6/97. Juni. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag. Juristenausbildung. Anwaltsblattgespräch: G Aus dem Inhalt

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1 G DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Anwatsbattgespräch: Juristenausbidung 6/97 Juni Aufsätze Arzthaftung im Zivi- und Strafrecht (Tenter) 297 Pricing für Anwäte (Krämer/Kohn-Lehnhof) 306 Anwatsbattgespräch mit NRW-Landesjustizminister Behrens 314 Aus der Arbeit des DAV Vorstandswah 320 Tätigkeitsbericht 1996/ 97 der DAV-Geschäftsführung 321 AnwatsServiceCenter in München 334 Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht 337 Mitteiungen Berufsrecht: Der Zusatz und Partner 344 Rechtsprechung BGH: Abtretung der Honorarforderung an Kanzeiabwicker 349 LG Mühhausen/LG Bieefed u. a.: Anwendbarkeit von 84 Abs. 2 BRAGO bei Verkehrs-OWi-Verfahren 351 DeutscherAnwatVerag DeutscherAnwat

2 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Ludwig Koch Dr. Wofgang Schiefer Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 47 Juni 1997 b 6/97 Inhatsverzeichnis Aufsätze 297 Haftung des Arztes im Zivi- und Strafrecht Von Rechtsanwat Dieter Tenter, Siegen 305 Buchhinweis Vierte Ergänzungsieferung des Handbuchs des EG-Wirtschaftsrechts (Hamacher) Osteuropa (Hagenkötter) 306 Pricing für Rechtsanwäte Von Dr. Andreas Krämer, Bonn und Rechtsanwätin Regina Kohn-Lehnhof, Hannover 313 Buchhinweis Schnitzer: Arbeitshifen zum Famiienrecht (Garbe) Anwatsbattgespräch 314 Anwatsbattgespräch mit dem Justizminister des Landes Nordrhein-Westfaen Dr. Fritz Behrens, Düssedorf zum Stichwort Juristenausbidung Aus der Arbeit des DAV Deutscher Anwatstag 1997: Vorstandswah 321 Tätigkeitsbericht 1996/ 97 der Geschäftsführung des DAV Von Dr. Dierk Mattik, Hauptgeschäftsführer des DAV 331 Kurznachrichten PR-Referat Von Rechtsanwätin Angeika Rüstow, Bonn 333 Pressemitteiungen des DAV: DAV Verkehrsrechts-Anwäte fordern Foto-Dokumentation bei Laser-Geschwindigkeitsmessung DAV-Service: Rahmenvereinbarung mit Mannesmann Mobifunk erneuert 334 Anwatvereine: AnwatsServiceCenter des Münchener Anwatvereins Von Rechtsanwätin Heidemarie Haack-Schmah, Bonn 335 ARGE Baurecht: Kündigung & GSB (Tagungsbericht) Von Rechtsanwätin Caudia Werner, Königstein 336 Arbeitsgemeinschaft Mietrecht Von Rechtsanwat Norbert Schöneber, Kön 337 Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht: Mitgiederversammung der AG Verkehrsrecht und Vereihung des Richard-Spiege-Preises in Würzburg Von Rechtsanwat Dr. Michae Burmann, Erfurt Die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht im Jahre 1996/ 97 Geschäftsbericht des Vorsitzenden Von Rechtsanwat Hans-Jürgen Gebhardt, Homburg/ Saar 342 Landesarbeitsgemeinschaften Verwatungsrecht im DAV: Neugründungen in Hessen und Rheinand-Pfaz Meinung & Kritik 343 Reform der Juristenausbidung, aber wie? Zu Busse, AnwB 1996, 593 Von Rechtsanwat Dr. Gerhard Kahke, Dresden Mitteiungen 344 Berufsrecht: Der Zusatz und Partner in der Kanzeibezeichnung Von Rechtsanwat Udo Henke, Bonn FOCUS: Die 500 besten Anwäte 345 Gebührenfragen: Änderung der Kostenordnung Neuerungen im Gebühren- und Kostenrecht Verkehrsrecht: Zusammenschuß der Versicherungsverbände Versicherungen: Vermögenschaden-Haftpfichtversicherung und Mediation Personaien: Gerhard Kege 85 Jahre Von Dr. Christof Siefarth, LL.M. 346 Haftpfichtfragen Keine Gerichtsferien mehr Neues aus dem Famiienrecht Von Rechtsanwätin Dr. Brigitte Borgmann, Aianz Versicherungs-AG, München 313 Buchhinweis Richardi/ Wotzke: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht (Schrader) Rechtsprechung (Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 349 Berufsrecht 351 Gebührenrecht 354 Prozeßkostenhife 356 Impressum Auf dem Umschag DAV-Service DAV-Informationen Internet-Aktue Seite IV Seite VI, VIII Seite XX Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

3 II Rechtsprechung Berufsrecht LG Freiburg, Besch. v T 231/96 BRAO 14 Abs. 2 Nr. 8; ZPO 765a Der mit der Abgabe der eidesstattichen Offenbarungsversicherung drohende Widerruf der Zuassung zur Rechtsanwatschaft begründet keine mit den guten Sitten unvereinbare Härte i. S. d. 765a ZPO (LS der Redaktion). S. 349 BGH, Urt. v IX ZR 37/96 BGB 134; StGB 203 Abs. 1 Nr. 3 Die Abtretung der Honorarforderung eines Rechtsanwats ist auch ohne Zustimmung des Mandanten wirksam, wenn der Abtretungsempfänger bereits vor der Abtretung zum Abwicker der Kanzei des Zedenten bestet worden ist, der die Anwatstätigkeit aufgibt. S. 349 OLG Karsruhe, Besch. v Ws 214/96 StPO 464 Abs. 2 und 3, 472 Abs. 1; 260, 268 Abs. 1 und 2; 44, Ein Urteistenor, der über die Ausagen der Nebenkage keine Entscheidung trifft, kann, wenn kein offensichtiches Fassungsversehen voriegt, auch dann nicht berichtigt werden, wenn die schriftichen Urteisgründe eine entsprechende Entscheidung enthaten. 2. Auch bei fehender Rechtsmittebeehrung iegt ein die Wiedereinsetzung ausschießendes Verschuden des Nebenkageberechtigten vor, wenn der Vertreter der Nebenkage die Einegung der sofortigen Beschwerde gegen eine soche Kostenentscheidung unteräßt. S. 349 Gebührenrecht OLG Cee, Besch. v W 348/96 BRAGO 6 Abs. 1 Eine Versagung der Mehrvertretungsgebühr kommt nur in Betracht, wenn dem Verfahren konkrete Tatsachen für eine rechtsmißbräuchiche Prozeßführung zu entnehmen sind. (LS der Redaktion) S. 351 LG Mühhausen, Besch. v Qs 54/97 BRAGO 84 Abs. 2, 105 Abs. 3, 12 Abs Auch im Bußgedverfahren vor der Verwatungsbehörde findet 84 Abs. 2 BRAGO Anwendung, wenn das Verfahren unter Mitwirkung des Rechtsanwats eingestet worden ist. 2. Zum Ansatz der Mittegebühr bei Einspruch gegen Bußgedbescheid über 20 DM wegen fehender ASU-Prüfbescheinigung. (LS der Redaktion) S. 351 LG Bieefed, Besch. v Qs 140/97 BRAGO 84 Abs. 2, 105 Abs. 3 Der Rechtsanwat as Verteidiger im Bußgedverfahren erhät die voe Gebühr des 83 Abs. 1 BRAGO, wenn das Verfahren bereits von der Verwatungsbehörde nicht nur voräufig eingestet wird und der Anwat an der Entscheidung mitgewirkt hat. (LS der Redaktion) S. 352 AG Würzburg, Besch. v OWi 1105/95 BRAGO 84 Abs. 2; 105 Abs. 1 Die Gebührenregeung des 84 Abs. 2 ist im Verfahren vor der Verwatungsbehörde anzuwenden. (LS der Redaktion) S. 352 AG Darmstadt, Besch. v OWi 263/96 BRAGO 84 Abs. 2; 105 Abs Abs. 2 ist im Bußgedverfahren anwendbar. 2. Zur Bemessung der Gebühr: hier Mittegebühr bei Verteidigung wegen geringfügiger Verkehrsordnungswidrigkeit und Bußgedbescheid über 30, DM. (LS der Redaktion) S. 353 AG Düssedorf, Urt. v C /95 BRAGO 84 Abs. 2, 105 Abs. 3; 12 Abs Auch im Bußgedverfahren vor der Verwatungsbehörde findet 84 Abs. 2 BRAGO Anwendung. 