2. Verfahren eine Mitwirkung der kommunalen Vertretungskörperschaft ist in 55 Abs. 3 LVwG vorgesehen

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1 Teil 1: Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stadtverordnung I. Rechtsgrundlage Verordnung der Stadt Kiel muss gem. Art. 38 LV unmittelbar auf Gesetz beruhen; es bedarf also entweder einer spezialgesetzlichen Grundlage in StrWG (-), GO (-) oder einer Rechtsgrundlage im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht. Generalklausel 173, 175 LVwG II. Formelle Rechtmäßigkeit der Verordnung 1. Zuständigkeit a. Sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit Sachlich zuständig gem. 175 LVwG: Stadt Kiel als (Kreis-) Ordnungsbehörde Örtliche Zuständigkeit 166 LVwG 2. Verfahren eine Mitwirkung der kommunalen Vertretungskörperschaft ist in 55 Abs. 3 LVwG vorgesehen (P) Rechtsfolge des Verstoßes? gem. 60 Abs. 2 LVwG ist die Stadtverordnung örtlich zu verkünden siehe Landesverordnung über die örtliche Bekanntmachung und Verkündung vom 11. November 2005 (GVOBl. SH S. 527); zuletzt geändert durch LVO v. 07. Oktober 2010 (GVOBl. SH S. 629) sieht auch Internetbekanntmachung vor Genehmigungsbedürftigkeit durch das Innenministerium nach 55 Abs. 4 LVwG ist in Bezug auf das Verfahren keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung 3. Beachtung der vorgeschriebenen Form nach 56 LVwG zwingende (Abs. 1) und Soll-Formerfordernisse (Abs. 2) Abs. 1 Nr. 1: Stadtverordnung muß in der Überschrift als solche gekennzeichnet sein; hier: Stadtverordnung zur Begrenzung des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum" (+) Abs. 1 Nr. 2: die Ermächtigungsgrundlage für den Verordnungserlas ist anzugeben; hier laut SV (+) 1

2 - Abs. 1 Nr. 3: es ist auf die Erteilung gesetzlich erforderlicher Genehmigungen anderer Stellen hinzuweisen; hier ist von entsprechendem Hinweis ist auszugehen (kein gegenteiliger Hinweis im Sachverhalt) (+) - Abs. 1 Nr. 4 und 5: Ausfertigungsdatum und Erlassbehörde der Verordnung sind anzugeben; hiervon ist auszugehen Abs. 2 Nr. 1: Überschrift der VO soll ihren wesentlichen Inhalt kennzeichnen, ist hier durch die Bezeichnung als Stadtverordnung zur Begrenzung des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum" genüge getan (+) Abs. 2 Nr. 2 Satz 1: örtlicher Geltungsbereich und Geltungsdauer sollen angegeben werden; hier örtlicher Geltungsbereich in 1 geregelt; Geltungsdauer ist nicht angegeben, was aber keinen Formfehler begründet III. Materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung 1. Tatbestandsvoraussetzungen für ihren Erlaß 173, 175 LVwG :Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung muss vorliegen a. Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung Mit der Stadtverordnung wird der Schutz der körperlichen Unversehrtheit (Schlägereien) und der Schutz vor Sachbeschädigung (Randale) verfolgt, mithin von von der öffentlichen Sicherheit (im StGB) erfaßten Rechtsgütern b. Gefahr Gefahr für die öffentliche Sicherheit? Gefahrbegriff des 175 LVwG ist keiner der qualifizierten und Gefahrbegriffe, sondern ein allgemeiner Gefahrbegriff, wobei eine abstrakte Gefahr genügt, also keine konkrete Gefahr für bestimmte Rechtsgüter vorliegen muss: Es muß eine Sachlage bestehen, die nach fachlichen Kenntnissen oder allgemeiner Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Einzelfall zu einem Schaden an einem geschützten