Grundlagenkurs Notarpraxis Notariell relevantes Steuerrecht Wolfgang Arens Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, für Steuerrecht und für Arbeitsrecht Bielefeld DeutscheAnwaltAkademie Littenstraße 11 10179 Berlin Fon 030 / 726153-0; Fax -111 www.anwaltakademie.de DeutscheNotarAkademie
DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis I Inhaltsverzeichnis A. Verträge unter nahen Angehörigen... 1 I. Allgemeine steuerliche Anerkennungsvoraussetzungen... 1 1. Verfassungsrechtliche Grundlagen... 1 2. Allgemeine Anerkennungsvoraussetzungen... 1 3. Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten... 2 II. Angehörigenbegriff bzw. Begriff des Nahestehens... 3 III. Die Problematik des Fremdvergleichs... 4 B. Genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäfte unter Beteiligung Minderjähriger... 6 I. Anteilsübertragung auf Minderjährige... 6 1. Kommanditgesellschaft... 6 a. Formwirksamer Gesellschaftsvertrag... 6 b. Ergänzungspfleger... 6 c. Familiengerichtliche Genehmigung... 7 d. Haftung und... 8 e. Testamentsvollstreckung... 8 2. Ertragsteuerliche Aspekte... 9 a. Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung... 9 (1) Allgemeine Voraussetzungen... 9 (2) Einräumung der üblichen Rechtsstellung eines Kommanditisten... 10 aa) Unternehmerinitiative... 10 bb) Unternehmerrisiko... 11 (3) Tatsächliche Durchführung des Gesellschaftsverhältnisses... 11 b. Angemessenheit der Gewinnverteilung... 12 (1) Entgeltlicher Erwerb... 12 (2) Unentgeltlicher Erwerb und wesentliche Mitarbeit... 12 (3) Unentgeltlicher Erwerb und unwesentliche Mitarbeit... 13 aa) Auffassung des BFH und der Finanzverwaltung... 13 bb) Literaturmeinung... 13 cc) Praktische Anwendungsprobleme... 13 dd) Veränderung der Ausgangsverhältnisse... 14 ee) Angemessenheit einer Gewinnverteilungsregelung bei Schwestergesellschaften... 14 c. Folgen der steuerlichen Nichtanerkennung... 14 (1) Steuerliche Nichtanerkennungsfähigkeit der Familienkommanditgesellschaft... 15 aa) Zurechnung beim bisherigen Inhaber... 15 bb) Umdeutung... 15 (2) Rechtsfolgen der steuerlichen Nichtanerkennung der Gewinnverteilung... 15 aa) Korrektur als Grundfall, völlige Nichtanerkennung als Ausnahmefall... 15 bb) Prognose- und Anpassungsproblematik... 16 cc) Sonderfälle: unentgeltlicher Erwerb und Erwerb im Erbgang... 16 dd) Berechnungskriterien... 17 3. Besonderheiten bei der Beteiligung Minderjähriger an einer GmbH... 17 a. Gründung einer GmbH... 17 b. Aufnahme bzw. Einbringung in eine bestehende GmbH... 18 c. Steuerliche Anerkennung dem Grunde und der Höhe nach... 18
II DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis II. d. Qualifizierung der Einkünfte...20 e. Gefahrenaspekte...20 4. Stille Gesellschaften...20 a. Entstehung...20 b. Anwendung...20 c. Typen...21 d. Formerfordernis...22 e. Besonderheiten bei Personengesellschaften...22 f. Schenkweise Einräumung zugunsten minderjähriger Kinder...22 g. Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennungsfähigkeit...23 (1) Freie Verfügung über Gewinnanteile...23 (2) Kontrollrechte gem. 233 HGB...24 (3) Kündigungsrechte...24 (4) Sicherung der Einlage des stillen Gesellschafters...24 (5) Rückzahlungsbeschränkung nach Beendigung der Gesellschaft...24 (6) Tatsächliche Durchführung der Vereinbarung...24 (7) Angemessenheit der Gewinnbeteiligung...25 h. Steuerliche Behandlung bei Anerkennung der stillen Gesellschaft...26 (1) Besteuerung des Geschäftsinhabers...26 (2) Laufende Besteuerung des stillen Gesellschafters...27 aa) Typisch stiller Gesellschafter...27 bb) Atypisch stiller Gesellschafter...28 (3) Steuerliche