2. Ein zweiseitiges Schreiben des Anwats an die Bußgedbehörde entspricht durchschnittichen Anforderungen und reicht zur Berechnung einer gem. 12 Abs. 1 BRAGO angemessenen Mittegebühr. (LS der Redaktion) S LG Duisburg, Besch. v Qs (OWi) 54/95 2. AG Duisburg Besch. v OWi 61/95 BRAGO 83, 84 Abs. 2 Zur Mittegebühr für anwatiche Tätigkeit im Verkehrs-OWi-Verfahren wegen Parkverstoß S. 354 Prozeßkostenhife OLG München, Besch. v WF 1237/96 GKG 58 Abs. 2 Satz 2 Nichtgeschudete Vorschüsse können nicht nach Eraß des Endurteis, das eine Erst- und Zweitschudnerhaftung erst begründet, in einer Weise verrechnet werden, die eine Beastung der hifsbedürftigen Partei bewirken kann. S. 354 OLG Kobenz, Besch. v W 503/96 ZPO 115 Abs. 2, 117 Abs. 2; BGB 1360 a Abs. 4, 1610 Abs. 2 Großetern sind gegenüber dem Enkekind grundsätzich prozeßkostenvorschußpfichtig. Dies git auch im Eheichkeitsanfechtungsverfahren. S. 354 OLG Düssedorf, Besch. v W 655/94 ZPO 114, 119, 120 Abs. 1 Hat das AG bei der Bewiigung von Prozeßkostenhife die Anordnung von Ratenzahungen vorbehaten, so kann der Vorbehat nicht mehr wirksam ausgeübt werden, wenn das AG erst nach Eintritt der Rechtskraft in der Hauptsache mit der weiteren Aufkärung der wirtschaftichen Verhätnisse der Partei beginnt und mehrere Monate später entscheidet. S. 355 BGH, Besch. v StR 661/94 ZPO 115 Abs. 6; StPO 397a Auch für den Nebenk ist Prozeßkostenhife zur Hinzuziehung eines Rechtsanwats nur zu gewähren, wenn das Vierfache einer vom Antragsteer zu eistenden PKH-Rate den dem Nebenk im Fae seiner Beiordnung aus der Staatskasse zu erstattende Betrag nicht übersteigt. S. 355 OLG München, Besch. v WF 1195/94 BRAGO 124; ZPO 114, 119 Bei der Berechnung der weiteren Vergütung des beigeordneten Rechtsanwats für die 2. Instanz sind die erstinstanzichen Gebühren außer Betracht zu assen, wenn für die 1. Instanz Prozeßkostenhife ohne Ratenzahung bewiigt wurde und erstmas für die 2. Instanz eine Ratenzahungspficht angeordnet wurde. S. 356 OLG Düssedorf, Besch. v W 197/95 ZPO 120 Abs. 4, ZPO a. F. 125 Ändern sich die für die Prozeßkostenhife maßgebichen persönichen und wirtschaftichen Verhätnisse einer Partei, der Prozeßkostenhife ohne Ratenzahungen bewiigt worden ist, so können ihr Ratenzahungen auch dann aufgegeben werden, wenn das Verfahren in der Hauptsache abgeschossen ist und Gebührentatbestände nicht mehr verwirkicht werden. S. 356

4 VI 4 Aus der Arbeit des DAV Lesen Sie in diesem Heft auf Seite 320 bis 343: 49. Anwatstag: Vorstandswah / Geschäftsbericht 1996 / 97 der DAV-Geschäftsführung / Kurznachrichten / Pressemitteiung zu Radarpistoen / PR-Referat / AnwatsService- Center München / Mobifunk-Rahmenabkommen neu / ARGE Baurecht / AG Mietrecht / AG Verkehrsrecht / AG Verwatungsrecht in den Ländern / Personaien Gebührenrecht in AGS Nr. 6/97* 9 von Eicken: Anwatsgebühren in den Kindesverfahren 9 OLG Kobenz: Unwirksamkeit des Testaments-Streitwert 9 KG: Mahnantrag gegen mehrere Antraggegner as Gesamtschudner 9 SG Darmstadt: Höchstgebühr für den Abschuß eines Vergeichs 9 Chemnitz: Die Besprechungsgebühr und die DAS-Rechtsschutzversicherung * Anwatsgebühren spezia (AGS) erscheint monatich auf zwöf Seiten im Deutschen Anwatverag und wird hrsg. von RA Madert in Verbindung mit dem Gebührenrechtsausschuß des Deutschen Anwatvereins unter ständiger Mitarbeit von RA Dr. Chemnitz und VRiKG a. D. von Eicken und der Schrifteitung des Anwatsbattes. Nähere Informationen und ein Probeabonnement erhaten Sie vom Deutschen Anwatverag in Bonn, Lengsdorfer Hauptstr. 75, Te. 0228/ Recht im Fernsehen Mit dem Thema Prominenten-Jagd beschäftigt sich die Foge der ZDF-Rechtsserie Wie würden Sie entscheiden? am 2. Jui 1997 um Uhr. Was müssen sich Schauspieer, Sporter, Poitiker und Prinzen von der Presse gefaen assen? Gibt es Tabu-Zonen, die von den Medien zu respektieren sind? Oder hat die Pressefreiheit stets Vorrang vor den Persönichkeitsrechten? Gast im Studio ist Prof. Dr. Günter Herrmann, Medienrechtsexperte an der Universität München. Eine weitere Foge der Serie wird am 15. Jui 1997 um Uhr ausgestraht: Tod am See. Im Mittepunkt dieser Sendung steht die Frage, wie schne sich Lehrer wegen Vernachässigung ihrer Aufsichtspfichten strafbar machen können. Besonders bei Schuausfügen kann es zu gefährichen Zwischenfäen kommen, die im nachhinein durch unzureichende Vorbereitungen und Absicherungen erkärbar werden. Experte im Studio ist Prof. Dr. Caus Roxin von der Universität München. AG Baurecht im DAV Baurechtstagungen 1997 bis 1999 Vorankündigung Die fogenden baurechtichen Veranstatungen der ARGE Baurecht stehen nach Termin und Tagungsort bereits fest. Bitte merken Sie die Termine vor: Baurechtstagung am 14./15. November 1997 in Dresden, Kempinski Hote Taschenbergpaais Baurechtstagung am 13./14. März 1998 in Berin, Adon Hote (am Pariser Patz) 9 EURO 98 Baurecht in Europa am 16. Mai 1998 in Obernai/Esaß, Hote A La Cour d Asace Baurechtstagung am 6./7. November 1998 in Bremen, Maritim Hote Baurechtstagung am 19./20. März 1999 in München, Hiton Park Hote (am Engischen Garten) (Ae Angaben ohne Gewähr.) Die Mitgieder der ARGE Baurecht und ae Interessierten werden nach endgütiger Festegung des Programms über das Anwatsbatt bzw. Mitteiungsbatt ARGE Baurecht informiert. Auskünfte zur ARGE Baurecht agemein: Deutscher Anwatverein, Sekretariat der ARGE Baurecht im DAV, Frau Rothe, Adenaueraee 106, Bonn, Te / , FAX 0228/ AG Verkehrsrecht im DAV Regionae Veranstatungen: Datum/Ort: 21. Juni 1997, Stuttgart Thema: Referentin: Datum/Ort: Thema: Referent: Die Verkehrsrechtsschutzversicherung und gebühren-rechtiche Probeme in der tägichen Praxis RAin Erna-Maria Eichner, ADAC- Rechtsschutz-VersicherungsAG, München 28. Juni 1997, München Das Versicherungsvertragsrecht aus der Praxis für die Praxis Richter am OLG Hemut Münstermann, Kön/Aachen Teinehmerbeitrag: 150, DM für Mitgieder der Arbeitsgemeinschaft und Referendare; 250, DM für Nichtmitgieder Sonderveranstatung: Vertiefungskurs Verkehrsrecht für junge Koegen und Referendare Datum/Ort: 21. und 22. Juni 1997, Odenburg Referenten: RA Dieter Haag, Saarbrücken RAuN Eckhard Höfe, Groß-Gerau (Fortsetzung auf Seite VIII)

5 VIII 4 (Fortsetzung von Seite VI) Datum/Ort: Referenten: 5. und 6. Jui 1997, Hannover RA Dr. Michae Burmann, Erfurt RA Frank Himann, Odenburg Teinehmerbeitrag: 150, DM für Referendare; 250, DM für Rechtsanwäte Anmedungen (bitte schriftich) und weitere Informationen: Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht im DAV Veranstatungsorganisation Hirschmannstr. 7, Rheinbach, Te / , FAX / DeutscheAnwatAkademie Sommer-Intensivkurse 1997 Noch Pätze frei: Einführung in verschiedene Rechtsgebiete Sommer-Intensivkurse 1. Termin: August 1997 in Bad Kreuznach (Seminar-Nr. A 82601) 2. Termin: August 1997 in Bad Kreuznach (Nr. A 82602) Preis: 450 DM Rechtsanwäte bis 2 Jahre nach Zuassung und Referendare; 900 DM Anwatsgebührenrecht Sommer-Intensivkurs August 1997 in Freiburg (Nr. A 71401) Preis: 1290 DM Geseschaftsrecht Sommer-ntensivkurs August in Bad Tatzmannsdorf (Burgenand) (Nr. A 71601) Preis: 1290 DM Beratung internationa tätiger Unternehmen Sommer-Intensivkurs September 1997 in Heideberg (Nr. A 71801) Preis: 590 DM Rechtsanwäte bis 2 Jahre nach Zuassung und Referendare; 790 DM Wettbewerbsrecht Sommer-Intensivkurs September im Nordseebad Borkum (Nr. A 71501) Preis: 1290 DM Strafrecht Sommer-Intensivkurs September 1997 in Nizza (Nr. A 72201) Preis: 1290 DM Verkehrsrecht Sommer-Intensivkurs September in Bad Kreuznach (Nr ) Preis: 1290 DM Ae Preise zzg. 15% MwSt. Weitere Informationen und Programme: DeutscheAnwatAkademie, Eerstraße 48, Bonn, Teefon: (02 28) , Teefax: (02 28) Öffentiches Baurecht Verwatungsrecht Sommer-ntensivkurs August 1997 in Bad Griesbach (Nr. A 72401) Preis: 1290 DM Versicherungsrecht Sommer-Intensivkurs August 1997 in Warnemünde (Nr. A 72901) Preis: 1290 DM