Rechtsgut führen wird Hier: es existiert eine (seriöse) Studie, die allgemein belegt, dass etwa die Hälfte aller Straftaten in der Bergstraße unter Alkoholeinfluß begangen werden; unstreitig ist auch, das in der Bergstraße besonders an Wochenenden und Feiertagen abends größere Mengen Alkohol konsumiert werden; belegt ist ferner, daß es in der Bergstraße im Verlauf der Nacht überdurchschnittlich häufig zu den Straftaten Körperverletzung, Beleidigung und Sachbeschädigung kommt. Jedoch geben weder die Studie noch die Straftatenstatistik (noch im Sachverhalt genannte gefestigte Kenntnisse, etwa der Polizeibehörden, der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte) Anhaltspunkte dafür, dass die gehäuften Straftaten gerade durch den Alkoholkonsum in Form des Kon- 2

3 sums selbst mitgebrachten Alkohols außerhalb der Lokale verursacht werden, der ja mit der Verordnung in der Innenstadt unterbunden werden soll. Es ist etwa nicht auszuschließen, daß die Straftaten allein von Dauergästen begangen werden, die sich erst in ihren Stammkneipen betrunken haben. Auch konnten die Straftaten von Personen begangen werden, die bereits zuhause vorgeglüht" haben und denen sich dann in der Innenstadt eine Gelegenheit zur Begehung von Straftaten geboten hat. Zu überprüfen ist weiterhin, ob sich aus der während des Probelaufs mit einer regelungsgleichen Verordnung in Rostock gewonnenen Statistik ein solcher, erforderlicher Zusammenhang ablesen last. Der Rückgang der unter Alkoholeinfluß begangenen Straftaten um über 10% scheint auf den ersten Blick einen signifikanten Rückgang durch die Verbote zu belegen. Bei näherer Betrachtung ist ein Unterschied von nur 16 Delikten in sechs Monaten (bei 150 Straftaten) kaum aussagekräftig und könnte auch externe Ursachen haben; die Zahl dürfte sich eher im Bereich der statistischen Streuungsbreite halten. Überhaupt stellt der Probezeitraum von nur sechs Monaten keinen methodisch belastbaren Vergleichszeitraum dar. Im Hinblick auf die nach 175 LVwG erforderliche Gefahr ist somit festzustellen, dass es zwar in Bergstraße zu einer erhöhten Schädigung geschützter Rechtsguter kommt, das diese aber nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf genau die Sachlage zurückzuführen ist, welche O seiner Verordnung allein zugrunde gelegt hat (Trinken mitgebrachten Alkohols in der Innenstadt). Auch wenn man berücksichtigt, dass die Anforderung an die Wahrscheinlichkeit dabei um so geringer ist, je gewichtiger die erwartete und abzuwehrende Rechtsgutschädigung in qualitativer oder quantitativer Hinsicht ist, reicht die bloße Möglichkeit eines Kausalzusammenhangs hier nicht aus, um den abstrakten Gefahrbegriff zu erfüllen. Was vorliegend in der Verordnung der Sache nach geregelt wird, ist vielmehr eine Maßnahme der Gefahrenvorsorge im zeitlichen und qualitativen Vorfeld der Gefahrenabwehr. Für solche Vorfeldmaßnahmen ist aber allein der Gesetzgeber zuständig, er selbst muß solche speziellen Tatbestände einrichten. Sie sind von der allgemeinen Aufgabe und Befugnis der Gefahrenabwehr nicht (mehr) umfaßt. Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage sind nicht gegeben; Verordnung ist rechtswidrig. Hilfsgutachten 2. Rechtsfolge Ermessen pflichtgemäß ausgeübt? keine Ermessensfehler bzgl. des Entschließungsermessens (Tätigwerden) ersichtlich bzgl. des Inhalts der Verordnung ist das Ermessen teilweise weitergehend eingeschränkt 3

