm. dem zugrunde liegenden Verwaltungsrecht 197 a) Struktur und Funktion der Verwaltungsakzessorietät 198

8 Inhaltsverzeichnis 15 b) Rechtswidrige Erteilung und Versagung von Genehmigungen, etwa im Umweltstrafrecht 199 c) Verfassungsrechtliche Gründe für die Straflösigkeit im Fall verfassungswidrigen Erlaubnisrechts 201 aa) Rechtsstaatsprinzip und 79 Abs. 1 BVerfGG 202 bb) Intensivierung der ursprünglichen und Hervorrufen weiterer Grundrechtsverletzungen 205 cc) Präventives Verbot 206 d) Zwischenergebnis Besonderheiten durch Tenorierung des BVerfG 207 a) Unvereinbarkeitserklärung mit Weitergeltungsanordnung allgemein und am Beispiel des Sportwettenurteils des BVerfG vom b) Auswirkung auf die Anwendung akzessorischer Strafnormen aa) Parallele zum Steuerstrafrecht - Entscheidung des BGH zur Vermögensteuer (BGHSt 47, 138) 210 bb) Divergenz zwischen BGHSt 47, 138 und BGH NJW 2007, cc) Kritik an der Argumentation in BGHSt 47, dd) Straflösigkeit im Zeitraum vor der Entscheidung des BVerfG 214 ee) Straflösigkeit während des Übergangszeitraums Ergebnis 216 III. Europarechtswidriges Verwaltungsrecht Europarechtliche Neutralität des 284 StGB - BGH (Z) Schöner Wetten" Kollision des Straftatbestands mit Europarecht Rechtsfolge auf nationaler Ebene 220 a) Suspendierung des Anwendungsvorrangs für die Übergangszeit? b) Europarechtskonforme Auslegung vor Nichtanwendung Ergebnis Teil Resümee Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen Ausblick 228 I. Staatliches Sportwettenmonopol 228 II. Verwaltungsakzessorische Strafbarkeit 229 Literaturverzeichnis 230 Sachwortverzeichnis 248