6 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Ludwig Koch Dr. Wofgang Schiefer Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 47 Juni 1997 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Haftung des Arztes im Ziviund Strafrecht * Rechtsanwat Dieter Tenter, Siegen I. Eineitung Der Verfasser äußert sich as Teinehmer des Symposiums aus juristischer Sicht zu vorgenannter Veranstatung. 1 Um dem Symposium inhatich begriffich gerecht zu werden, wurde in der Wandehae des Anatomischen Institutes (Kiniken I und III für Innere Medizin, Kön) auch Sekt gereicht, wobei dieses Angebot aber wegen der damit verbundenen Konzentrationsminderung bei Genuß desseben und wegen der interessanten vorgetragenen Referate nach diesseitiger Auffassung nur sehr gering angenommen wurde. 2 Die interdiszipinäre Veranstatung zwischen Medizinern und Juristen war aus diesseitiger Sicht für das gegenseitige Verständnis sehr fruchtbar, die Idee zu dieser Veranstatung sote fortgeführt werden. 3 Einige Thesen in der regen Diskussion und in den jeweis vorausgegangenen Referaten geben dem Verfasser Anaß zu nachfogenden Bemerkungen, weche die Schnittstee zwischen strafrechticher und zivirechticher Arzthaftung aufzeigen soen. Dabei werden Fragen der Aufkärung und der Einwiigung des Patienten und der Haftungsvermeidung des Arztes behandet und Hinweise gegeben, wie der Arzt sich bei einem Behandungszwischenfa verhaten sote. 4 II. These Bei ungückichem Ausgang einer Behandung wird mit Hife der Aufkärungspficht die Ersatzpficht eines zwar vermuteten, aber nicht bewiesenen Behandungsfehers auf den Arzt veragert. Denn einen Feher des Arztes bei der Behandung muß der Patient beweisen, die hinreichende Aufkärung dagegen der Arzt. Die Beweisast und das Risiko der Nichterweisichkeit trägt bei der Aufkärungspficht der Arzt, beim Behandungsfeher der Patient. 5 Eine ärztiche Maßnahme erfüt grundsätzich den Tatbestand der Körperveretzung, wenn in die körperiche Integrität des Patienten eingegriffen wird, und zwar auch dann, wenn die Behandung medizinisch geboten war und fachgerecht erfogreich durchgeführt wurde. Das ruft immer wieder Irritationen bei Medizinern hervor. Ob diese Körperveretzung dann rechtmäßig oder rechtswidrig ist, wird in einem zweiten sebständigen (gedankichen) Schritt geprüft. 6 Eine ärztiche Maßnahme ist rechtmäßig, wenn sie medizinisch geboten war und mit Einwiigung des Patienten ege artis durchgeführt wird. Dabei muß die Einwiigung wirksam sein. 7 Dafür ist entscheidend, ob der Patient im konkreten Fa die nötige Einsichts- und Urteisfähigkeit besitzt. 8 Eine unzureichende Aufkärung macht eine erteite Einwiigung unwirksam. 9 Die obige These gibt aerdings die Beweisastverteiung nur verkürzt wieder. Richtigerweise muß nämich der Patient regemäßig den Behandungsfeher, dessen Ursächichkeit für den eingetretenen Schaden und das Verschuden des Arztes oder seines Hifspersonas beweisen. 10 Der Arzt trägt demgegenüber anders as im Strafrecht die Beweisast dafür, daß der Patient nach ausreichender Aufkärung in die Behandung eingewiigt hat. 11 * Bericht zu: Symposium Innere Medizin und Recht am 30. Juni und 1. Jui 1995, Kön Die Berichtsform ist beibehaten. 1 Vg. den dazu herausgegebenen Tagungsband: Innere Medizin und Recht, Konfrontation-Kommunikation-Kooperation, Backwe Verag, Berin Wien 1996, im fogenden zitiert: Verfasser (Referent), Innere Medizin und Recht, Seite. 2 Vg. auch Ernst Jünger, Subtie Jagden, Kett-Cotta, Stuttgart 1994, S. 116: Wir hieten denn auch... mit dem Professor noch ein ausgedehntes Symposion im Drachen Phönix Restaurant... bis wir uns endich mit dem Gruß A entomoogists are brothers verabschiedeten. Eine vergeichbare emphatische Hervorhebung von mögichen (wissenschaftichen) Gemeinsamkeiten zwischen Juristen und Medizinern erscheint eher wenig ebensnah, vg. dazu Dieh, Innere Medizin und Recht, S Vg. demgegenüber die reißerische Aufmachung von sog. Kunstfeherfäen in der Presse, beispiehaft Capita 12/94, Focus 42/94. 4 Der Terminus Behandungsfeher vg. Madea, Schmidt, Innere Medizin und Recht, S. 78 unterstet bereits, daß eine feherhafte Behandung voriegt. Besser ist es, von einem Behandungsfeherverdacht oder -vorwurf zu reden bzw. von Verhaten nach einem Zwischenfa vg. Madea, Schmidt a. a. O. S. 81 zu Er Vg. dazu Düsing, von der Heyden-Karas, Düsing, Vetter, Innere Medizin und Recht, S. 12, Schewe, ebenda, S. 10, Schreiber, ebenda, S Knoche, NJW 1989, 757, Madea, Innere Medizin und Recht, S. 37 m. w. N. 7 Vg. dazu Düsing, von der Heyden-Karas, Düsing, Vetter a. a. O. S. 24 m. w. N. der Rechtsprechung; Kohosser, Kubius JA 1996, 339, 340, Vg. Er Düsing et. a. a. a. O. Er. 7, S Kohosser, Kubius, JA 1996, 339, 345; Rumer-Detze, Innere Medizin und Recht, S Vg. Er. 10.

7 298 Geingt dies nicht, veragert sich der Streit auf Fragen der Wirksamkeit der Aufkärung gewissermaßen as Einfastor in die haftungsmäßige Inanspruchnahme. 12 Git aber der Grundsatz, daß der Patient individue Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Einwiigung dazu erfassen... und verstehen muß, 13 dann schudet der Arzt präoperativ und therapeutisch gegenüber dem verständigen und verstehenden Patienten eine intensivere Aufkärung as gegenüber dem weniger einsichtsfähigen Patienten. Dann ist die medizinische (Un-) Mögichkeit über ae typischen Risiken sachgerecht aufzukären, einer haftungsrechtichen Gratwanderung immanent. Wenn aso für einen groben Verstand eine grobe Aufkärung genügt, so aso mit zunehmendem Nachfragen des medizinisch (vor-) gebideten Patienten diametra entgegensetzt die geschudete Intensität der Aufkärung zunehmen? Die Frage ist zu verneinen, nicht zuetzt bei zunehmender Erkrankungs- und Behandungsdauer mit einhergehender Quaifizierung des Patienten. Nach Kohosser/Kubius soen an den Beweis des Arztes (besser: an das Beweismaß) bei Streit darüber, ob dieser das gebotene Maß der Aufkärung eingehaten hat keine besonders hohen Anforderungen gestet werden. 14 Streitig ist aber der Umfang der ärztichen Aufkärungspficht mit kaum überschaubarer Kasuistik der Rechtsprechung. Betont der BGH einerseits, es genüge seitens des Arztes eine Aufkärung im großen und ganzen, 15 so finden sich aber auch Urteie, die extrem setene Risiken as von der Aufkärungspficht umfaßt ansehen. 