4 3. Hinreichende Bestimmtheit der Verordnung? Bestimmtheitsgebot 2 I, lit. b der VO: Verbot des Mitführens alkoholischer Getränke, falls aufgrund der konkreten Umstande die Absicht erkennbar" ist, die Getränke im Geltungsbereich dieser Verordnung konsumieren zu wollen muß zumindest aus dem Zweck- und Normzusammenhang heraus hinreichend konkretisierbar sein. Konkrete Umstande, aus denen sich die Absicht eines solchen Konsums erkennen lassen, sind z.b. das Mitführen von angebrochenen oder auch bloß geöffneten Flaschen, das Mitführen von Trinkgefäßen oder das Mitführen von Korkenziehern (mit Weinflaschen). Eine Konkretisierung anhand dieser Umstande ist für einen verständigen Burger ohne Weiteres möglich. Umgekehrt ist auch erkennbar, das etwa das alleinige Mitfuhren ungeöffneter Flaschen (nach dem Kauf in Geschäften der Innenstadt) noch nicht unter die Verordnung fallt. hinreichend bestimmt (+) wann ein gesetzlicher Feiertag i.s.d. 2 II 2 der VO ist, ist durch Feiertagsgesetz bestimmbar räumliche Geltungsbereich in 1 der VO durch Text und Stadtplanmarkierungen genau bestimmt 4. Verweisverbot? Verbot von Verweisen auf Anordnungen außerhalb von Gesetzen oder Verordnungen, soweit diese Ge- oder Verbote von unbeschrankter Dauer enthalten ( 58 II LVwG); hier nicht einschlägig 5. Verstoß der Verordnung gegen Gesetz oder Verordnungen höherer Behörden? keine Verletzung des Vorrangs des Gesetzes nach 57 Abs. LVwG erkennbar kein Widerspruch zu Verordnungen höherer Behördeninstanzen nach 57 Abs. 2 LVwG 6. Verhältnismäßigkeit der Verordnung bezüglich des Inhalts? Verhältnismäßigkeit a. Legitimer Zweck der Verordnung Legitimer Zweck des Alkohol(konsum)verbots durch die Stadtverordnung: Schutz der körperlichen Unversehrtheit sowie der Schutz vor Beleidigungen und Sachbeschädigungen durch alkoholisierte Personen an bestimmten Tagen und zu bestimmten Zeiten in einem bestimmten Innenstadtbereich (+) 4

5 b. Geeignetheit Problem: Hier liegen (s.o.) keine wissenschaftlich fundierten Anhaltspunkte dafür vor, das die gehäuften Straftaten gerade durch den zum Gegenstand der Verordnung gemachten Alkoholkonsum in Form des Trinkens selbst mitgebrachten Alkohols außerhalb der Innenstadtlokale verursacht werden (s.o.); es ist deshalb nicht einmal sicher, ob das Alkoholverbot der Erreichung des legitimen Ziels auch nur förderlich ist. Andererseits ist ein Kausalzusammenhang auch nicht ganz ausgeschlossen (zumindest Schritt in die richtige Richtung"), sodass es in Hinblick auf den gerichtlich zu respektierenden Entscheidungsspielraum des Verordnungsgebers vertretbar erscheint, die Verhältnismäßigkeit nicht an der Geeignetheit des Alkoholverbots scheitern zu lassen (beides gut vertretbar). c. Erforderlichkeit Erforderlichkeit: Muss die Ordnungsbehörde und die Polizei hier zu konkret-individuellen Maßnahmen als milderes Mittel gegenüber dem abstrakt-generellen Alkoholverbot durch VO greifen? Generelles Alkoholverbot betrifft auch diejenigen (friedlichen) Alkoholkonsumenten, die keine Straftaten begehen; zudem bedarf auch die Verordnung zu ihrer Durchsetzung eines Vollzugs gegenüber den Tätern" im Einzelfall; andererseits ist nicht ausgeschlossen, daß es Personen gibt, die sich in alkoholisiertem Zustand zu Straftaten hinreißen lassen, aber in (noch) nicht alkoholisiertem Zustand ein abstrakt-generelles Alkoholverbot befolgen und infolge dessen keine Straftaten begehen wurden. Insofern