Vertragsrecht III. (8) Dienstvertrag

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1 (8) Dienstvertrag

2 Grundlagen geregelt in den BGB tätigkeitsbezogener Vertrag entgeltlich (anders: Auftrag) à synallagmatische Verknüpfung von Dienstleistung und Vergütung wichtig: Abgrenzung zum Werkvertrag beim Dienstvertrag ist kein Erfolg, sondern nur Erbringung der Tätigkeit geschuldet durch Vertragsauslegung zu ermitteln à insbes. Risikoverteilung hinsichtlich der Vergütung Dienstvertrag, wenn Schuldner Vergütung auch bei Ausbleiben des Erfolgs erhalten soll à Erfolg außerhalb seiner Einflusssphäre oder nicht nur von seinen Fähigkeiten abhängt

3 Grundlagen wichtig: Abgrenzung zum Werkvertrag ärztliche Heilbehandlung à kein Erfolg geschuldet mittlerweile klargestellt durch 630a BGB à Behandlungsvertrag Prozessführung durch Rechtsanwalt à kein Erfolg geschuldet Architektenvertrag wegen einheitlicher Vergütung nach HOAI ist Trennungstheorie hier nicht anwendbar Schwerpunkt der Tätigkeit entscheidet Erstellung eines Bauplans à Erfolg geschuldet Bauleitung und Bauaufsicht à nach Rspr. auch hier Erfolg geschuldet (Fertigstellung des Bauwerkes, zweifelhaft)

4 Grundlagen zwei Grundformen: freier Dienstvertrag und Arbeitsvertrag ergibt sich schon aus Gesetz, da... manche Vorschriften nur auf Arbeitsverträge (z.b. 612a, 613a, 622, 623 BGB) und andere gerade nicht auf Arbeitsverträge anwendbar sind (z.b. 621, 627 BGB) zentrale Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit Anhaltspunkt im Gesetz à 84 I 2 HGB: Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. i.d.r. Eingliederung in Arbeitsorganisation

5 Grundlagen Problem: strukturelle Unterlegenheit der Arbeitnehmer gegenüber Arbeitgebern im BGB nur rudimentär gelöst stattdessen zahlreiche arbeitsrechtliche Spezialgesetze (z.b. KSchG, EFZG, TzBfG, MuSchG), Kollektivarbeitsrecht (Tarifverträge etc.), GewO (dort z.b. Anspruch auf Arbeitszeugnis) vertiefend dazu die Vorlesung zum Arbeitsrecht

6 Vertragsschluss Grundsatz der Abschlussfreiheit à Einschränkungen 5 Jugendarbeitsschutzgesetz: Verbot der Kinderarbeit stets für Kinder unter 13 Jahren bei 13- und 14-Jährigen: mit Einwilligung des Personensorgeberechtigten zulässig, soweit die Beschäftigung leicht und für Kinder geeignet à weitere Einschränkungen zur Arbeitszeit etc. Schutzgesetz i.s.d. 134 BGB à Verstoß führt zur Nichtigkeit 71 SGB IX: Abschlussgebote zugunsten Schwerbehinderter Faustformel: bei mehr als 20 Arbeitsplätzen à 5 % Schwerbehinderte aber: bei Verstoß kein Einstellungsanspruch, sondern Ausgleichsabgabe

7 Vertragsschluss Grundsatz der Abschlussfreiheit à Einschränkungen 7 AGG: arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot keine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ( 1 AGG) gilt nach 6 I 2 AGG auch Einstellung 8-10 AGG à zulässige Benachteiligungen

8 Vertragsschluss Grundsatz der Abschlussfreiheit à Einschränkungen 7 AGG: arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot Rechtsfolgen bei Verstoß: 15 AGG kein Anspruch auf Begründung des Arbeitsverhältnisses ( 15 I AGG) Ersatz materieller Schäden ( 15 I AGG) z.b. Bewerbungskosten Ersatz immaterieller Schäden ( angemessene Entschädigung, 15 II AGG) bis zu drei Monatsgehälter verschuldensunabhängig, da durch EG-Richtlinie so vorgeben