Behandlung eines Abfindungsguthabens...32 (4) Betriebsvermögen i.s.v. 13a ff. ErbStG...33 5. Die Unterbeteiligung...34 a. Definition und Abgrenzung...34 b. Anwendung...35 c. Arten der Unterbeteiligung...36 (1) Typische Unterbeteiligung...36 (2) Atypische Unterbeteiligung...36 d. Entstehung...36 e. Steuerliche Aspekte...38 (1) Typische Unterbeteiligung...39 (2) Atypische Unterbeteiligung...39 Genehmigung, Bekanntgabe, Mitteilung und Empfangnahmen...40 1. Problematik der Doppelvollmacht nach bisherigem Recht...40 2. Verlautbarungen nach außen...42 III. Besonderheiten bei einseitigen Rechtsgeschäften...43 IV. Immobilienerwerb und -belastung durch Minderjährige...44 V. Pflegerbestellung bei In-sich-Geschäften...44 VI. Rechtslage nach dem FamFG seit dem 01.09.2009...45 1. Geänderte Zuständigkeitsregelungen...45 2. Geändertes Rechtsmittelverfahren...45 3. Geänderte Wirksamkeitsbedingungen...46 C. Familiengrundstücksgesellschaften... 47 I. Familien-GbR...47 1. Vorteile...47
DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis III 2. Gestaltungswege... 47 3. Risiken... 48 II. Grunderwerbsteuer... 48 1. Sachliche und persönliche Begünstigungen... 48 2. Schenkung unter Auflage... 49 D. Gestaltungen im Familien- und Scheidungsrecht... 50 I. Steuerliche Abzugsfähigkeit des Ehegattenunterhalts... 50 II. Begrenztes Realsplitting... 51 1. Steuerliche Vorteile des begrenzten Realsplittings... 51 2. Anspruch auf Zustimmung zum Realsplitting... 54 3. Gründe für die Verweigerung der Zustimmung... 56 4. Teilhabe an der Steuerersparnis... 57 5. Ausgleichs- und Erstattungsansprüche des Unterhaltsberechtigten... 58 6. Steuerliche Nachteile... 59 7. Quartalsvorauszahlungen... 61 8. Sonstige wirtschaftliche Nachteile... 62 9. Auskunfts- und Beleganspruch der Unterhaltsverpflichteten... 62 III. Gestaltungsüberlegungen für den Zugewinnausgleich im Vorhinein... 63 1. Ausschluss des unternehmerischen Vermögens aus dem Zugewinnausgleich... 63 a. Grundlagen... 63 (1) Gestaltungsmöglichkeiten... 63 (2) Eintragungsfähigkeit... 64 (3) Vollstreckungsbeschränkung... 64 b. Probleme und Nachteile des gegenständlich beschränkten Zugewinnausgleichs... 64 (1) Abgrenzung des privilegierten vom nicht privilegierten Vermögen... 65 aa) Berücksichtigung von Sonderbetriebsvermögen... 65 bb) Änderungen der Unternehmensstruktur... 65 cc) Besonderheiten bei der Betriebsaufspaltung... 67 (2) Vermögensausgleichsproblematik... 67 (3) Verschiebung von nicht privilegiertem zu privilegiertem Vermögen... 68 (4) Umkehrung der Zugewinnausgleichsberechtigung... 69 2. Gesellschaftsvertragliche Einflussnahme auf die Privatsphäre der Gesellschafter... 69 a. Gesellschaftsvertraglich erzwungene Güterstandsregelungen... 70 (1) Problemstellung... 70 (2) Lösungsansätze... 71 (3) Rechtliche Würdigung... 72 (4) Umfassender Formulierungsvorschlag... 72 (5) Praktische Bewertung... 73 b. Verhalten des Gesellschafters im Privatbereich als Ausschließungsgrund... 74 3. Abbedingung des 1365 BGB und Modifikation der Gütergemeinschaft... 74 a. Problemstellung... 74 b. Gesellschaftsbeteiligung als Vermögen im Ganzen... 74