waren Einzelfallmaßnahmen zwar milderes, aber nicht ebenso geeignetes Mittel. Zwar wäre auch hier kein Kausalzusammenhang mit dem Alkoholkonsum gerade in Form des Konsums selbst mitgebrachten Alkohols außerhalb der Lokale belegt, doch ist falls man im vorherigen Prüfungspunkt die Geeignetheit nicht verneinte konsequenterweise auch hier aufgrund des Entscheidungsspielraums des Verordnungsgebers mangels Widerlegung von der Geeignetheit auszugehen, so daß sich das spätere individuelle Vorgehen mittels konkreter Ordnungsverfugung zwar als milderes, aber nicht zugleich ebenso geeignetes Mittel erweist. Stadtverordnung scheitert bzw. scheitert nicht an der Erforderlichkeit (beides gut vertretbar). d. Angemessenheit Angemessenheit: Dem vom Verordnungsgeber erwarteten Vorteil durch den Schutz der öffentlichen Sicherheit steht die zeitlich, räumlich und sachlich begrenzte Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Innenstadtbesucher gegenüber. Obwohl bloß subsidiäres Freiheitsrecht, ist die allg. Handlungsfreiheit kein per se minderwertiges Gut; 5

6 gleichwohl wurden die körperliche Unversehrtheit, die Ehre und das Eigentum anderer und die damit einhergehende Erfüllung der Schutzpflicht durch den Staat die allgemeine Handlungsfreiheit grundsätzlich überwiegen; die möglicherweise geminderten Absatze der Alkoholverkäufer fallen bei alledem als bloße Erwerbschancen ebensowenig ins Gewicht wie der mögliche Vorteil für die alkoholische Getränke ausschenkenden Innenstadtlokale. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß der erwartete Vorteil für die ordnungsrechtlichen Schutzguter hier nur angenommen, aber nicht nachgewiesen wurde. Auch wenn man berücksichtigt, das die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Nutzens um so geringer sind, je gewichtiger die geschützten Rechtsguter sind, reicht die bloße Annahme eines Nutzens zum Aufwiegen der Nachteile für die Innenstadtbesucher jedenfalls dann nicht aus, wenn wie hier der Nutzen einer solchen Maßnahme im Vorfeld empirisch hatte ermittelt werden können: Dass die Verwaltung nicht alle ihre Möglichkeiten ausnutzt, kann ihr nicht zur erleichterten Rechtfertigung belastender Maßnahmen dienen. Alkoholverbot durch die Verordnung ist nicht angemessen. Das Alkoholverbot durch die Stadtverordnung ist rechtswidrig. Teil 2: Gerichtliches Vorgehen der J. gegen die Verordnung Ein von L angestrengtes Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung der Stadtverordnung wird Erfolg haben, wenn es zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs mangels aufdrängender Sonderzuweisung nach der Generalklausel 40 I 1 VwGO; streitentscheidende öffentlich-rechtliche Normen sind hier die 173, 175 LVwG II. Statthafte Verfahrensart [nicht: Klageart, auch nicht Antragsart, da erst noch festzustellen, was statthaft ist] gem. 47 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 5 AGVwGO: Antrag auf verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle III. Antragsbefugnis [nicht: Klagebefugnis] Antragsbefugnis der Studentin L gem. 47 II 1 VwGO: Sie zieht mit einem Bier in der Hand gern von Bar zu Bar, sodass die Möglichkeit besteht, das sie von der die Innenstadt betreffenden Alkoholverordnung in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG verletzt wird. 6