16 Wo hier dem Arzt tatsächich unerfübare Pfichten auferegt werden, ist die Grenze des rechtich Gebotenen erreicht. Da auch ein ege artis vorgenommener Eingriff eine rechtswidrige Körperveretzung darstet, die einen Schadenersatzanspruch aus 823 Abs. 1 BGB ausöst, handet es sich hier um ein Probem des Beweismaßes bei Veretzung ärzticher Aufkärungspficht. Früher obag es nämich dem Patienten zu beweisen, daß sein Gesundheitsschaden auf dem Eingriff beruht, über den er mangehaft aufgekärt wurde. 17 Wurde der Eingriff nicht regegerecht durchgeführt, ist nur ein grober Behandungsfeher geeignet, auf der Prüfebene der Kausaität die Beweisast umzukehren. 18 Bei aenfas eichtem Fahrässigkeitsschudvorwurf kann die Kausaität eines Behandungsfehers nicht vermutet werden, die Beweisast verbeibt vo beim Anspruchsteer. Das Risiko trägt aso der Arzt, daß nämich Juristen ex post darüber entscheiden, was in der damaigen Situation an Aufkärung geboten war. Deshab sote der behandende Arzt die Dokumentation der erfogten Aufkärung nach deren wesentichen Inhat aufnehmen und sich nach Mögichkeit von dem Patienten ein Akzept unterzeichnen assen, daß der Patient die Aufkärung verstanden hat, Rückfragen nehmen konnte und in voer Einsichtsfähigkeit unterzeichnet und auf weitere/weitergehende Aufkärung verzichtet hat. 19 Auch daß der Patient mit einer eventue notwendig werdenden OP-Erweiterung von vornherein einverstanden ist, sote dokumentiert werden. 20 Im Gegensatz zur Prozeßerkärung ist nämich die (grundsätzich formfreie) Einwiigung jederzeit widerrufbar und anfechtbar. Der entsprechende verwatungstechnische Mehraufwand rechtfertigt die Verbesserung der prozessuaen Ausgangsage; andernfas beibt nur zu hoffen, daß die Behandung einen gückichen Ausgang hat, auch wenn grundsätzich keine Arzthaftung besteht, soweit der Patient trotz kunstgerechter Behandung nicht gesund wird 21 oder wenn sich infoge eines Eingriffes ein objektives medizinisches Risiko verwirkicht. Die Intensität einer Eingriffsaufkärung ist situationsabhängig von der Dringichkeit des Eingriffs 22 und dem Wahrnehmungszustand des Patienten. Von Notfäen und außerordentichen Konsteationen abgesehen, ist daher grundsätzich am Vortage des Eingriffes aufzukären. 23 Am Tag des Eingriffs ist eine Aufkärung noch rechtzeitig, wenn der Eingriff ambuant erfogt. 24 Eine Aufkärung vor der Tür des OP-Saaes ist jedoch nicht wirksam. 25 Die zivirechtiche Haftungsrechtsprechung setzt den Beginn der sogenannten Vorfedaufkärung frühzeitig fest: Bestehen deutiche Anzeichen dafür, daß im weiteren Verauf z. B. einer Entbindung ein Kaiserschnitt notwendig werden könnte, muß der Arzt die Mutter über die unterschiedichen Risiken aufkären, soange sie sich noch in einem Zustand befindet, in dem diese Probematik mit ihr besprochen werden kann. 26 AnwB 6/97 Aufsätze III. These Der zivirechtiche Haftungsmaßstab ist weniger stringent as der strafrechtiche Läßt man einen hier nicht reevanten Vorsatzschudvorwurf einma außer Betracht (wobei dafür edigich Sachverhate auf der Schnittstee zwischen dem Vorwurf sogenannter bedingter Vorsatzschud 28 und grober Fahrässigkeitschud in Betracht kommen), so ist der zivirechtiche Haftungsmaßstab des 276 BGB für den Fahrässigkeitsschudvorwurf ein rein objektiver Sorgfatsmaßstab, ausgerichtet auf das agemeine Verkehrsbedürfnis und abweichend vom Strafrecht. 29 Der sogenannte objektivierte Fahrässigkeitsschudvorwurf oder Fahrässigkeitsschudbegriff erfaßt sämtiche Formen fahrässigen ärztichen Verhatens ausgehend von eichter und eichtester Fahrässigkeit bis hin zu schwersten und groben Pfichtveretzungen. 30 Demgemäß beurteit sich ein Vertretenmüssen des Arztes im Rahmen des Vorwurfes einer Veretzung des Behandungsvertrages as auch eines Verschudensvorwurfes nach deiktsrechtichen Grundsätzen nach dem Maßstab des 276 BGB. 2. Demgegenüber iegt dem Fahrässigkeitsschudvorwurf in strafrechticher Hinsicht ein rein subjektiver Maßstab zugrunde. 31 Von daher sote ein strafrechticher Schudvorwurf entfaen, wenn ein Arzt überraschend eine ungewöhnich schwierige Operation übernehmen muß, bei wecher sich unvorhersehbare Kompika- 12 Düsing et. a. a. a. O. S. 26, Knoche NJW 1989, 757, Pichmaier, Innere Medizin und Recht, S. 89, Madea a. a. O. S. 31, 40; Schewe a. a. O. S. 10, Schreiber a. a. O. S Düsing et. a. a. a. O. S. 24, 25, Weissauer, Innere Medizin und Recht, S Kohosser, Kubius JA 1996, 339, BGH NJW 1977, 337; BGH NJW 1985, BGH VersR 1980, 940, 942, BGH NJW 1984, 1397, 1398, BGH NJW 1994, 3012, 3013; kritisch dazu von Mühendah NJW 1995, 3043 und auch Knoche NJW 1989, BGH NJW 1986, A. A. nunmehr BGH NJW 1990, 2928, BGH NJW 1991, Vg. auch Seehafer, AnwB. 1994, 546, Vg. BGH NJW 1995, 77S, BGH NJW 1996, 1589 f. OLG Düssedorf NJW 1996, 1603, Laurs NJW 1996, 1571, 1577 m. w. N. 19 Vg. dazu die gerügte mangehafte Dokumentation und Geichgütigkeit der Aktenführung der vorgedruckten Einverständniserkärung bei Hanrath, Krüger, Stebrink, Innere Medizin und Recht, S. 87, Kienze, ebenda, S. 119, Pichmaier, ebenda, S. 88. Eine die Risiken verharmosende Wortwah ist zu vermeiden, vg. Kern NJW 1996, 1561, Wer nichts macht, macht auch keine Feher. Wer vie tut, steht immer im Risiko, einen Feher zu machen. Dieser Satz git hinsichtich der Risikoaufkärung umgekehrt proportiona: Wer hier nichts dokumentiert, macht immer einen Feher, wer vie dokumentiert, macht es richtig. Zum Beweis des Aufkärungsdiaogs durch den Arzt vg. OLG Hamm VersR 1995, 661 und Laufs NJW 1996, 1571, Über das agemeine Risiko von Infektionen braucht der Arzt regemäßig nicht aufzukären, BGH NJW 1991, 1541, 1542, und Stegers, Innere Medizin und Recht, S Vg. dazu unten, VIII. und zu Er. 65) sowie OLG Frankfurt/M. NJW 1981, 1322, Vg. auch OLG Düssedorf, NJW 1996, 1599 sowie OLG Frankfurt/M. NJW 1981, Dem Verfass. ist aus einem Arzthaftungsverfahren erinnerich, daß nach Einforderung der Behandungsdokomentation für den Mandanten ein mit Aufkärung betitetes Dokument ausfindig gemacht wurde u.a. mit dem Text: Ich bin über die Fogen einer Schwangerschaft beehrt worden... Daß ein derartiges Biet für einen Arzt gegenüber dem männichen Patienten keine Beweisereichterung bedeutet, sondern das Gegentei, iegt auf der Hand. 22 Düsing et. a., Innere Medizin und Recht, S. 23, Madea, Innere Medizin und Recht, S. 41, Radermacher, ebenda, S. 185 ff. (Grundsatz: Aufkärung so früh wie mögich!) 23 BGH NJW 1985, 1399, 1400 sowie Düsing et. a. a. a. O. S. 24; OLG Düssedorf NJW 1996, BGH MedRecht 1995, BGH NJW 1994, 3009, Von einer Aufkärung auf der Bahre ist aso abzuraten! 26 BGH VI ZR 300/91. Vg. auch unten, VIII. 27 Vg. Madea, Schmidt, Innere Medizin und Recht, S. 72, 73, Schewe, ebenda, S Vg. zum sog. eventuadous meine Ausführungen in MDR 1991, 1015, Vg. Deutsch JZ 1988, 993, 994: Fahrässigkeit as Außerachtassung der äußeren und inneren Sorgfat im Wege objektiv typisierender Betrachtungsweise, Paandt-Heinrichs, BGB Komm. 54. Auf., 276 Rz Paandt-Heinrichs a. a. O., Rz Vg. Usenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Heideberg 1988, Rz. 236; Wesses, Strafrecht Agemeiner Tei, 24. Auf. 15 III.

