Die Willensmacht des Staates

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1 Carsten Kremer Die Willensmacht des Staates Die gemeindeutsche Staatsrechtslehre des Carl Friedrich von Gerber Vittorio Klostermann Frankfurt am Main 2008

2 Vorwort XI A. Einleitung i B. Carl Friedrich von Gerber: Rechtswissenschaft und Politik 11 I. Privatrecht Entscheidung für das deutsche Recht Die Erfolge im deutschen Privatrecht:»Princip«(1846) und»system«(1848/49) Ein System des deutschen Privatrechts für das Germanische Nationalmuseum Mitglied der ADHGB-Kommission ( ) Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 31 II. Staatsrecht Staatsrechtliche Vorlesungen und die Konstruktion im Staatsrecht Konzentration auf das Staatsrecht und Entwicklung eines Systems Gerber und P. Laband 41 III. Politik Württembergische Abgeordnetenkammer ( ) Mitglied des Konstituierenden Reichstags des Norddeutschen Bundes (1867) Sächsischer Kultusminister ( ) Ergebnis: Gerbers politische Einstellung 66 C. Gerber und die Wissenschaft vom gemeinen deutschen Staatsrecht 71 I. Das positive Staatsrecht seit der Gründung des Deutschen Bundes 71 II. Die Wissenschaft vom gemeinen deutschen Staatsrecht im 19. Jahrhundert Allgemeines Staatsrecht und gemeines deutsches Staatsrecht Das gemeine deutsche Staatsrecht 79 a) Die Diskussion über das gemeine deutsche Staatsrecht 80 V

3 b) Kein»geltendes«gemeines Staatsrecht zur Zeit des Deutschen Bundes 85 c) Bundesrecht als gemeines Staatsrecht 86 d) Das gemeine Landesstaatsrecht als»torso«89 e) Systeme eines»geltenden«gemeinen Landesstaatsrechts 92 f) Zu den Hintergründen der Kontroverse über das gemeine deutsche Staatsrecht 95 g) Zur Methode der Bildung des gemeinen Rechts Wechselwirkung mit anderen Teildisziplinen der Rechtswissenschaft - zum Einfluss der Privatrechtswissenschaft auf die staatsrechtliche Diskussion Funktionen einer wissenschaftlichen Konstruktion des gemeinen Staatsrechts 108 a) Selbsterhaltung 108 b) Nationale Einheit 109 c) Einleitung und Ergänzung lückenhafter Partikularrechte 111 d) Modernisierung und Assimilierung des einzelstaatlichen Rechts 112 e) Verwissenschaftlichung 113 in. Der Ansatz Gerbers Gerbers Begriff des gemeinen deutschen Staatsrechts 114 a) Über die (Un-)Möglichkeit eines gemeinen Staatsrechts 115 b) Der Rückgriff auf das Privatrecht Funktionen der Konstruktion eines gemeinen Staatsrechts Die konstitutionelle Monarchie als Gegenstand von Gerbers System Die Wertlosigkeit des»partikularrechtlichen Details«und die Konzentration auf das Staatsrecht Preußens und der Mittelstaaten Zustimmung und Kritik 128 IV. Das Ende eines Fachs 131 D. Gerber und der Methodenwandel in der gemeindeutschen Staatsrechtslehre 139 I. Das Konzept der»geschichtlichen Rechtswissenschaft« Gerbers Privatrecht und die historische Rechtsschule 142 a) Rezeption des Konzepts der geschichtlichen Rechtswissenschaft 142. aa) Rechtserzeugung und Entwicklungsgedanke 144 bb) Insbesondere: Rechtsquellenlehre 14 6 VI

4 cc) Historisch-systematische Methode 149 dd) Naturrecht und Kodifikation 150 b) Modifikationen 153 aa) Volksindividualität 153 bb) Trennung von Geschichte und Dogmatik 155 cc) Produktive Rechtswissenschaft 156 dd) Preisgabe der Rechtsentstehungslehre? Gerbers Staatsrecht und die historische Rechtsschule 160 a) Gerbers geschichtliche Staatsrechtswissenschaft 160 b) Das geschichtliche Prinzip der Diskontinuität 164 II. Quellen des Staatsrechts Das Gesetz als die wichtigste Rechtsquelle Vertrag Gewohnheitsrecht Wissenschaftliches Recht Autonomie Allgemeines (natürliches oder philosophisches) Staatsrecht 179 a) Verzicht auf eine allgemein-staatsrechtliche Einleitung 179 b) Das allgemeine Staatsrecht als Rechtsquelle? 181 III. Die Theorie der Gesetzesinterpretation Der Verzicht auf eine allgemeine Theorie der Verfassungsinterpretation Implizite Auslegungsregeln 188 IV. Das System des deutschen Staatsrechts Gerbers wissenschaftliche Systembildung 192 a) Gerbers Systemverständnis: Einheit und innerer Zusammenhang 193 b) Rechtssätze, Rechtsinstitute und Rechte 194 c) Rechtsverhältnisse 197 d) Begriffe und Prinzipien 198 e)»construction«202 f)»consequenz«und Analogie Die wichtigsten inhaltlichen Elemente für die Systembildung 210 a) Staatsgewalt und Herrschaft 211 aa) Gerbers Lehre von der Staatsgewalt als Herrschaftsmacht 211 bb) Reaktionen 214 b) Der Wille im Staatsrecht 216 aa) Gerbers Willensbegriff 216 bb) Der»Wille«in der gemeindeutschen Staatsrechtswissenschaft 220 VII