9 Vertragsschluss Grundsatz der Formfreiheit auch Arbeitsverträge können wirksam mündlich geschlossen werden Einschränkungen durch Tarifverträge kann Schriftformerfordernis statuiert werden durch Nachweisgesetz à wesentliche Vertragsbedingungen sollen bei Arbeitsverträgen innerhalb eines Monats schriftlich fixiert werden aber in beiden Fällen: keine konstitutive Wirkung

10 Vertragsschluss im Übrigen: 104 ff. BGB à Besonderheiten für Minderjährige 112, 113 BGB Verbot der Kinderarbeit ( 5 Jugendarbeitsschutzgesetz) bei Anfechtung nach 123 BGB wegen arglistiger Täuschung Arbeitnehmer hat in bestimmten Fällen ein Recht zur Lüge à unwahre Beantwortung unzulässiger Fragen ist keine rechtswidrige Täuschung Beispiele: Frage nach Schwangerschaft à stets unzulässig, auch wenn Beschäftigungsverbot nach MuSchG besteht Frage nach Vorstrafen à nur zulässig, wenn für Tätigkeit relevant

11 Vertragsschluss Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis betrifft die Unwirksamkeit von Arbeitsverträgen solange Arbeitsverhältnis noch nicht aufgenommen wurde à keine Besonderheiten ab Invollzugsetzen Unwirksamkeit ex tunc kann zulasten des Arbeitnehmers unbillig sein zudem Rückabwicklungsschwierigkeiten Lösung: Unwirksamkeit nur ex nunc à für Vergangenheit wird Arbeitsverhältnis als wirksam behandelt Ausnahmen geschuldete Handlung ist gesetzes- oder sittenwidrig nicht zulasten von Minderjährigen und Geschäftsunfähigen (z.b. keine Haftung aus 280 BGB) nach Rspr. auch auf freie Dienstverträge anwendbar

12 Vertragsschluss Sonderfall: Verträge über die Vornahme sexueller Handlungen früher à nichtig nach 138 BGB heute geregelt im ProstG kein Erfüllungsanspruch auf Vornahme der Handlungen (wegen Art. 1 GG) aber: Vergütungsanspruch, wenn sexuelle Handlung vorgenommen wurde oder Prostituierte sich im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses zur Vornahme derartiger Handlungen bereit gehalten haben immer noch sittenwidrig?

13 Pflichten des Dienstverpflichteten Dienstleistung vgl. 611 II BGB: Dienste jeder Art auch Dienste höherer Art à beachte aber 675 BGB maßgeblich: vertragliche Abrede ergänzend und präzisierend: Treu und Glauben sowie Verkehrssitte ( 157 BGB) à insbes. auch Branchengepflogenheiten bei freien Dienstverträgen entscheidet oft der Dienstverpflichtete, wie er die Leistung erbringt Beispiel: Rechtsanwalt entscheidet über Prozessstrategie

14 Pflichten des Dienstverpflichteten Dienstleistung bei Arbeitsverträgen: Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers vgl. 106 GewO: Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. vertragliche Abrede gibt aber Rahmen vor ggf. Einschränkung durch Grundrechte des Arbeitnehmers (etwa Art. 4, 5 oder 9 III GG)

15 Pflichten des Dienstverpflichteten Dienstleistung 613 S. 1 BGB à im Zweifel persönlich zu erbringen Auslegungsregel, abweichende Vereinbarung möglich bei Arbeitsverhältnisse in aller Regel keine Übertragbarkeit auf Dritte bei freien Dienstverträgen Einschaltung von Gehilfen oft zulässig z.b. Zuarbeit für RA durch Kollegen oder Referendare 613 S. 2 BGB à Anspruch im Zweifel nicht übertragbar Besonderheiten beim Betriebsübergang à 613a BGB Übernahme der Betriebsmittel kann nach Auffassung der Rspr. genügen, um Anwendungsbereich zu eröffnen gesetzlicher Vertragsübergang Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ( 613a VI BGB)

