Gemeindeordnung und VwVfG des Landes Y entsprechen denjenigen des Landes NRW.

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1 Fall 2 Das Land Y hat aus schulpolitischen Gründen vor, vermehrt die Errichtung von Gemeinschaftsschulen zu fördern. Der Rat der kreisfreien Stadt Z plant im Rahmen bestimmter Förderprogramme für das nächste Jahr ihre Real- und Hauptschule X durch eine (weitere) Gemeinschaftsschule (Gesamtschule) zu ersetzen. Eine entsprechende Abstimmung soll in absehbarer Zeit erfolgen. Der Rat geht von einem Bedürfnis nach dieser Schulform aus, weil die Anmeldezahlen in den vergangenen Jahren weit über der erforderlichen Anzahl nach 10a II SchulG des Landes Y lagen; künftig sei dies auch zu erwarten. Ein Anmeldeverfahren für das nächste Schuljahr wurde noch nicht durchgeführt. Zahlreiche Einwohner befürchten dadurch eine Verschlechterung des Schulstandortes in Z. Am fand daraufhin in Z ein Bürgerbegehren statt. Den Bürgerinnen und Bürgern der Stadt wurde dabei folgende Frage zur Abstimmung vorgelegt: Stimmen Sie für eine Fortführung der Haupt- und Realschule X und gegen ihre Ersetzung durch eine Gemeinschaftsschule?. Als vertretungsberechtigte Personen des Bürgerbegehrens wurden A, B, C und D benannt. Von den in Z lebenden Bürgerinnen und Bürgern unterschrieben das schriftlich eingereichte und ordnungsgemäß begründete Begehren. Der Rat der Stadt Z erklärte daraufhin am 9.1. das Bürgerbegehren für zulässig. Das Vorhaben der Errichtung einer Gemeinschaftsschule wurde aufgegeben. Die Bezirksregierung ist empört über dieses Vorgehen. Sie ist der Auffassung, dass das Bürgerbegehren unzulässig gewesen sei. Daraufhin wies sie den Oberbürgermeister von Z an, den Beschluss des Rates zu beanstanden. Der Rat ließ sich durch die erfolgte Beanstandung allerdings nicht beeindrucken und hielt an dem Beschluss fest. Daraufhin hob die Bezirksregierung den Ratsbeschuss vom 9.1. auf und erklärte die Aufhebung für sofort vollziehbar. Dagegen wendet sich nunmehr der Rat der Stadt Z und erhebt Klage gegen die Bezirksregierung mit dem Ziel, die Aufhebung rückgängig zu machen. Weil es schnell gehen muss, begehrt er außerdem vorläufigen Rechtsschutz. Mit Erfolg? Literatur: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5. A., 2014, S ; Dietlein/Burgi/Hellermann, Klausurenbuch Öffentliches Recht in NRW, 2009, 11. Klausur. 1

2 Bearbeitervermerk: Gemeindeordnung und VwVfG des Landes Y entsprechen denjenigen des Landes NRW. 10 SchulG des Landes Y Land, Gemeinden und Gemeindeverbände als Schulträger (2) 1 Die Gemeinden sind verpflichtet, Hauptschulen zu errichten und fortzuführen. 2 Die Gemeinden sind verpflichtet, Realschulen, Gymnasien und Gesamtschulen zu errichten und fortzuführen, wenn ein Bedürfnis dafür besteht. 3 Besteht in mehreren kreisangehörigen Gemeinden ein Bedürfnis für die Errichtung und Fortführung einer Realschule, eines Gymnasiums oder einer Gesamtschule, ohne dass in einer dieser Gemeinden die für die Errichtung und Fortführung erforderliche Mindestzügigkeit ( 10a) erreicht wird, und kommt eine Regelung der Schulträgerschaft durch eine oder mehrere dieser Gemeinden nicht zustande, ist der Kreis verpflichtet, die Schule zu errichten und fortzuführen. 4 Ist ein derartiges Bedürfnis lediglich von einer kreisangehörigen Gemeinde festgestellt worden, ohne dass die erforderliche Mindestzügigkeit ( 10a) in dieser Gemeinde erreicht wird, so hat der Kreis zu ermitteln, inwieweit ein entsprechendes Bedürfnis anderer kreisangehöriger Gemeinden nach deren Feststellung besteht. (4) Das Schüleraufkommen und der Wille der Erziehungsberechtigten sind bei der Feststellung des Bedürfnisses zu berücksichtigen. Ziff. 5 des Runderlasses des Kultusministers des Landes Y v sieht vor, dass zur Ermittlung des Elternwillens eine Befragung der Eltern stattzufinden hat, deren Kinder für einen Besuch der Gesamtschule in Frage kommen, eine solche Ermittlung aber unnötig ist, wenn nach 10a II SchulG des Landes Y die Anmeldezahlen entsprechend sind. 2

