Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?

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1 Philip-Andre Zinn Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften? Umgehung durch Gestaltung und ihre Bedeutung für die Zulässigkeit einer sogenannten Drittorganschaft PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 IX INHALTSVERZEICHNIS Teil 1: Grundlagen 1 A. Einleitung 1 B. Selbst- oder Drittorganschaft bei Personengesellschaften? 7 I. Grundlagen - Begriffliches 7 II. Das praktische Bedürfnis nach Drittorganschaft Problemstellung Die Bedürfnisse der Gesellschaft, ihrer Gesellschafter sowie der potentiellen Drittorgane Fallgrappen 18 a) Die Geschäftsleitung in Großunternehmen in der Rechtsform einer Personengesellschaft 18 b) Die Publikums- und kapitalistisch ausgestaltete Personengesellschaft 21 aa) Die Publikumspersonengesellschaft 21 bb) Die kapitalistisch ausgestaltete KG 25 c) Das Ausscheiden des einzigen vertretungs- und geschäftsführungsbefugten Leitungsorgans einer Personengesellschaft 26 aa) Die Erbschaftsfälle 26 bb) Der Verlust oder das Ausscheiden des Leitungsorgans aus sonstigen Gründen 28 d) Der Sonderfall der Drittorganschaft als Kapitalbeschaffungsmaßnahme oder zu Sanierungszvvecken 30 e) Die Familienpersonengesellschaft Ergebnis 34

3 III. Die mögliche Ausgestaltung einer Drittorganschaft bei Personengesellschaften Gestaltungsgrundlagen Das Nebeneinander von Selbst- und Drittorgan Drittorganschaft unter Ausschluß sämtlicher Gesellschafter von Geschäftsführung und Vertretung Ergebnis 48 IV. Drittorganschaft als Verstoß gegen schützenswerte Interessen oder grundlegende Prinzipien des Personengesellschaftsrechts? Die Drittorganschaft als Verstoß gegen das Abspaltungsverbot und den Grundsatz der Verbandssouveränität 55 a) Das Abspaltungsverbot 55 b) Der Grundsatz der Verbandssouveränität Die Drittorganschaft als Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft als zwingendes Prinzip 65 a) Das Wesen der Personengesellschaft 65 b) Selbstorganschaft zwecks Erhaltung der Unterschiede zwischen Personengesellschaft und Körperschaft 66 c) Die gesetzliche Regelung 69 d) Der doppelte Schutzzweck der Selbstorganschaft als Hauptargument gegen die Zulässigkeit der Drittorganschaft bei Personengesellschaften 74 aa) Der Gesellschafterschutz 74 bb) Der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger 8V 3. Ergebnis 91 V. Die Bedeutung der anerkannten Ausnahmen für das Dogma der Selbstorganschaft als zwingendes Prinzip Anerkannte Ausnahmen vom Grundsatz der Selbstorganschaft 91 a) Die Vorschrift des 146 HGB 92 b) Der Ausschluß- und Entziehungsprozeß 93 c) Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 94

4 XI 2. Die Bedeutung der anerkannten Ausnahmen für das Prinzip der Selbstorganschaft 97 a) Die Vorschrift des 146 HGB 97 b) Der Ausschluß- und Entziehungsprozeß 98 c) Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 99 C. Gesamtergebnis Teil Teil 2: Selbstorganschaft bei Personengesellschaften - " Umgehung " durch Gestaltung 104 A. Einführung 104 I. " Umgehung" durch Gestaltung 104 II. Das Gestaltungsziel Die Gesellschaft und Gesellschafter Die potentiellen Drittorgane 106 B. " Umgehung " durch Erteilung abgeleiteter Rechtsmacht 107 I. Leitungsbefugnisse für Dritte als Angestellte der Personengesellschaft Formen -" Der mit Prokura ausgestattete Generalbevollmächtigte " 107 a) Die Prokura 108 b) Die Generalvollmacht 109 c) Die Kombination von Prokura und Generalvollmacht Ergebnis im Hinblick auf das Gestaltlingsziel 117 a) Die Gesellschaft und Gesellschafter 117 b) Die potentiellen Drittorgane 119

5 XII II. Leitungsbefugnisse für Dritte als Angestellte einer fremden Gesellschaft Formen -" Der sog. Betriebsführungsvertrag " 121 a) Ziel des Betriebsführungsvertrages 122 b)vertragsausgestaltung Ergebnis im Hinblick auf das Gestaltungsziel 128 a) Die Gesellschaft und Gesellschafter 128 b) Die potentiellen Drittorgane 131 III. Leitungsbefugnisse für ein fakultatives Organ? Formen -" Der sog. Beirat" Ergebnis im Hinblick auf das Gestaltungsziel 137 a) Die Gesellschaft und Gesellschafter 137 b) Die potentiellen Drittorgane 138 C. " Umgehung " durch Begründung originärer Rechte 138 Managerbeteiligung Formen -" Der sog. angestellte Gesellschafter " 139 a) Echte Beteiligung auf Zeit 139 b) Gesellschafter ohne Kapitalbeteiligung Ergebnis im Hinblick auf das Gestaltimgsziel 144 a) Die Gesellschaft und Gesellschafter 144 b) Die potentiellen Drittorgane 147 D. " Umgehung " durch Umstrukturierung der Personengesellschaft 148 I. Die juristische Person als Gesellschafter einer Personengesellschaft Formen Die GmbH & Co.KG Ergebnis im Hinblick auf das Gestaltungsziel 152

6 XIII II. Die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft Formen Ergebnis im Hinblick auf das Gestaltungsziel 155 E. Gesamtergebnis Teil Teil 3: Die Konsequenz der Rechtsprechung und herrschenden Lehre und ihre Bedeutung für die Zulässigkeit einer Drittorganschaft 157 A. Die Bedenken gegen die Drittorganschaft und ihr Verhältnis zu den Umgehungstatbeständen 157 I. " Umgehung" durch Erteilung abgeleiteter Rechtsmacht Der Gesellschafterschutz Der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger 162 II. " Umgehung " durch Begründung originärer Rechte 163 III. 1. Der Gesellschafterschutz Der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger 165 " Umgehung " durch Umstrukturierung der Personengesellschaft Der Gesellschafterschutz Der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger 168 IV. Ergebnis 168 B. Der verbleibende Schutzzweck der Selbstorganschaft und seine Bedeutung für die Zulässigkeit einer Drittorganschaft 169

7 XIV C. Gesamtergebnis Teil Teil 4: Endergebnis und Ausblick 183