16 Pflichten des Dienstverpflichteten Nebenpflichten allgemein: Rücksichtnahmepflichten besondere Ausprägungen Aufklärungspflichten Verschwiegenheitspflichten (v.a. bei Anwälten und Ärzten, hier auch strafbewehrt) Konkurrenz- und Wettbewerbsverbote arbeitsrechtliche Treupflicht

17 Pflichten des Dienstverpflichteten Haftung kein besonderes Leistungsstörungsrecht Haftung nach den allgemeinen Regeln ( 280 ff. BGB) 619a BGB à keine Beweislastumkehr zulasten des Dienstverpflichteten (kein 280 I 2 BGB)

18 Pflichten des Dienstverpflichteten Haftung Haftungserleichterung bei betrieblicher Tätigkeit Aufteilung von Schadensrisiken unter Billigkeitsgesichtspunkten bei leichtester Fahrlässigkeit à keine Haftung des Arbeitnehmers bei leichter und mittlerer Fahrlässigkeit à Aufteilung des Schadens zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber à Abwägung im Einzelfall zu berücksichtigen dabei u.a. Verschuldensgrad, Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Höhe des Schadens, Höhe der Vergütung bei grober Fahrlässigkeit à grds. volle Haftung des Arbeitnehmers bei Vorsatz à immer volle Haftung des Arbeitnehmers

19 Pflichten des Dienstverpflichteten Haftung Haftungserleichterung bei betrieblicher Tätigkeit Wo in der Klausur zu prüfen? bei leichtester Fahrlässigkeit à 276 BGB à insoweit kein relevantes Verschulden im Übrigen à 254 BGB Anwendungsbereich vertragliche und deliktische Ansprüche nicht bei Schädigung Dritter gegenüber diesen insoweit ggf. aber Freistellungsanspruch gegen Arbeitgeber nur bei Arbeitsverträgen, nicht bei freien Dienstverträgen

20 Pflichten des Dienstverpflichteten Haftung Verzögerung und Unmöglichkeit zahlreiche Dienstleistungen können nicht nachgeholt werden absolute Fixgeschäfte Nichterbringung führt zur Unmöglichkeit bei Vertretenmüssen à Schadensersatz nach 280 I, II, 283 BGB bei Nachholbarkeit Verzug ( 286 BGB) à Verzögerungsschaden ( 280 I, II BGB) Schadensersatz statt der Leistung nur nach Fristsetzung à 280 I, III, 281 BGB

21 Pflichten des Dienstverpflichteten Haftung Schlechtleistung Haftung nach 280 I BGB insbes. bei Schutzpflichtverletzung, die zur Beeinträchtigung andere Rechtsgüter des Dienstberechtigten führt Haftung nach 280, 281 BGB? problematisch, da zugeschnitten auf kauf- und werkvertragliches Gewährleistungsrecht allenfalls hinsichtlich einzelner Pflichten bei freien Dienstverträgen nicht bei Arbeitsverträgen keine Minderung umstr. für freie Dienstverträge

22 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Hauptleistungspflicht des Dienstberechtigten für Arbeitsverhältnisse: 107 GewO in Euro zu berechnen und auszuzahlen ( 107 I GewO) Sachbezüge nach 107 II GewO eingeschränkt zulässig (z.b. Dienstwagen zur privaten Nutzung) 612 I BGB à Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Entgelt zu erwarten ist Norm verhindert Unwirksamkeit wegen Dissens ( 154, 155 BGB Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen nach h.m. auch bei fehlgeschlagener Vergütungserwartung anwendbar z.b. Pflege eines anderen in der (dann enttäuschten) Erwartung, als Erbe eingesetzt zu werden