3 A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs GOY aufdrängend? (-); nach h.m. nur Suspendierung von Widersprüchen, weil hier eine Überprüfung einer weiteren staatlichen Stelle unnötig ist - 40 I VwGO: GO-Normen streitentscheidend - verfassungsrechtlich? Kommunalverfassungsrecht ist nicht Staatsverfassungsrecht. Es ist im Übrigen auch kein Kommunalverfassungsstreit, weil nicht dieselbe Körperschaft betroffen ist. II. Statthafter Antrag - Abgrenzung nach 123 V VwGO: Liegt in der Hauptsache eine AK vor? Dann Antrag nach 80 V VwGO. - VA in der Hauptsache? (+), wenn Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung. Hier (+), insb. liegt die Außenwirkung vor, weil es sich bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Ratsbeschlusses unmittelbar um einen Übergriff in eigene Angelegenheiten der Gemeinde handelt (s. Fall 1) III. Antragsbefugnis - ein Eingriff in Art. 28 II GG liegt vor - es ist auch nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass dieser rechtswidrig ist IV. Antragsgegner - 78 I Nr. 1 VwGO: Rechtsträger der Bezirksregierung - (Hinweis: für NRW wäre dieser das Land NRW (s. Fall 1; 8 LOG NRW); für das Land Y reicht der Hinweis, dass der Rechtsträger der Bezirksregierung Antragsgegner ist) V. Rechtsschutzbedürfnis - Stadt hat auch in der Hauptsache Klage erhoben und diese hat keine aufschiebende Wirkung nach 80 II 1 Nr. 4 VwGO. Sie ist auch nicht offensichtlich unzulässig, insb. ist die Klage in der Hauptsache nicht verfristet. 3

4 B. Begründetheit I. Ermächtigungsgrundlage für Anordnung der sofortigen Vollziehung - 80 II 1 Nr. 4 VwGO II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung - besonders angeordnet 80 II 1 Nr. 4 VwGO - Schriftform und Begründung (+), 80 III VwGO - Erforderlichkeit einer Anhörung ( 28 VwVfG) vor Anordnung der sofortigen Vollziehung? Das hängt davon ab, wie die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtlich einzuordnen ist. Sie stellt als bloßer Annex zum VA selbst keinen solchen dar, insb. fehlt ihr ein eigenständiger abtrennbarer Regelungsgehalt. Sie ist damit kein VA, so dass keine Anhörung erforderlich ist. III. Materielle Rechtsmäßigkeit der Anordnung / Erfolgsaussichten in der Hauptsache und Interessenabwägung (allein Formulierungsunterschied) - Erfolgsaussichten in der Hauptsache und Interessenabwägung (Interesse am Vollzug bzw. einstweilige Nichtvollzug) sind zu prüfen. Die Interessenabwägung richtet sich dabei wesentlich, aber nicht nur, nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. - Wichtig: Die Entscheidung ist insoweit intendiert, dass bei Nr. 1-3 im Zweifel für den sofortigen Vollzug und bei Nr. 4 im Zweifel für die Aufhebung der Anordnung zu entscheiden ist. (Anm.: Diese Konstellation tritt in Klausuren zum ersten Staatsexamen wohl nicht auf, denn hier geht es auch nicht um eine wie in der Praxis summarische, sondern um eine im Rahmen der Klausursituation vollständige Prüfung.) 1. Ermächtigungsgrundlage der Aufsichtsmaßnahme Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung ist 122 I 2 GO des Landes Y (GOY). 2. formelle Rechtmäßigkeit der Aufsichtsmaßnahme - Zuständigkeit der Bezirksregierung aus 119, 120 II GOY - Erforderlichkeit einer Anhörung? (-) 119 ff GOY sind abschließend; hier aber egal, weil eine Anhörung durch das Beanstandungsverfahren ohnehin stattgefunden hat 4

