I. Zustandekommen eines Arbeitsvertrages und sonstiger vertraglicher Regelungen

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1 Arbeitsvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen A. Allgemeine Regelungen zum Arbeitsvertrag I. Zustandekommen eines Arbeitsvertrages und sonstiger vertraglicher Regelungen Arbeitsverträge kommen durch Angebot und Annahme zustande. Die Wahrung einer Schriftform ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Keine Vertragsänderung durch Überschreitung der Arbeitszeit über längeren Zeitraum Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber - auch längere Zeit - unter Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, beinhaltet für sich genommen noch keine einvernehmliche Vertragsänderung. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitzeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus. (BAG, Urteil vom , 5 AZR 133/08). II. Rahmenbedingungen Der Arbeitsvertrag wird als Form des Dienstvertrages nach 611 BGB gesehen. Im Wesentlichen ist er ein Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Die Vertragsparteien sind zunächst frei darin, die Inhalte des Arbeitsvertrages festzulegen. Es gilt insoweit der Grundsatz der Privatautonomie/Vertragsfreiheit. 105 GewO bestätigt diesen auch verfassungsrechtlich abgesicherten Grundsatz der freien Gestaltung des Arbeitsvertrages, der sich bezieht auf: Abschluss, Inhalt und Form. 1. Abschlussfreiheit Diese umfasst die Freiheit, ob jemand überhaupt ein Arbeitsverhältnis begründen will. Es gibt weder ein Recht auf Arbeit noch eine Pflicht zur Arbeit. Ein Arbeitsvertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande. Für einen wirksamen Arbeitsvertrag reicht es grundsätzlich aus, wenn dieser mündlich abgeschlossen wurde. Um den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses allerdings annehmen zu können, müssen die "Essentialia" des Vertrages (Arbeitsplatz, Probezeit, Vergütung) zwischen den Parteien geklärt worden seien. Vorverhandlungen bis zur vollständigen Einigung sind grundsätzlich nicht bindend. Eine bloße Erwähnung der Vertragskonditionen in einem Vo r- stellungsgespräch führt daher nicht zwingend dazu, dass ein Arbeitsverhältnis mit den Bedingungen zustande kommt, wenn der Bewerber die Bedingungen akzeptiert. Es ist außerdem nicht ausreichend, wenn der Arbeitgeber in einem Telefonat den Eindruck erweckt hat, dass es zu einer Zusammenarbeit kommen werde (LAG Schleswig-Holstein vom Sa 156/07). 1

2 2. Inhaltsfreiheit Hierunter versteht man die Freiheit, den Inhalt eines Vertrages frei auszuhandeln. Dieser Teil der Privatautonomie ist im Arbeitsrecht durch zahlreiche zwingende Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen eingeschränkt. Die Gestaltungsfreiheit ist infolge hoher Regelungsdichte begrenzt (s. u.). Hinzu kommen standardisierte Formulierungen (Allgemeine Arbeitsbedingungen), vorformulierte Arbeitsverträge, die durch den Arbeitsgeber zur Unterschrift vorgelegt werden und in den Einzelheiten faktisch nicht verhandelbar sind. Auch hier kann dann von einem echten Einfluss auf den Inhalt des Vertrages durch den Arbeitnehmer nicht gesprochen werden. 3. Wahl des Vertragspartners Schließlich umfasst die Privatautonomie natürlich auch die freie Wahl des Vertragspartners. 4. Formfreiheit Formfreiheit beschreibt eigentlich die Freiheit, die Form des Vertrages selbst zu bestimmen. Im Arbeitsrecht ist jedoch das Nachweisgesetz zu beachten, wonach die wesentlichen Arbeitsbedingungen schriftlich niedergelegt werden müssen. Hinweis: Aber, auch mündlich abgeschlossene Verträge sind wirksam. Nur eine Befr i- stung bedarf zwingend zur Wirksamkeit der Schriftform. III. Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit Der Grundsatz der Vertragsfreiheit ist im Arbeitsrecht wie erwähnt erheblich eingeschränkt. Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes findet eine weitgehende Inhaltskontrolle statt. 105 GewO beschreibt das wie folgt: Die Vertragsfreiheit ist begrenzt, wenn zwingende Gesetze anwendbare Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen einer individuellen (zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgehandelten) Regelung entgegenstehen. 1. Gesetze Grenzen werden gesetzt durch allgemeine zwingende Gesetze (beispielsweise 138 BGB oder die AGB-Vorschriften) und durch zahlreiche arbeitsrechtliche Gesetze (beispielsweise Kündigungsschutzgesetz oder EFZG für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall). 2