8 AnwB 6/ Aufsätze tionen zeigen und wenn ihm dadurch ein Feher unteräuft, 32 sofern dem betreffenden Arzt ein Schudvorwurf aus sogenannter Übernahmefahrässigkeit 33 nicht gemacht werden kann. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, daß hinsichtich der strafrechtichen Zuordnung ein Synonym feht für das in zivirechticher Hinsicht bestehende Kausaitätserfordernis der haftungsbegründenden und haftungsausfüenden Kausaität, wenn man nicht Kausaität und Zurechenbarkeit des tatbestandichen Erfogsantritts as entsprechende Topoi ansieht. 3. Der in diesem Zusammenhang geäußerte Einwand, der strafrechtiche Haftungsmaßstab sei zivirechtich ohne nennenswerten Beang 34 trifft nicht zu: Die deiktische Haftung aus 323 BGB ist weitergehend as die Vertragshaftung des Arztes und beschränkt sich nicht auf den Ersatz von Heikosten oder Verdienstausfa. Viemehr erstreckt sich die deiktische Haftungsverantwortichkeit und Ersatzpficht auf Erstattung aer sich aus Behandungsfehern ergebenden Nachteie wie Gehatsminderung (z. B. aufgrund einer schechter bezahten Ansteung), aus der Differenz zwischen Arbeitseinkünften und unfabedingten Atersruheged oder entsprechenden Vermögenseinbußen. 35 Unter bestimmten Voraussetzungen ist eine Gedrente mögich, 843 BGB außerdem ist auch die Übernahme bestehender Unterhatspfichten des Geschädigten durch den Ersatzpfichtigen mögich, 844 BGB. Gerade für die Zuerkennung eines Schmerzengedanspruches nach 847 BGB ist Verschuden des Ersatzpfichtigen erforderich. Agemein äßt sich aber sagen, daß im Fae einer rechtskräftigen strafrechtichen Verurteiung die Feststeung der zivirechtichen deiktsmäßigen Haftung feststeht, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. strafrechtichen Vorschriften as Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs Anders ausgedrückt heißt dies: Jede strafrechtiche Verantwortichkeit begründet die zivirechtiche Deiktshaftung des Arztes, auch wenn keine Bindung des Zivirichters an das strafrechtiche Verdikt besteht. 36 Umgekehrt begründet eine zivirechtiche Haftung nicht strafrechtiche Verantwortichkeiten, wei die rechtichen Anforderungen an die strafrechtiche Schudfeststeung höher sind. 37 Im Regefa werden Behandungsfeher as auch Aufkärungsmänge 38 im Rahmen der Vertragshaftung des Arztes diskutiert, wei jeder Behandungsfeher eine Vertragsveretzung darstet, ebenso wie das Fehen der wirksamen Aufkärung/Einwiigung des Patienten. 39 Die strafrechtich feststebare bzw. rechtskräftig festgestete Haftung führt über 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 223, 230 StGB zur zivirechtichen deiktischen Haftung des Arztes mit den o. g. erweiterten Haftungsfogen auf der Rechtsfogenseite. Man kann aso sagen, daß der strafrechtich festgestete Haftungsmaßstab zivirechtich immer entscheidend sein wird, der zivirechtiche dagegen strafrechtich nicht. 40 Agemein dürfen aerdings aus rechticher Sicht keine anderen Anforderungen an die ärztiche Sorgfat zu steen sein, as aus medizinischer Sicht. 41 IV. These Statistisch iegen zivirechtiche Verurteiungen von Ärzten höher as strafrechtiche. 42 Diese These euchtet unmittebar ein, ohne daß man an dieser Stee eine Diskussion über die Aussagefähigkeit diesbezügicher Statistiken beginnen sote. In einem gegen den Arzt gerichteten Strafverfahren und in einer auf Vermeidung der Ankage bzw. der Verurteiung as Hauptzie gerichteten Verteidigungstätigkeit ist die verfahrensmäßige Mögichkeit der Einsteung des Verfahrens nach 153 ff. StPO von außerordenticher Bedeutung. 43 Wurde früher der Weg über eine Einsteung nach ff. StPO ausschießich zur Vermeidung einer öffentichen Hauptverhandung wegen eines damit verbundenen rufschädigenden Effektes insbesondere bei dem Vorwurf der Faschabrechnung durch den Arzt bevorzugt und dabei von dem Verteidiger übersehen (gewissermaßen handet es sich dabei um einen diesem vorzufehenden Kunstfeher), daß die berufsständische Gerichtsbarkeit eine Einsteung gemäß 153 ff. StPO ungeprüft as Schudanerkenntnis des Arztes gewissermaßen durch dessen zustimmende Unterwerfungserkärung wertete, was zu berufsrechtichen Konsequenzen mit erhebichen Ausmaßen führen könnte, 44 so ist zu berücksichtigen, daß mit einer derartigen strafprozessuaen Verfahrensweise eine Schudfeststeung nicht verbunden ist. 45 Geichwoh wird deutich, daß die Frage der richtigen Verhatensweise des Arztes im Fae strafrechticher Ermittungen von außerordenticher Bedeutung ist. 46 Keinesfas darf dem Drang nachgegeben werden, Strafermitter und Strafverfoger auf die ärztichem Impikationen der Behandung hinzuweisen. Durch derartige Hinweise wird die Zuordnung strafrechticher Verantwortichkeiten ereichtert. 47 As Ärzte können wir uns sebst nicht heien, kann man bei Ernst Jünger 48 nachesen. Und auch der versierte und erfahrene Strafverteidiger sote sich nicht sebst verteidigen. Beiden Aussagen ist die Erkenntnis immanent, daß eine Art von Betriebsbindheit die Sicht für das Wesentiche verstet, wenn man sebst betroffen ist. So sote auch der Arzt as Beschudigter es unterassen, zu eiig dem Strafverfoger den medico-egaen Sachverhat zu unterbreiten, um diesen für seine Sicht der Dinge zu gewinnen. Denn das Schweigen ist im gesamten Erkenntnisverfahren revidierbar, das einma Gesagte ist aber nicht revisibe. Das gesprochene Wort ist zwar füchtig und vergängich, aber es existiert für ae Zeiten im Raume, wenn wir uns seiner entedigt haben. Der Rang des Schweigerechtes ist nicht hoch genug einzuschätzen und die Entscheidung, zu wechem Zeitpunkt, in wecher Weise und in wechem Umfang das Schweigen in Reden verkehrt wird, ist eine strategische Entscheidung, 49 unabhängig davon, ob eine Beschudigung materie zu Recht erhoben wird. Denn auch die an formaen strafprozeßordnungsgemäßen Mängen eidende Beschudigung ist rechtswidrig. V. These Im ziviprozessuaen Haftungsprozeß iegt die Beweisast beim Käger as Anspruchssteer, im Strafprozeß so die Beweisast 32 Usenheimer a. a. O. Rz dersebe, MedR 1984, 161, BGH JR 1986, 248, 250 mit Anmerkung Usenheimer. BGH NJW 1992, 1560, Usenheimer JR 1986, 250, Dieser kann deshab nur so verstanden werden, daß der Einwand sich edigich auf die unterschiediche Verurteiungshäufigkeit in zivirechticher und strafrechticher Hinsicht bezieht. Vg. dazu beispiehaft Madea, Innere Medizin und Recht, S. 32, 35, 36 m. w. N. für die Arzneimittebehandung. 35 Vg. Paandt-Heinrichs, a. a. O. 249 Rz Mögich ist die beweisverfahrensmäßige urkundiche Veresung des Strafurteis. Vg. auch Verfass. MDR 1991, 1015, Der Auffassung von Usenheimer JR 1986, 250, wonach der Ausgang des Strafverfahrens das Ziviurtei nicht präjudiziert, sondern ein erneuter Gang durch die Instanzen durchaus mögich ist, ist dies entgegen zu haten. 37 Madea, Innere Medizin und Recht, S. 36 sowie Müer-Dietz, Jus 1989, 280, as Einfastor in die haftungsmäßige Inanspruchnahme, vg. oben zu II. Er Vg. Kohosser, Kubius JA 1996, 339, 343, Madea, a. a. O. S Vg. auch Madea a. a. O., S. 36 sowie oben, Er. 36). 41 BGH NJW 1995, 776, Madea, Innere Medizin und Recht, S. 32 ff. Madea, Schmidt, ebenda, S. 72 ff. Schewe, ebenda, S. 10. Rz. 188 ff. Kritisch zu 153a StPO Dahs, NJW 1996, Der Arzt sieht sich nach Abschuß des Strafverfahrens mit auch mittes Strafbefeh drei verschiedenartigen Fogeverfahren gegenüber: Den berufsrechtichen Verfahren nach der BundesärzteO (Widerruf u. Ruhen der Approbation); dem diszipinarrechtichen Verfahren aufgrund seiner Zugehörigkeit zur Ärztekammer, der Entziehung der Zuassung/dem Widerruf der Zuassung zur kassenärztichen Vereinigung. 45 Vg. BVerfG NJW 1987, 2427 Privatkageverfahren: Einsteung und Kostenauferegung) und BVerfG NJW 1990, 2741 (zu 153 Abs. 2 StPO), Zu 153 Abs. 3 StPO früherer Fass. vg. Peters, Feherqueen im Strafprozeß, Bd. 1, S. 254 und Peters, Feherqueen im Strafprozeß, Bd. 3, S. 28, 90, sowie Teske, wistra 1989, 131 ff. 46 Vg. dazu unten VII. 2. ff. 47 Vg. z. B. Durchsuchungsbeschuß des AG Siegen vom zur Durchsuchung der Chirurgischen Abteiung eines Krankenhauses und Beschagnahme dort zu vermutender Krankenhausunteragen in einem Ermittungsverfahren gegen Unbekannt 18 Gs 2087/90. Es handet sich hier um einen Durchsuchungsbeschuß, bei dem ein Verdächtiger/Verdächtigter weder benannt noch bekannt war, aso zunächst um eine reine Ausforschung mit dem schweren Geschütz einer Hausdurchsuchung. 48 Ernst Jünger, Das abenteueriche Herz, Frankfurt/M. 1950, S und abhängig vom Verfahrensstadium, vg. unten V. 3. und VII. 4.