5 c) Rechtspersönlichkeit des Staates 228 aa) Gerbers Lehre von der Rechtspersönlichkeit des Staates 229 bb) Zur Herkunft von Gerbers Lehre 233 (1) Rezeption W.E. Albrechts? 233 (2) Das romanistische Persönlichkeitsverständnis 234 (3) Die Persönlichkeitslehre in der gemeindeutschen Staatsrechtswissenschaft 236 (4) Ergebnis 241 cc) Die Rezeption von Gerbers Lehre 241 d) Organismus 247 aa)»ueber öffentliche Rechte«(1852) 247 bb) cc)»ueber die Theilbarkeit deutscher Staatsgebiete«(1865) 249»Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts«(1865) 249 dd) Kritik und Rezeption Der äußere Aufbau des Systems Der Ausschluss des Verwaltungsrechts aus dem Staatsrechtssystem 268 V. Staatsrecht und Politik Die Autonomie der Staatsrechtswissenschaft von der Politik 278 a) Gerbers»unpolitisches«Staatsrecht 278 b) Das Verhältnis von Recht und Politik in der gemeindeutschen Staatsrechtslehre 283 c) Labands»juristische Methode«des Staatsrechts Die Entbehrlichkeit einer allgemeinen Staatszwecklehre a) Gerbers Verzicht auf eine»theoretische«bestimmung des Staatszwecks 2.92 b) Die Staatszwecklehre als Bestandteil des allgemeinen Staatsrechts und der Politik 294 c) Die impliziten Staatszwecke in Gerbers Staatsrecht d) Kritik und Rezeption Die Differenzierung zwischen Recht und Politik als»staatsrechtliches«argument Ausblick 302 Vffl

6 E. Gerbers Modell der konstitutionellen Monarchie 305 I. Die deutsche konstitutionelle Monarchie: Dualismus von Monarch und Volksvertretung mit Vorrang des Monarchen II. Neutralisierung des Dualismus zwischen Monarch und Ständen Der Staat als Ausgangspunkt von Gerbers Staatsrechtssystem Monarch und Stände als Staatsorgane Souveränität als Eigenschaft der Staatsgewalt 317 a) Staats- und Fürstensouveränität in der gemeindeutschen Staatsrechtslehre 317 b) Gerbers Ansatz: Souveränität als Eigenschaft der Staatsgewalt 323 c) Rezeption: O. Mejer und H. Schulze 326 d) Die dualismusneutralisierende Wirkung von Gerbers Souveränitätslehre Funktion des Neutralisierungskonzepts 328 a) Beschreibung eines»systems umgangener Entscheidungen«? 329 b) Offenes Modell zur Beschreibung des Konstitutionalismus 332 III. Der Vorrang des Monarchen im System Gerbers Monarch als oberstes Willensorgan des Staates Die Landstände in Gerbers System des deutschen Staatsrechts 345 a) Zur Stellung der Stände im System 345 b) Befugnisse der Stände allgemein und bei der Gesetzgebung 347 c)»stände«oder»parlament«? 348 d) Die Stellung der Volksvertretung in der gemeindeutschen Staatsrechtslehre - ein Vergleich mit Gerbers Staatsrecht 354 e) Zur Kritik an Gerbers Konstruktion der Stände 360 f) Ergebnis: Vorrang des Monarchen Zusammenhang mit Gerbers»Grundrechtstheorie« Diskrepanz zum Dualismus der Verfassungswirklichkeit? 365 IV. Sicherung der ständischen Mitwirkungsrechte Der Budgetkonflikt 366 a) Gerbers Ausweg: fortgesetzte Einigungsversuche 367 b) Der Vergleich mit den anderen Vertretern des gemeindeutschen Staatsrechts 369 IX

7 c) Die Festsetzung eines Ordinariums als praktische Lösung 372 d) Ergebnis Gesetz oder Verordnung 375 a) Der Umfang der ständischen Beteiligung an der Gesetzgebung nach den Verfassungsurkunden 375 b) Gerbers Gesetzesbegriff 377 c) Der Vergleich mit den anderen Vertretern des gemeindeutschen Staatsrechts 379 d) Ergebnis: Gerbers weiter Gesetzesbegriff Notverordnungsrecht des Monarchen Richterliches Prüfungsrecht 388 a) Das richterliche Prüfungsrecht und der Kompetenzkonflikt zwischen Monarch und Volksvertretung 388 b) Das Prüfungsrecht in der gemeindeutschen Staatsrechtslehre 390 aa) Enges»formelles«Prüfungsrecht 390 bb) Erweitertes»formelles«Prüfungsrecht 392 cc) Ergebnis 395 c) Die Position Gerbers: Schutz der ständischen Rechte bei deren Geltendmachung durch die Ständeversammlung Dispensation von gesetzlichen Vorschriften 399 a) Das grundsätzliche Problem: Einschränkung der Wirksamkeit von Gesetzen durch Erteilung von Dispensationen 399 b) Die Dispensationsgewalt des Monarchen und seiner Verwaltung 401 c) Die neue Lehre Gerbers und G. A. Grotefends: das Erfordernis einer ausdrücklichen Ermächtigung d) Rezeption durch H. Schulze und G. Meyer 406 e) Ergebnis 407 V. Gerbers System als Versuch einer adäquaten Beschreibung des konstitutionellen Dualismus 4 8 F. Schlussbetrachtung 4 X 3 Abkürzungen 423 Quellen- und Literaturverzeichnis Personenregister 453 Sachregister 457