IV DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis IV. c. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft...75 d. Gestaltungsmöglichkeiten...75 Berücksichtigung von Steuerbelastungen beim Zugewinnausgleich...76 1. Steuerschulden als Passivposten des Vermögens...76 a. Jahressteuerschuld...76 b. Vorauszahlungsverpflichtungen...77 2. Latente Steuern bei Bewertung eines Unternehmens oder einer Praxis im Zugewinnausgleich...77 V. Steuerliche Behandlung des Zugewinnausgleichs...78 VI. 1. Gesetzliche Ausgangslage...78 2. Übertragung von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens...79 a. Private Veräußerungsgeschäfte Spekulationssteuerpflicht ( 23 EStG)...79 (1) Problemstellung...80 (2) Zweifelsfragen zur Höhe des Veräußerungsgewinns...81 aa) Abschreibungen / Buchwertbetrachtung...81 bb) Fremdvergleich...81 (3) Immobilienübertragung unter Ehegatten als private Veräußerungsgeschäfte Vermeidungsgestaltungen...82 aa) Eigene Wohnnutzung gemäß 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG...82 bb) Trennungsfalle...83 cc) Überlassung zur unentgeltlichen Nutzung...83 dd) Betrieblich / beruflich genutzte Teile...84 ee) Stundung nach 1382 BGB...84 ff) Antrag nach 1383 BGB...84 gg) Unentgeltliche Zuwendung mit Anrechnungsbestimmung nach 1380 BGB...85 hh) Übertragung mit "gestreckter Gegenleistung"...86 ii) Gestaltungen zur Überbrückung der Zehnjahresfrist...86 jj) Gestaltung durch dingliche Rechte...86 kk) Weitere Gestaltungsempfehlungen in der Literatur...87 b. Gewerblicher Grundstückshandel...87 c. AfA-Bemessungsgrundlage: Wert der übernommenen Wirtschaftsgüter...89 d. Grunderwerbsteuer bei Vermögensübertragungen im Rahmen einer Scheidung...89 VII. VIII. Steuerliche Behandlung der Gütertrennung...90 Steuerliche Folgen der Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft...90 Gestaltungen unter Einbeziehung der Steuerfreiheit des Zugewinnausgleichs...92 1. Voraussetzungen des 5 ErbStG...92 2. Endgültiger oder "fliegender" Zugewinnausgleich...93 IX. Auseinandersetzung durch Realteilung?...95 1. Realteilung bei Erbauseinandersetzungen...95 2. Realteilung bei der Auseinandersetzung von Gütergemeinschaften...96 3. Realteilung bei der Auseinandersetzung von Zugewinngemeinschaften...96 X. Problematik der zinslosen Stundung...97 1. Problemstellung...97
DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis V 2. Aufteilungsrechtsprechung des BFH... 97 3. Haftungsgefahren... 98 E. Gesellschafternachfolge und deren Steuerfolgen... 99 I. Personengesellschaften... 99 1. Erbrechtliche Fragen bei Personengesellschaften... 99 a. Sonderrechtsnachfolge in Personengesellschaftsanteile... 99 b. Wertausgleich bei der Nachfolge in Personengesellschaftsanteile... 100 c. Gestaltungsmöglichkeiten... 100 2. Fortsetzungsklausel... 100 3. Nachfolgeklausel... 101 a. Erbrechtliche Nachfolgeklausel... 101 (1) Einfache Nachfolgeklausel... 101 (2) Qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel... 102 b. Rechtsgeschäftliche (gesellschaftsvertragliche) Nachfolgeklausel:... 102 4. Eintrittsklausel... 103 a. Einfache Eintrittsklausel... 103 b. Qualifizierte Eintrittsklausel... 104 5. Ausgleichsleistungen im Rahmen der Erbauseinandersetzung... 104 6. Einkommensteuerfolgen der Gesellschaftsnachfolge von Todes wegen... 105 a. Einkommensteuerfolgen der Fortsetzungsklausel... 105 b. Einkommensteuerfolgen der Nachfolgeklausel... 106 (1) Einkommensteuerfolgen der einfachen Nachfolgeklausel... 106 (2) Einkommensteuerfolgen der qualifizierten Nachfolgeklausel... 107 c. Einkommensteuerfolgen der Eintrittsklausel:... 108 7. Erbschaftsteuerfolgen der Gesellschafternachfolge... 108 a. Erbschaftsteuerfolgen der Fortsetzungsklausel... 108 (1) Erbschaftsteuerfolgen der Fortsetzungsklausel nach bisherigem Recht... 108 (2) Erbschaftsteuerfolgen der Fortsetzungsklausel nach neuem Recht... 109 (3) Probleme der Fortsetzungsklausel für Freiberuflerpraxen nach neuem Recht... 109 b. Erbschaftsteuerfolgen der Nachfolgeklausel... 111 (1) Erbschaftsteuerfolgen der einfachen Nachfolgeklausel... 