9 300 beim Arzt iegen. Vor Eineitung eines Strafverfahrens durch Strafanzeige und Strafantrag iegt deren Motiv 50 neben anderen darin begründet, daß eine Amtsermittung durch den Staatsanwat erfogt sowie von dort aus Zugang zu aen Unteragen, eine mögiche Sachaufkärung durch Zeugenpfichten zur wahrheitsgemäßen Aussage sowie Sachverständigenpfichten zur Gutachtenerstattung usw. mögich werden Richtig ist, daß im Ziviprozeß den Anspruchsteer und im Regefa kagenden Patienten grundsätzich die Beweisast für einen Behandungsfeher des Arztes trifft. 52 Geichwoh trägt der behandende Arzt die Beweisast für die von ihm behauptete und darzuegende erfogte Aufkärung 53 bzw. für die Unvermeidbarkeit eines voriegenden Aufkärungsmanges, aso auch die Beweisast für die behauptete hypothetische Einwiigung des Patienten bei sachgemäßer Beratung. 54 Zwar ist eine nicht rechtzeitige oder fehende Aufkärung nur haftungsrechtich reevant, wenn diese ursächich für den Patientenentschuß war, den Eingriff vorzunehmen. Der Einwand des Arztes, der Patient hätte sich bei rechtzeitiger Aufkärung auch zu dieser Operation entschieden, ist zu berücksichtigen. So haftet ein Arzt zivirechtich nicht auf Schadenersatz wegen einer Brustamputation, der sich die Patientin in der Foge unterzogen hat, obgeich er ein Brustkarzinom schudhaft nicht frühzeitig erkannt hatte, wenn davon auszugehen ist, daß sich die Patientin bei einer dem medizinischen Erkenntnisstand (1982) entsprechenden Aufkärung für diesen Eingriff as die sichere Behandungsmethode entschieden hätte. 55 Hinsichtich einer ärzticherseits behaupteten Einwiigung des Patienten obiegt dem Arzt der sogenannte Beweis des Gegenteis, der Hauptbeweis ist. 56 Der Gegenbeweis ist im Gegensatz dazu Beweis seitens der Partei, weche insoweit nicht die Beweisast trägt. Richtigerweise müßte aso anspruchsschriftsätzich für den Patienten hinsichtich der Patientenbehauptung, es sei keine ordnungsgemäße Aufkärung durch den Arzt erfogt das Beweisangebot erfogen: Gegenbeweisich bzw. unter Verwahrung und unter Protest gegen die Beweisast. Aerdings muß der Patient vorab schüssig und substantiiert dartun, daß er bei richtiger Aufkärung einem Eingriff nicht zugestimmt hätte. 57 Dies gehört schon zu seiner Daregungsast. Genügt er dieser Daregungsast nicht, ist die Kage abweisungsreif. Behauptet die Arztseite, bei voständiger und richtiger Aufkärung über die Risiken der vorgeschagenen Behandung hätte der Patient in die vorgeschagene Behandung eingewiigt, so hat der Patient gegenüber diesem Einwand pausibe darzuegen, daß er in einen Entscheidungskonfikt geraten wäre, nicht aber auch, wie er sich tatsächich entschieden hätte Im Strafverfahren wirkt sich der in dubio pro reo -Grundsatz zugunsten eines Arztes aus, so daß im Zweife in tatsächicher Hinsicht davon auszugehen ist, daß eine Einwiigung bei ordnungsgemäßer Aufkärung erfogt wäre. Es muß aso dem beschudigten Arzt nachgewiesen werden, daß der Patient bei pfichtgemäßer Aufkärung nicht in den Eingriff eingewiigt hätte. 59 Hinsichtich dieses Einverständnisses git aso der Grundsatz in dubio pro reo ohne Einschränkung. Dieser Grundsatz besagt nicht wie viefach fäschich verstanden, daß ein festgesteter Sachverhat in einem bestimmten (meist von einer Verurteiung abweichenden) Sinne gewertet werden müsse, sondern er besagt viemehr, daß bei nicht eindeutig feststebarem Sachverhat von der günstigeren Tatsachenaternative auszugehen ist. Es darf aso nicht zu Lasten eines Beschudigten die ungünstigere Sachverhatskomponente der rechtichen Bewertung zugrunde geegt werden. Dies git umso mehr, wenn mehr as nur zwei Sachverhatsaternativen in Betracht kommen. Demgemäß ist der strafrechtiche Nachweis, daß der Patient bei hypothetisch sachgemäßer Aufkärung und Beratung in die Behandung eingewiigt hätte, as Grundage einer Schudfeststeung Dreh- und Angepunkt einer sachgerechten Verteidigung. Demgemäß ist es richtig, daß die Beweisast im Strafverfahren nicht auf den Arzt übergeht wie im Ziviprozeß durch eine Beweisastumkehr und daß es auch keinen prima facie Beweis gibt. 60 AnwB 6/97 Aufsätze Geichwoh können die Unwägbarkeiten der von der Ankagebehörde behaupteten tatsächichen Indizien praktisch dazu führen, daß der Arzt gezwungen ist, gewissermaßen Entastungsbeweis gegen beastende Indizien anzutreten, bevor überhaupt gerichticherseits über die beastenden Tatsachen und Indizien entschieden wurde. 61 Es handet sich dabei um eine dem Strafprozeß eigentümiche Erscheinung, weche unter Strafverteidigern gemein hin bekannt ist, auch wenn dieses Phänomen immer wieder unter dem Postuat des materie-rechtichen Rechtsverstoßes steht und bei seinem Nachweis in den Urteisgründen revisionsrechtich mit der Sachrüge anzugreifen ist. Geichwoh steht der Strafverteidiger und sein Mandant hier immer wieder in der argumentativen Situation, durch weche der Beschudigte in eine Rechtfertigungsecke gedrängt wird, weshab der Verteidiger verpfichtet ist, immer wieder auf die gesetziche Beweissituation hinzuweisen. Der Verteidiger ist auch verpfichtet darauf aufmerksam zu machen, daß bis zum Beweis des Gegenteis durch rechtskräftig abgeschossenes Strafverfahren der Beschudigte as unschudig git. Dies heißt mit anderen Worten, daß er soange unschudig ist. Erst das rechtskräftige Urtei gegen den Angekagten erhärtet den boßen Verdacht einer Straftat zur Gewißheit. Daß es im Strafprozeß die Unschudsvermutung verangt, den Angekagten auch bei stärksten Verdachtsmomenten bis zur Rechtskraft einer Verurteiung as unschudig anzusehen ist nur vordergründig ein Paradoxon. Vor rechtskräftiger Verurteiung git die Unschudsvermutung immer oder sie git gar nicht. Auch der dringendste Verdacht ist außerstande, den Grundsatz der Unschudsvermutung einzuschränken. 62 Die Beweisast zur Tenorierung des staatichen Strafanspruches iegt aso bei den staatichen Organen der Justiz. 3. Die Schwierigkeiten, as Privatperson ein Sachverständigengutachten erstet zu bekommen, sind unten 63 behandet. Ein ungeöstes Probem des Strafverfahrens ist, daß sich der Patient aus seiner zivirechtichen Roe as Partei im Ziviprozeß im Strafverfahren öst und dortsebst as Zeuge gegen den Arzt zum Beweismitte wird. Es ist ein Phänomen, daß der Zivirichter dem Anspruchsteer as Partei auferegt, für seinen Sachvortrag Beweis anzubieten und daß der geiche Richter as Strafrichter den geichen (Partei-) Vortrag des Zeugen as Beweismitte verwertet. Daß dieser Roentausch z. B. vom (mitangekagten) Angekagten zum Zeugen gern gesehen und präferiert (provoziert) wird, wo er auf Verurteiung hinwirkt und daß dieser Roentausch 50 Vg. Madea, a. a. O. S Vg. Usenheimer a. a. O. Rz BGH VersR 1987, 1089 f., Vg. auch Schreiber, Innere Medizin und Recht, S BGH NJW 1981, 2002; BGH NJW 1984, 1807, 1808 sowie Besprechung Deutsch NJW 1984, 1802, BGH MedR 1985, 168. Zu den Konsequenzen überzogener Anforderungen an die ärztiche Aufkärungspficht vg. Knoche NJW 1989, 757: Deiktsrechticher Schadenersatzanspruch des Patienten bei unzureichender Aufkärung auch bei kunstgerechtem Eingriff. Vg. auch Düsing et. a., Innere Medizin und Recht, S. 26. Vg. oben Er. 18. und OLG Hamm VersR 1995, 661 sowie Laufs NJW 1996, 1571, 1578: Den ihm obiegenden Beweis des Aufkärungsdiaogs erbringt der Arzt durch den Nachweis, daß derartige Aufkärungsgespräche nach Art und Inhat einer ständigen und auch ausnahmsosen Übung entsprechen. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufkärungsgespräch erbracht, sote dem Arzt im Zweife gegaubt werden, daß die Aufkärung auch im Einzefa in der gebotenen Art und Weise geschehen ist, vg. BGH NJW 1985, 1399 = MedR 1985, BGH NJW 1976, 363, BGH NJW 1980, 1333, 1334, BGH NJW 1990, 2928, 2929, BGH NJW 1991, 2342, OLG Kobenz, VersR 1989, 1299, Vg. auch Oshausen, Jus 1985, BGH NJW 1982, 700, BGH NJW 1984, 1397, BGH VersR 1982, 1142, 1143 für eine dringend indizierte Behandung. Anders BGH Er. 58 a. a. O. sowie Düsing et. a., Innere Medizin und Recht, S. 26 und Seehafer, AnwB. 1994, 546, BGH JZ 1991, 673, Dreher/Trönde StGB Komm. 47. Auf. 226a Rz. 6, Usenheimer a. a. O. Rz Usenheimer a. a. O. Rz. 53, Dersebe Rz. 53 und MedR 1984, Müer StrafVForum 3/90, S Vg. VI. 2.