23 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Höhe der Vergütung richtet sich nach Parteivereinbarung bei fehlender Vereinbarung: 612 II BGB à taxmäßige oder übliche Vereinbarung ist geschuldet hilfsweise: 315, 316 BGB à Bestimmung durch Dienstverpflichteten nach billigem Ermessen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit Grundsatz des gleichen Entgelts für Frauen und Männer (aus Art. 157 AEUV und AGG) Mindestlohngesetz (MiLoG)

24 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Fälligkeit der Vergütung à 614 BGB grds. erst nach Erbringung der Dienstleistung (S. 1) bei Zeitabschnitten jeweils am Ende der Abschnitte für Arbeitnehmer: am Monatsende oft aber Sonderregeln durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten daher kein 320 BGB für rückständige Vergütung aber 273 BGB

25 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn Unmöglichkeit der Dienstleistung führt grds. zum Erlöschen des Vergütungsanspruchs ( 326 I 1 BGB) Ausnahmen: Verantwortlichkeit des Dienstberechtigten für Leistungshindernis ( 326 II 1 Alt. 1 BGB) Annahmeverzug à 615 S. 1 BGB als lex specialis zu 326 II 1 Alt. 2 BGB auch bei Nachholbarkeit der Dienstleistung Anrechnung von Ersparnissen und anderweitigen Verdiensten nach 615 S. 2 BGB

26 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn Ausnahmen: Betriebsrisikolehre à 615 S. 3 BGB nur bei Arbeitsverträgen anwendbar Arbeitgeber trägt Risiko für Störungen, die mit Organisation und Ablauf der betrieblichen Tätigkeit zusammenhängen z.b. Fehlen von Rohstoffen und Arbeitsmaterialien, Stromausfall nicht aber Risiko eines Arbeitskampfs (Streik, Aussperrung) im Betrieb Risiko, zur Arbeit zu kommen, trägt Arbeitnehmer

27 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn Ausnahmen: persönliche Dienstverhinderung à 616 S. 1 BGB bei freien Dienstverträgen und Arbeitsverträgen anwendbar für verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit Dauer der Dienstleistung maßgeblich Beispiel: Ausfall eine Musikstunde à kein Anspruch; geringfüge Verzögerung des Beginns à Anspruch besteht Hinderungsgrund muss in der persönlichen Sphäre des Dienstverpflichten bestehen z.b. familiäre Vorkommnisse (Todesfall, Geburt), Krankheit objektive Gründe (z.b. Stau, Schneechaos) genügen nicht nicht bei grobem Verschulden des Dienstverpflichteten

28 Pflichten des Dienstberechtigten Vergütungspflicht Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn Ausnahmen: 3 EFZG nur bei Arbeitsverhältnissen à insoweit lex specialis zu 616 S. 1 BGB Arbeitgeber muss bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit bis zu 6 Wochen (pro Erkrankung!) Vergütung weiterzahlen

29 Pflichten des Dienstberechtigten Nebenpflichten allgemeine auch hier: Rücksichtnahmepflicht wichtig: Fürsorgepflicht des Arbeitgebers umfasst auch Schutz vor Schikane (Mobbing) durch Kollegen und Vorgesetzte Pflicht zur tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmer (abgeleitet aus dem APR à Art. 2 I, 1 I GG arbeitsrechtliches Gleichbehandlungsgebot insbes. im Hinblick auf freiwillige Leistungen (z.b. Gratifikationen) insoweit auch interessant: besonderes arbeitsrechtliches Institut der betrieblichen Übung

30 Pflichten des Dienstberechtigten Nebenpflichten 618 BGB à weitreichende Verkehrssicherungspflichten betrifft insbes. Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und Sicherheit der Arbeitsgeräte konkretisiert durch Vorschriften des Arbeitsschutzrechts bei Nichterfüllung Zurückbehaltungsrecht des Dienstverpflichteten nach 273 BGB Annahmeverzug nach 298, 274 BGB à Anspruch auf Vergütung nach 615 S. 1 BGB Schadensersatz nach 280 I, 241 II BGB (mit Verweis auf BGB in 618 III BGB)