3 Beispiele: a) Gesetzliche Verbote Wenn gesetzliche Verbote vorliegen, darf die Tätigkeit nicht ausgeführt werden. Zuletzt gab es hierzu eine Entscheidung des BAG vom in Bezug auf einen Arzt ohne Approbation. Ein angestellter Arzt darf in diesem Fall die Arbeit nicht erbringen. b) Sittenwidriger Lohn? Vergütungsvereinbarungen können sittenwidrig sein ( 138 Abs. 2 BGB = Wuchergeschäft). Davon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn die vereinbarte Vergütung weniger als 2/3 der üblichen Vergütung beträgt. Problematisch ist dann häufig, welcher Lohn üblich ist und was als Bezugsgröße heranzuziehen ist. Beispiel: Arbeitnehmer A arbeitete für ein Zeitarbeitsunternehmen als Lagerarbeiter in Berlin. Arbeitsvertraglich war eine Vergütung in Höhe von 12,38 DM vereinbart. Nach Mitteilungen des statistischen Landesamtes betrug der Durchschnittslohn für ungelernte Arbeiter im produzierenden Gewerbe in Berlin 23,35 DM. Das BAG entschied (Urteil vom AZR 303/03), dass die Vereinbarung nicht sittenwidrig sei, da der Durchschnittsverdienst ungelernter Arbeiter im produzierenden Gewerbe in Berlin nicht als Vergleichsmaßstab zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses von Le i- stung und Gegenleistung herangezogen werden könne. Das BAG begründete dies damit, dass der Kläger nicht im produzierenden Gewerbe tätig gewesen sei, sondern bei einem Zeitarbeitsunternehmen. Unerheblich sei auch, dass die Vergütung unterhalb des Sozialhilfesatzes liegen könnte. In anderen Konstellationen kann eine Sittenwidrigkeit bereits dann vorliegen, wenn die Vergütung 75 % unterschreitet. So gibt es eine Entscheidung des BAG vom (5 AZR 549/05), in der für Lehrer an privaten Schulen Finanzierungszuschüsse geleistet wurden mit der Maßgabe, dass die Vergütung 75 % der vergleichbaren Lehrer im öffentlichen Dienst betragen sollte. Da die Schule dann trotzdem weniger zahlte, war dies sittenwidrig. LAG Hamm vom , 6 Sa 1284/08: Eine Stundenvergütung in Höhe von 5,20 Euro ist sittenwidrig, wenn nach den Gesamtumständen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Lohnhöhe und Arbeitsleistung vorliegt. Für den Vergleich ist auf die branchenüblichen Tariflöhne abzustellen, weil im Jahr vor Vertragsschluss die Allgemeinverbindlichkeit der Tarifverträge des Einzelhandels in Nordrhein- Westfalen ausgelaufen war und diese im Wege der Nachwirkung auf die Arbeitsverhältnisse in der Branche eingewirkt haben. Deswegen ist davon auszugehen, dass im nordrheinwestfälischen Einzelhandel die Tariflöhne auch bei Vertragsabschluss im November 2001 üblich waren. Das Bundesarbeitsgericht hat ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenle i- stung angenommen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohnes erreicht. Maßgebend ist der Vergleich mit der tariflichen Stunden- oder Monatsvergütung ohne Zulagen und Zuschläge, wobei auch die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen sind. Eine bei Ab- 3

4 schluss des Arbeitsvertrags danach nicht zu beanstandende Vergütung kann durch die Entwicklung des Tariflohns wucherisch werden (BAG vom , 5 AZR 436/08). c) Wirksamkeit einer Schwarzgeldvereinbarung? Beispiel: Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbaren eine Bruttovergütung von im Arbeitsvertrag. Dieser Betrag wird auch ordnungsgemäß abgerechnet. Darüber hinaus wird mündlich vereinbart, dass weitere 750 durch den Arbeitgeber schwarz gezahlt werden sollen. Eine Schwarzgeldabrede ist nach 134 BGB nichtig. Dies führt aber nicht dazu, dass die gesamte Vereinbarung unwirksam ist. Nichtig ist lediglich die Abrede, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht abzuführen (BAG, Urteil vom AZR 690/01). Zwar machen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer strafbar nach 266a Abs. 1 und 263 StGB, jedoch dienen die Strafnormen der Solidargemeinschaft und sollen nicht die Erbringung der Arbeitsleistung verhindern. Eine Gesamtnichtigkeit würde nur zu Lasten des Arbeitgebers gehen und es würden keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge anfallen. Hinweis: 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV regelt jetzt: Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart (vgl. auch LAG Mecklenburg-Vorpommern vom Sa 174/08). 2. Anwendbare Tarifverträge Es gibt zahlreiche Tarifverträge in Deutschland (zum Stand ca ). Entscheidend ist die Frage, ob ein solcher für das Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Auch ein anwendbarer Tarifvertrag setzt der Vertragsfreiheit Grenzen. 3. Betriebsvereinbarungen Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die für Arbeitnehmer unmittelbar und zwingend gelten. Im Arbeitsvertrag dürfen dann nicht schlechtere Konditionen vereinbart werden. B. Allgemeine Arbeitsbedingungen Wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, findet eine besondere Inhaltskontrolle entsprechend der AGB-Vorschriften im BGB statt ( 305 ff. BGB). I. Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen und Geltungsbereich Die AGB-Vorschriften finden keine Anwendung auf Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen (vgl. hierzu BAG vom AZR 187/05) und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen, im Grundsatz gelten aber die AGB-Vorschriften ( 310 Abs. 4 BGB). 4