111 (2) Erbschaftsteuerfolgen der qualifizierten Nachfolgeklausel... 111 c. Erbschaftsteuerfolgen der Eintrittsklausel... 112 (1) Erbschaftsteuerfolgen bei Eintritt... 112 (2) Erbschaftsteuerfolgen bei Nichteintritt oder nicht fristgerechtem Eintritt... 112 (3) Erbschaftsteuerfolgen der Eintrittsklausel im neuen Recht... 113 II. Kapitalgesellschaften... 113 1. Erbrechtliche Fragen bei Kapitalgesellschaften... 113 a. Repräsentations- und Vertretungsklausel... 114 b. Abtretungsklausel... 114 c. Einziehungsklausel... 114 d. Bedingte Übertragung auf den Todesfall... 115 2. Einkommensteuerliche Folgen der Nachfolge in Kapitalgesellschaftsanteile... 115 a. Wesentliche Beteiligungen im Privatvermögen i.s.v. 17 EStG... 116 b. Übertragung von Beteiligungen als private Veräußerungsgeschäfte i.s.v. 23 EStG... 116 c. Ertragsteuerliche Folgen der Einziehungsklausel... 117
VI DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis d. Ertragsteuerliche Folgen der Abtretungsklausel...117 e. Ertragsteuerliche Folgen der bedingten Übertragung auf den Todesfall...117 3. Erbschaftsteuerliche Folgen der Gesellschafternachfolge...117 a. Erbschaftsteuerliche Folgen der Einziehungsklausel...118 b. Erbschaftsteuerliche Folgen der Abtretungsklausel...119 4. Abfindungsklauseln (Höhe der Abfindung)...119 a. Ausgangslage...119 b. Besteuerung des Anwachsungserwerbs...120 c. Anpassung alter Abfindungsklauseln nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB)?...120 d. Stuttgarter Verfahrens und Buchwertklausel...121 5. Disquotale Einlage von Vermögen in eine GmbH...122 F. Sicherungsklauseln bei unentgeltlicher Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen und sonstigen Einkunftsquellen... 125 I. Zivilrechtliche Grundlagen und Wirkungen der Sicherungsklauseln...125 II. 1. Gestaltung der Sicherungsklauseln...125 a. Herausgabeklauseln...125 (1) Rückfallklauseln / auflösende Bedingungen...125 (2) Vertragliches Rückforderungsrecht bei Nichterfüllung von Auflagen bzw. bei Eintritt bestimmter Ereignisse...126 (3) Widerrufvorbehalte...126 aa) Generelle Widerrufvorbehalte...127 bb) Konkretisierte Widerrufvorbehalte...127 b. Verwertungsklauseln...127 (1) Verkaufsrecht...127 (2) Beleihungsrecht...128 2. Sicherung der Sicherungsklauseln...128 a. Allgemeine Gestaltungsmöglichkeiten...128 b. Zusätzliche Sicherungsinstrumente bei der Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen...129 Steuerliche Folgen der Sicherungsklauseln...130 1. Ertragsteuerliche Folgen...130 a. Auflösende Bedingung...130 b. Vertragliches Rückforderungsrecht und Widerrufvorbehalt...130 (1) Generelle Rückforderungsrechte und Widerrufvorbehalte...130 (2) Konkretisierte Rückforderungsrechte und Widerrufvorbehalte...130 2. Schenkungsteuerliche Folgen...131 a. Schenkungsteuerliche Folgen der auflösenden Bedingungen...131 b. Schenkungsteuerliche Folgen des vertraglichen Rückforderungsrechts...131 c. Schenkungsteuerliche Folgen des Widerrufvorbehalts...131 d. Schenkungsteuerliche Folgen des Rückfalls bei Tod des Übertragenden...131 G. Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen... 133 I. Alte Rechtslage...133 II. Neue Rechtslage...134 1. Begünstigte Übertragungen zu Lebzeiten...134 2. Privatvermögen...135
DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis VII 3. Alternativgestaltungen für Übertragungen von Privatvermögen ab dem 01.01.2008... 136 III. Wegfall der Unterscheidung zwischen Leibrente und dauernder Last... 137 1. Bestandsschutz für Altverträge... 137 2. Alte Rechtslage... 138 3. Neue Rechtslage... 138 IV. Muster: Versorgungsrente bei Übertragung von Betriebsvermögen... 138