31 Pflichten des Dienstberechtigten Besonderheiten bei Arbeitsunfällen à 104,105 SGB VII grds. keine Haftung des Arbeitgebers und der Arbeitskollegen für Personenschäden des Arbeitnehmers betrifft vertragliche und deliktische Haftung stattdessen haftet die vom Arbeitgeber finanzierte gesetzliche Unfallversicherung Ausnahmen: vorsätzliche Schädigungen Wegeunfälle

32 Beendigung Tod des... Dienstverpflichteten führt wegen 613 S. 1 BGB zur Beendigung des Dienstverhältnisses Dienstberechtigten Erben treten nach 1922, 1967 BGB in dessen Stellung ein aber: bei auf personenbezogenen Dienstleistungen (z.b. Heilbehandlung, Pflege) à Unmöglichkeit wegen Zweckfortfalls ( 275 I BGB)

33 Beendigung Zeitablauf à 620 I BGB Sonderregeln für Arbeitsverhältnisse (vgl. 620 III BGB) Verlängerung gemäß 625 BGB Fortsetzung nach Zeitablauf Kenntnis des Dienstberechtigten kein unverzüglicher Widerspruch Zweckerledigung à 620 II BGB Kündigung ordentlich ( 621, 622 BGB) oder außerordentlich ( 626, 627 BGB) bei Arbeitsverhältnissen: 623 BGB à Schriftform erforderlich (sonst Nichtigkeit der Kündigung nach 125 BGB)

34 Beendigung ordentliche Kündigung Kündigungsfristen freie Dienstverträge à 621 BGB Arbeitsverträge à 622 BGB grds. 4 Wochen zu Mitte oder Ende eines Kalendermonats Verlängerung für Kündigung durch Arbeitgeber nach Dauer des Arbeitsverhältnisses auf bis zu 7 Monate zum Monatsende beachte: 622 II 2 BGB verstößt nach Auffassung des EuGH gegen das Verbot der Altersdiskriminierung à nicht anzuwenden! in bis zu sechsmonatiger Probezeit à 622 III BGB: 2 Wochen Abweichungen durch Tarifvertrag ohne Weiteres, einzelvertraglich nur eingeschränkt zulässig (Arbeitnehmerschutz)

35 Beendigung ordentliche Kündigung arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz nach KSchG Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein Einzelheiten dazu im Arbeitsrecht Schutz besonderer Personengruppen, z.b. durch 9 MuSchG 138, 242 BGB nicht: AGG à vgl. 2 IV AGG Diskriminierung wird von Arbeitsgerichten bei Frage nach der Sozialwidrigkeit berücksichtigt

36 Beendigung außordentliche Kündigung 626 BGB à aus wichtigem Grund ultima ratio à i.d.r. muss vorher Abmahnung erfolgen anders aber bei besonders schweren Pflichtverletzungen des Dienstverpflichteten innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis à danach: Verwirkung ( 626 II 1 und 2 BGB) auf Verlangen: schriftliche Begründung ( 626 II 3 BGB) 627 BGB à Dienste höherer Art besondere Vertrauensverhältnis ( 627 BGB à Dienste höherer Art besonderer Grund hier nicht erforderlich (z.b. Anwälte Ärzte) wichtiger Grund hier nicht erforderlich Ansprüche: 628 BGB

37 Beendigung Besonderheiten bei dauernden Dienstverhältnissen 629 BGB à Freizeitgewährung für Stellensuche 630 BGB à Anspruch auf Zeugnis à 109 GewO (1) Der Arbeitnehmer hat bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken. (2) Das Zeugnis muss klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen. (3) Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

38 Beendigung Aufhebungsvertrag bei Arbeitsverhältnis à Schriftform nach 623 BGB erforderlich 629, 630 BGB auch insoweit anwendbar Sonderproblem: Widerrufsrecht nach 312b, 312g BGB? Verbrauchervertrag entgeltlich à jedenfalls bei Zahlung einer Abfindung außerhalb von Geschäftsräumen à wohl (-)