5 3. materielle Rechtmäßigkeit der Aufsichtsmaßnahme a) formelle Rechtmäßigkeit des Bürgerbegehrens - Bürgerbegehren ist nach 26 II GOY schriftlich eingereicht und begründet worden. - ein Kostenschätzung der Verwaltung ist beizufügen, 26 II 5, 6 GOY davon kann mangels abweichender Hinweise ausgegangen werden - 26 VII GOY: Frage muss mit ja oder nein zu beantworten sein; Verknüpfungen wie hier sind möglich, weil sie einheitlich beantwortbar sind II 2 GOY: bis zu drei vertretungsberechtigte Personen, hier aber vier. Sinn der Regelung ist die Erreichbarkeit eines Ansprechpartners, was hier nicht erschwert sein dürfte und die vierte Person kann jederzeit ausscheiden (OVG NRW, NWVBl 2003, 468) IV, 21 II GOY Anzahl gesammelt (+) - Frist 26 III GOY, nur wenn Bürgerbegehren gegen einen Beschluss des Rates gerichtet ist; hier ist ein solches aber vorbeugend geschehen. b) materielle Rechtmäßigkeit des Bürgerbegehrens - muss Gegenstand betreffen, über den die Bürger entscheiden dürfen. - Nach 26 I GOY entscheiden die Bürger an Stelle des Rates, d.h. dessen Kompetenzen sind maßgeblich. Entscheidend ist, dass die Verbandskompetenz bei der Gemeinde und die Organkompetenz beim Rat liegen. Zum einen handelt es sich bei der in Rede stehenden Aufgabe um eine solche der Gemeinde nach 10 SchulG (als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe). Die Zuständigkeit des Rates ergibt sich aus 41 I 2 lit. l GOY: Errichtung von Anstalten des öffentlichen Rechts aa) Verbot eines vorbeugenden Bürgerbegehrens? - nicht explizit geregelt - für die Möglichkeit präventiver Bürgerbegehren: 26 III GOY; eine Frist ist dort nur für kassatorische Bürgerbegehren geregelt. Umkehrschluss: es muss auch andere als kassatorische Bürgerbegehren geben - 26 VIII 2 GOY spricht eher dagegen, weil eine zwei Jahre bindende Entscheidung getroffen wird und der Rat das Initiativrecht haben soll (aber nicht zwingend) - Aus teleologischen Gründen ist die Möglichkeit anzuerkennen, denn das 5

6 Bürgerbegehren und der Bürgerentscheid sind nicht bloß als Kontrollrecht der Bürger, sondern auch als ihr eigenes Initiativrecht gedacht. Im Übrigen steht eine sachliche Entscheidung des Rates kurz bevor. Es wäre reiner Formalismus, würde man verlangen, dass die Bürger diesen Beschluss abwarten und ihn dann kassieren. bb) 26 V Nr. 4 Fall 2 GOY - Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens in besonderen Fällen - im Rahmen eines förmlichen Verfahrens bereits entschieden? - warum diese Ausnahme? Vermeidung von doppelter Öffentlichkeit - Bedürfnisfeststellung nach 10 IV SchulG (Elternbefragung). Konkretisiert ist diese Feststellung im Verwaltungserlass. - ist das ein förmliches Verfahren? o 63 ff VwVfG des Landes Y: sehr formal und gerichtsförmig ausgestaltet und nach 63 I VwGO nur, wenn angeordnet durch Gesetz = materielles Gesetz und nicht Runderlass; daher ie kein förmliches Verfahren o kann man auch inhaltlich ablehnen, weil es nicht auf die Öffentlichkeit, sondern auf eine bestimmte Betroffenengruppe gerichtet ist Ergebnis Das Bürgerbegehren war zulässig und der Beschluss des Rates war rechtmäßig und hätte damit nicht aufgehoben werden dürfen. Die Aufhebung war demnach offensichtlich rechtswidrig, die Interessenabwägung fällt zuungunsten des Interesses an der Vollziehung aus. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird damit Erfolg haben. 6