10 AnwB 6/ Aufsätze von der Strafgerichtsbarkeit nicht gedudet wird, wenn er der Verurteiung entgegenwirkt, ist an anderer Stee bereits dargetan. 64 Eine ernstzunehmende Verteidigung hat die Aufgabe, dieses unkritische Roenverständnis des Strafrichters über eine voe Beweiseignung des Zeugen, der im Ziviprozeß nur Partei ist und dessen Sachvortrag dort nur einfach bzw. quaifiziert zu bestreiten ist, nunmehr in Zweife zu ziehen. Die dargestete Situation (der Patient as Zeuge im Strafverfahren gegen den Arzt) zeigt exemparisch, wie überebens- wichtig eine ordnungsgemäße dokumentierte Einwiigungserkärung sein kann, um vage oder gar fasche Bekundungen des Patienten über seine Aufkärung positiv und fachich medizinisch zu wideregen. Der positive Beweis gegenüber dem die medizinischen Zusammenhänge nicht durchschauenden/erinnernden Patienten dem das Gericht trotz objektiver und subjektiver Aussagemänge zu gauben bereit ist, kann hier zur Wideregung beastende Aussagen geführt werden. In der Tat handet es sich dann um eine Wideregungsast des Arztes. Demgegenüber scheint der Praxisatag des niedergeassenen Arztes von einem Aufkärungsnihiismus 65 geprägt zu sein. Ob die Vorage positiver Entastungsbeweismitte im Stadium des staatsanwatschaftichen Ermittungsverfahrens sinnvo ist, ist zweifehaft und bedarf jedenfas eingehender Erörterung im Verteidigergespräch mit dem Mandanten. Die Einsteungsverfügung des Staatsanwates bewirkt weder einen Strafkageverbrauch noch hat diese Einsteungsverfügung Rechtskraftwirkung, es können jederzeit neue Ermittungen innerhab der nicht eingetretenen Strafverfogsverjährung aufgenommen werden. 66 Besser ist es, im Zwischenverfahren nach Einreichung einer Ankageschrift Argumente gegen eine Zuassung der Ankage vorzutragen, mögicherweise unter Vorage eines Sachverständigengutachtens z. B. anknüpfend an eine Einwiigungserkärung des Patienten, um eine Nichtzuassung der Ankage durch das Gericht zu erreichen. Eine Nichtzuassung der Ankage führt zu einer Einsteung des Verfahrens zunächst mit beschränkter Rechtskraftwirkung. 67 In der Praxis bedeutet dies die faktische Einsteung und Eredigung des Verfahrens. 68 Der Richter, wecher über die Zuassung einer Ankage zur Hauptverhandung entscheidet, hat das Recht und die Pficht, unnötige Verhandungen nicht stattfinden zu assen, den Angekagten und die Zeugen vor unbiiger Inanspruchnahme zu bewahren und die Beteiigten nicht zu mögicherweise überfüssigen Rechtsmitten zu veranassen. 69 Die Erfogsquote bei Verteidigungsvorbringen im Zwischenverfahren ist erfreuich hoch, zu gering ist nur die Häufigkeit des Verteidigungsvorbringens sebst 70 an dieser Stee. VI. These Ärzticher Standard ist das, was as socher gutachterich benannt und bewertet ist. Insoweit hat Troid in erfrischender Offenheit aus eigener Erfahrung as gerichticher Gutachter berichtet und die Frage gestet, ob seine diesbezügichen gutachterichen Bewertungen objektivierbar sind oder ob nicht Zweife angemedet werden müssen. Nach der Rechtsprechung darf keine Festegung des medizinischen Standards erfogen, ohne daß eine sachverständige Grundage gegeben ist. 71 In diesem Zusammenhang wird von einem Gruppenstandard ausgegangen, der in der Praxis eines niedergeassenen Arztes anders aussehen kann, as in einer Universitätskinik As Behandungsmaßstab git ein agemein hin anerkannter und gesicherter Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Behandung as Sorgfats- und Verschudensmaßstab. 73 Geschudet ist aso nicht die optimae oder bestmögiche Behandung, sondern mit anderen Worten ein guter fachärzticher Standard. 74 Dies hat zwingende Auswirkungen auf die ärztich geschudete Risikoaufkärung. Die nachträgiche Aufkärungsrüge darf nicht as Vorwand dazu benutzt werden, das Risiko unvermeidbarer Fehschäge einer ege artis ausgeführten Operation dem Arzt zu überbürden, 75 wenn es sich bei den Fogen der Operation um Verwirkichung eines untypischen Risikos handet. 76 Insoweit kann auch as anerkannt geten, daß der medizinische Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Behandungsdurchführung maßgebich ist. Zwar ist Wissen besser as Nichtwissen. Die herrschende Meinung in den Naturwissenschaften ist aber eben nicht geichzusetzen mit der Wahrheit. Es wurde in der Diskussion von Deutsch hervorgehoben, daß die Probematik des geschudeten ärztichen Standards kein statischer Begriff ist, sondern einer dynamischen Bewertung und Fortschreibung und Entwickung unteriegt. 77 Zutreffend wurde an dieser Stee von Troid ausgeführt, daß noch in der Entwickung befindiche Behandungsmethoden noch kein Standard sein können und weiterhin die Frage gestet: Was insoweit eine gefestigte Meinung sei. Troid stete heraus, daß sich jeder von ihm as ärzticher Standard zu bewertende Behandungsvorgang unter Beeg und Heranziehung deutscher ärzticher Fachiteratur im Vergeich zu dem in anderen Ländern (Frankreich/USA) durch die Fachiteratur beegbaren Maßstab und Standard konterkarieren äßt. Insbesondere wies er darauf hin, daß die Behandung mit dem Trokar in Deutschand seit Jahren as ärzticher übicher Standard git, obgeich die Verwendung dieses Gerätes von Troid as bedenkich angesehen wird wegen seiner Gefährichkeit in der Handhabung. Es handet sich hier um das Rechtsprobem, daß bestimmte Medizinbereiche dauert im Fusse befindich sind. 78 Von einer vieversprechend medizinischen Standardmethode darf der Arzt aerdings nur absehen, wenn sie mit irgendwechen Gefahren und Risiken für die Gesundheit des Patienten verbunden ist. 79 Es gehört zur Pficht des Tatgerichts im Ziviprozeß, Äußerungen medizinischer Sachverständiger kritisch auf ihre Widerspruchsfreiheit zu prüfen und Widersprüchen durch Einhoung eines weiteren Gutachtens nachzugehen. 80 Die eigene Sachkunde aufgrund vorherigen Gutachtens muß vom Tatgericht in den Urteisgründen beegt sein In strafrechticher Sicht handet es sich um das für die Verteidigung sehr wichtige Probem des Zweitgutachters: a) Zunächst hat kein Beschudigter/Angekagter einen Anspruch auf Auswah eines bestimmten Gutachters oder Sachverständigen seiner Wah. Diese Wah obiegt dem Gericht. 82 Ein gerichticherseits besteter Sachverständiger ist zur Gutachtensersteung verpfichtet, 75, 76 StPO, anders as ein privat vom Arzt sebst zu beauftragender Gutachter. Dieser muß weder für ein ziviprozessuaes Verfahren noch für ein Strafverfahren ein diesbezügiches Ersuchen des Arztes und einen diesbezügichen Auftrag annehmen. Die 64 Vg. Gatzweier, StrafVForum 2/90, S. 74, Richter II StrafVForum 1/94, S. 17 Tenter wistra 1994, 247, 249, 250. Mögicherweise ist dieser Roentausch des Patienten von seiner zivirechtichen boßen Parteisteung in eine strafprozessuae (Beastungs-) Zeugensteung as Anzeigeerstatter auch ein Motiv zur Anzeigeerstattung und Grund für die o.g. auf dem Symposium gehörte These. 65 Madea, Innere Medizin und Recht, S. 42. Vg. auch die deutiche und wiederhote Rüge in BGH NJW 1981, 1322, 1323, für die krankenhausärztiche Behandung. 66 Vg. Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auf. 38 B. II. 67 Peters, Feherqueen im Strafprozeß, Bd. 3, S. 5. Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auf. 14 B. II C. III. 68 Usenheimer NStZ 1984, 440, 443. Zur Situation nach Voriegen eines Eröffnungsbeschusses vg. auch Tenter DRiZ 1995, 306, Peters, Strafprozeß, 2. Auf., Karsruhe 1966, S Vg. Hamm, Beck sches Formuarbuch für den Strafverteidiger, 2. Auf. S Vg. BGH NJW 1995, 776, 777. Vg. auch Laufs, NJW 1996, 1571, Kern NJW 1996, Zum Standard as Begrenzung ärzticher Therapiefreiheit und ärztichen Ermessens vg. Rieger, Innere Medizin und Recht, S. 127 ff. 73 BGH NJW 1995, 776, Vg. Kern NJW 1996, In strafrechticher Hinsicht vg. Usenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rz. 20 sowie MedR 1984, 161, Vg. Schewe, Innere Medizin und Recht, S. 10, 13 sowie Schreiber, ebenda S OLG Scheswig VersR 1982, 378: Sudeck sches Syndrom as Foge keinerer Operationen und traumatischer Einwirkungen ohne erkennbare Ursachen für dessen Auftreten. 77 Vg. auch Schewe, a. a. O. S. 12 unter Hinweis auf Franzki, 1990, Vg. BGH NJW 1984, 1810, 1811, BGH VersR 198S, 179, OLG Hamburg 1 U 19/90. OLG Kobenz 7 U 520/94. Rumer-Detze, Innere Medizin und Recht S. 104: Darüber ist umfassend aufzukären! Laufs NJW 1996, 1571, BGH NJW 1994, 1592, BGH a. a. O. S Abs. 1 S. 1, 244 Abs. 4, S. 2 StPO.