7 Diese Möglichkeit besteht auch in zeitlicher Hinsicht, da die Stadtverordnung bereits in Kraft getreten ist. Antragsbefugnis (+) IV. Antragsfrist [nicht: Klagefrist] Zu wahren ist die Antragsfrist nach 47 II 1 VwGO, wonach der Antrag innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Verordnung zu stellen ist. V. Antragsgegner [nicht: Klagegegner] Antragsgegner ist gem. 47 II 2 VwGO die Körperschaft, welche die Rechtsnorm erlassen hat Örtliche Ordnungsbehörde (s.o.) nicht im Wege der Organleihe für das Land SH, sondern Gefahrenabwehr u als Aufgabe des übertragenen Wirkungskreises zugewiesenen Stadt Kiel VI. Gerichtszuständigkeit Das sachlich und in erster Instanz für das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren zuständige Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist gem. 47 I VwGO (in jedem Land) das OVG (örtlich: Schleswig) VII. Beteiligtenfähigkeit Antragstellerin: L ist als natürliche Person gem. 47 II 1, 1. Alt VwGO beteiligtenfähig. Antragsgegnerin: die Stadt Kiel ist gem. 47 II 2 VwGO beteiligtenfähig. VIII. Prozessfähigkeit Antragstellerin: L ist nach 62 I Nr. 1 VwGO (als volljährig zu unterstellen und deshalb) prozeßfähig. Antragsgegnerin: die Stadt Kiel wird gem. 62 III VwGO i.v.m. 64 Abs. 1 GO durch O vertreten. IX. Prozeßvertretung und Postulationsfähigkeit Vor dem OVG ist gem. 67 IV VwGO obligatorische Vertretung durch bestimmte Prozeßbevollmächtigte vorgeschrieben. Antragstellerin L muss sich daher gem. 67 IV 3 i.v.m. II 1 VwGO durch einen Rechtsanwalt oder einen Hochschulrechtslehrer mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; die prozessuale Vertretung durch einen Studenten der Rechtswissenschaften kommt nicht in Betracht. 7

8 Der die Stadt Kiel vertretende O kann sich entweder ebenfalls durch einen Rechtsanwalt oder einen Hochschulrechtslehrer mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen, oder er kann sich gem. 67 IV 4 VwGO eines öffentlichen Bediensteten mit Befähigung zum Richteramt (volljuristischer Beamter der Stadt, z.b. Leiter des Ordnungsamts oder des Rechtsamts) bedienen. X. Ordnungsgemäße Antragstellung [nicht: Klageerhebung] Für die ordnungsgemäße Stellung des Antrags nach 47 I VwGO gelten die 81, 82 VwGO über die ordnungsgemäße Klageerhebung analog. Zu beachten ist, das die obligatorische Prozeßvertretung gem. 67 IV 2 VwGO bereits für die Antragstellung gilt, so das auch diese nicht von einem Studenten der Rechtswissenschaften vorgenommen werden kann. XI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Möglicherweise einfacher, schneller oder kostengünstiger wäre ein formloser Rechtsbehelf, doch ist dieser dem formlichen Rechtsbehelf des Normenkontrollantrags nicht gleichwertig. Schneller wäre sicherlich ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach 47 VI VwGO, doch ist dieser laut Sachverhalt (Hinweis Nr. 3) nicht zu prüfen. allg. Rechtsschutzbedürfnis (+) Normenkontrolle ist zulässig, wenn L sich für Antragstellung und Verfahren durch einen Rechtsanwalt oder einen Hochschulrechtslehrer mit Befähigung zum Richteramt vertreten last. B. Begründetheit Der Normenkontrollantrag wäre gem. 47 V 2 VwGO auch begründet, soweit die Stadtverordnung objektiv rechtswidrig ist. Die Verordnung ist insgesamt materiell rechtswidrig und damit objektiv rechtswidrig (s.o.); der Antrag ist folglich begründet. C. Ergebnis Sofern L die prozessualen Voraussetzungen der Normenkontrolle einhält, wird das OVG Schleswig die Stadtverordnung gem. 47 V 2 VwGO insgesamt für unwirksam erklären. 8