5 305 BGB definiert den Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert vom Verwender (Arbeitgeber) einseitig gestellt nicht im Einzelnen ausgehandelt Hinweis: Da das BAG entschieden hat, dass Arbeitnehmer auch Verbraucher i.s.d. Gesetzes sind, kommt es nicht mehr darauf an, dass der Vertrag für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert ist. Vielmehr reicht bereits die erstmalige Verwendung aus, wenn der Arbeitgeber den Vertragstext vorformuliert hat und der Arbeitnehmer auf den Inhalt keinen wesentlichen Einfluss hatte. II. Kontrolle der Klauseln 1. Prüfungsmaßstab Wenn die AGB-Vorschriften für einen Arbeitsvertrag gelten, können einzelne Klauseln unwirksam sein. Es kann durch die Arbeitsgerichte dann eine besondere Überprüfung stattfinden. Es kann sich um eine überraschende Klausel nach 305 c BGB handeln. Davon spricht man, wenn der Vertragspartner mit einer derartigen Regelung vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte oder beispielsweise weil sie sich an unerwarteter Stelle im Text befindet. Beispiel: Enthält ein Formulararbeitsvertrag neben einer drucktechnisch hervorgehobenen Befristung für die Dauer eines Jahres im nachfolgenden Text ohne drucktechnische Hervorhebung eine weitere Befristung des Arbeitsvertrags zum Ablauf der sechsmonatigen Probezeit, ist die Probezeitbefristung eine überraschende Klausel, die nach 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird (BAG vom16. April AZR 132/07 ) Eine Klausel könnte gegen das Transparenzgebot verstoßen (vgl. BAG vom AZR 545/04), wenn sie aus sich heraus nicht verständlich ist ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Es könnte eine vorrangig zu beachtende Individualabrede nach 305 b BGB vorliegen. Darüber hinaus findet eine Inhaltskontrolle wie folgt statt: Die Klausel könnte gegen 309 oder 308 BGB verstoßen. Die Regelung kann eine unangemessene Benachteiligung darstellen ( 307 BGB) und daher unwirksam sein. Die Definition der unangemessenen Benachteiligung lautet wie folgt: Der Verwender versucht, durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne 5

6 dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 2000, 1110). Die zuletzt genannte Inhaltskontrolle erfolgt nur für Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Des Weiteren gilt: Die Gerichte sollten die Besonderhe i- ten des Arbeitsrechts angemessen berücksichtigen. 2. Folgen Die AGB-Kontrolle führt zu diesen Konsequenzen: Eine unwirksame Klausel wird nicht einbezogen, der Vertrag bleibt im Übrigen aber wirksam. Es gibt keine geltungserhaltende Reduktion: Sind zulässige und unzulässige Teile miteinander verbunden und könnte deswegen die Aufrechterhaltung der zulässigen Teile nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden, darf nicht ein Sinn gefunden werden, der für den Verwender möglichst günstig, aber rechtlich gerade noch zulässig ist. Bei teilbaren Klauseln wird der sog. blue pencil test vorgenommen (bleibt der gestrichene Teil noch grammatikalisch richtig und macht dieser Sinn). Was nach einfachem Streichen der unzulässigen Klausel sinnvoll übrig bleibt, ist weiter Vertragsbestandteil. Bei Altverträgen (vor ) kann ggf. eine ergänzende Vertragsauslegung noch helfen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Es ist Sache des Arbeitgebers, sich klar auszudrücken. Für die Auslegung von Vertragsklauseln gilt: Auslegungsgrundsätze in erster Linie der Wortlaut das Verständnis typischer Verkehrskreise, wobei auf verständige und redliche Vertragspartner abzustellen ist der mit dem Vertrag verfolgte Zweck, wobei auf typische von redlichen Vertragspartnern verfolgte Ziele abzustellen ist Auszulegen sind Vereinbarungen: auf der Basis des Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsarbeitnehmers der verständig und redlich die beidseitigen Interessen abwägt C. Verweis auf allgemeine Betriebsordnungen Wird in einem Arbeitsvertrag auf eine bestimmte Fassung eines einseitig vom Arbeitgeber vorgegebenen Regelungswerks (hier: Arbeits- und Sozialordnung) Bezug genommen und gleichzeitig dessen jeweils gültige Fassung zum Bestandteil des Arbeitsvertrags erklärt, wobei diese nur bis zur Vereinbarung einer jeweils neuen Fassung gelten soll, so liegt hierin ein einseitiges Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers. Dieses benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn bis auf die Dauer der Arbeitszeit und die Arbeitsgrundvergütung nahezu 6

7 sämtliche Arbeitsbedingungen wie etwa Schicht-, Feiertags-, Nachtzuschläge, Urlaubsdauer und -entgelt einseitig abänderbar und keinerlei Gründe für eine Verschlechterung genannt werden oder erkennbar sind (BAG vom , 10 AZR 222/08). 7

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