11 302 diesbezügiche Neigung zur Ersteung von sogenannten Privatgutachten scheint demgemäß sehr gering ausgeprägt zu sein. 83 Dem mögicherweise bestehenden Eindruck, daß nur ein gerichtich beauftragter Gutachter eine der Gutachtensersteung immanente innere Legitimation habe, ist entgegenzutreten. Sebstverständich darf bei der Gutachtenersteung eine (vermeintiche) Erwartungshatung des Auftraggebers keinen Einfuß haben. b) Hat der gerichtich bestete Gutachter sein schriftiches Gutachten erstet und mündich in der Hauptverhandung erstattet und zwar im Ergebnis negativ für einen angekagten Arzt, dann hat die Verteidigung das Probem zu ösen, einen Sachverständigen mit mögicherweise gegenteiiger gutachtericher Ergebnisaussage zugunsten des Mandanten in die Hauptverhandung einzuführen. Regemäßig unteriegt der Beweisantrag des Angekagten und seines Verteidigers auf Einhoung eines weiteren Sachverständigengutachtens den Abehnungsgründen nach 244 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO. Das Gericht kann sich durch die Anhörung des Erstgutachters die erforderiche Sachkunde verschafft haben und zumindest der Ansicht sein und dies ist die Gefahr, daß es nunmehr die erforderiche Sachkunde besitzt. Erfogt insoweit eine Abehnung eines Beweisantrages auf Einhoung eines weiteren Gutachtens zugunsten des Angekagten hinsichtich der gutachterich zu beurteienden Beweisfrage zu dessen Ungunsten besteht im Rahmen des 244 Abs. 4 StPO keine Mögichkeit des Angekagten, dieses für ihn mögicherweise günstige weitere Gutachten in die Hauptverhandung einzuführen und dadurch dessen Berücksichtigung gerichticherseits zu erzwingen. Daß durch diesen entsprechenden Beweisantrag die Aufkärungspfichten des Gerichtes nach 244 Abs. 2 StPO unter dem Gesichtspunkt einer eventue erfogreichen Aufkärungsrüge in der Revision erweitert werden und daß mögicherweise die Abehnung eines derartigen Beweisantrages revisibe ist, ändert nichts an dem Grundsatz, daß die Berücksichtigung eines weiteren Gutachtens prinzipie durch den Angekagten nicht erzwingbar ist für den Fa, daß ein Erstgutachten nachteiig für ihn ausging. Hinzu kommt die rein fachiche Erschwernis, einen kompetenten Gutachter ausfindig zu machen, wecher insoweit eine für den Angekagten günstige Auffassung vertritt, und diesen dazu zu bewegen, für den Angekagten ein Gutachten zu erstatten. c) Insoweit besteht die Mögichkeit für die Verteidigung, die Einhoung eines weiteren Gutachtens im Rahmen des 245 StPO zu erzwingen, indem die Beweisaufnahme umfangmäßig auf dieses weitere Gutachten erstreckt wird. 84 Es besteht aber auch die Mögichkeit der Veresung der schriftichen Steungnahme des eigenen Gutachters, 251 Abs. 3 StPO. Schon eine briefiche Steungnahme kann Einwände gegen das Erstgutachten und dessen Schwachsteen demonstrieren und as Anage zum Sitzungsprotoko nunmehr gerichtsaktengegenständich gemacht werden. 85 Denn gerade revisionsrechtich git: quod non est in actis, non est in mundis. Bedient sich die Verteidigung eines Sachverständigen, führt diesen aber in das Verfahren nicht as Beweismitte ein, so kann die Staatsanwatschaft bzw. das Gericht hieraus nur den Schuß ziehen, daß der Sachverständige zu einem für den Beschudigten ungünstigen Ergebnis geangt ist. Es könnte sodann die Staatsanwatschaft bzw. das Gericht diesen Sachverständigen zur Hauptverhandung aden und somit ein weiteres Beweismitte gegen den Angekagten in der Hand haben. 86 Verhindern kann der Verteidiger eine Vernehmung dieses Sachverständigen nur, wenn er ihn zu seinem Gehifen macht und damit ein Zeugnisverweigerungsrecht nach 53a StPO schafft. 87 Derartige Aktivitäten der Verteidigung sind für den Erfog einer eventueen Revision von unschätzbarem Wert. VII. These Die Haftungsverantwortichkeit aus sogenanntem Organisationsverschuden kann sich gegen jeden richten, aso gegen den Krankenhausträger aber auch z. B. gegen den Abteiungseiter. 88 Mit dieser Thematik ist die Verantwortichkeit im privatrechtichen Tätigkeitsbereich der Verwatung z. B. einer Universitätskinik angesprochen und die Frage des organschaftichen Handens im Sinne der 31, 89 BGB. AnwB 6/97 Aufsätze Es handet sich hier weniger um die Probematik, daß z. B. ein behandender Oberarzt as Beamter auf Widerruf in einer Universitätskinik mögicherweise kein verfassungsmäßig berufener Vertreter (Organ) ist, so daß die Zurechnungsnorm bei Ansprüchen gegen das Land nicht 31, 89 BGB sind, sondern 278 BGB. Entscheidend ist auch nicht die zivirechtiche Probematik, daß ein Beamter deiktisch nur subsidiär nach 839 BGB haftet und im Fae einer Exkupationsmögichkeit der Kinik manges anderweitiger Ersatzmögichkeit des Geschädigten auf Schmerzensged haftet. 1. Viemehr geht es auch hier wiederum in erster Linie um die strafrechtiche Frage, wer hier as Täter einer Straftat entweder infoge eigenen Handens oder aber aus sogenanntem Übernahmeverschuden in Betracht kommt, wei die strafrechtiche Haftung das Einfastor zur zivirechtichen Haftung darstet. 89 Diese Verantwortichkeit wird zunächst aus dem Gesichtspunkt der Tatnähe ermittet. Zunächst sind ae Handungen des tatnächsten Verdächtigen unter dem Gesichtspunkt ihrer mögichen Strafbarkeit durch den Strafverfoger zu überprüfen. Erst danach wird nach der Strafbarkeit tatferner Handender und Verdächtiger gefragt. Dies ergibt sich aus dem Gesetzeswortaut des 25 StGB sowie aus der sogenannten Akzessorietät der Teinahme. Übicherweise verfährt man hier nach dem auch in Umwetstrafverfahren bekannten Prinzip des bottom up bei der Täterermittung. 90 In der Verantwortichkeitshierarchie wird vertika gewissermaßen von unten nach oben hinauf- durch die Strafverfoger ermittet, inwieweit die unmittebar Handenden mit einem konkreten Auftrag betraut waren und dabei mögicherweise versagt haben und inwieweit derartige Aufgaben von Deegationsbefugten hierarchisch Vorgesetzten oder satzungsgemäß berufenen Vertretern und Organen befugterweise und richtig deegiert wurden oder nicht. 2. Dem Kinikpersona steht dabei kein besonderes Auskunftsverweigerungsrecht zur Seite, die Kinikangesteten haben nur die agemeinen Zeugnis-, Aussage- und Auskunftsverweigerungsrechte z. B. dann, wenn das sogenannte Arztgeheimnis berührt ist, wenn sie Beschudigte sind oder aber sie sich durch Aussagen sebst beasten könnten. Im Rahmen dieser Ermittungen wird bei Voriegen eines Anfangsverdachtes auf fahrässige Tötung oder Körperveretzung nach aen Seiten eruiert. In diesem Zusammenhang iegt der Probemkreis der sogenannten informatorischen Befragung. Macht ein Kinikangesteter oder ein Assistenzarzt oder ein anderer im Rahmen einer gefächerten informatorischen Befragung durch Ermittungsbeamte mögicherweise sebstbeastende Angaben, so sind diese nach der Rechtsprechung gegen die betreffende Person strafrechtich verwertbar. Es darf in diesem Zusammenhang bei Strafverfogern kein Zweife gegenüber befragten Personen daran offengeassen werden, ob die zu befragende Person des Kinikpersonas as Beschudigter vernommen wird mit entsprechenden Beschudigtenrechten (Schweigerecht). Sobad sich ein Anfangsverdacht gegen Kinikpersona und behandende Ärzte ergibt, sind diese von Gesetzes wegen durch die Ermitter auf das ihnen zustehende Schweigerecht hinzuweisen. Gemäß 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 1 StPO ist dem Beschudigten bei der ersten Vernehmung zu eröffnen, weche Tat ihm zur Last geegt wird, anderenfas unteriegen dessen Angaben einem Beweisverwertungsverbot Ob dies daran iegen mag, daß Gutachter sich (unrichtig) nur aufgrund behördichen Auftrages as Gehifen des Gerichts betrachten. oder auch an den von Schewe, a. a. O. S. 10, genannten Gründen, sei dahingestet. 84 Die Schwierigkeiten des Gutachtersebstadeverfahrens können hier nicht dargestet werden. 85 Den Erfog einer derartigen Maßnahme auch im Zivirechtswege zeigt die v. g. Entscheidung BGH NJW 1994, 1592, Vg. Krekeer StrafVForum 1/96, S. 8, Schag in: Festgabe für Koch, 1989, S. 229 f., Einzeheiten bei Krekeer, a. a. O. 88 Vg. dazu auch Deutsch, Innere Medizin und Recht, S. 97 ff. 89 Vg. oben II. zu Er. 12) und III. 3. zu Er. 36). 90 Vg. auch Deutsch a. a. O., S. 98, Laufs NJW Vg. BGH NJW 1992, 1463, In dieser Entscheidung ist die Frage, wann die Beehrungspficht in 136 Abs. 1 S. 2 StPO ausgeöst wird, offengeassen. Bestätigt hat der BGH, daß die Beehrungspficht gesetzich besteht.

12 AnwB 6/ Aufsätze Insoweit besteht keinerei Beehrungsermessen auf Seiten der Strafverfoger. 92 Geichwoh ist in der Praxis immer wieder zu hören, daß Strafverfoger diese unkare Situation bewußt zur Erangung von Informationen ausnutzen und sich hinter dem Schutzschid der informatorischen Befragung verbergen, um rechtswidrig zu weiteren Erkenntnissen zu geangen. Bei einer boß informatorischen Befragung besteht die vorgenannte (Beschudigten-) Beehrungspficht nicht. 93 Eine informatorische Befragung iegt immer dann nicht (mehr) vor, wenn kein Zweife darüber bestehen kann, daß die vorgefundene, aufgefundene oder befragte Person nur as Tatverdächtiger in Betracht kommt. In diesem Zusammenhang ist kein Raum für Vorgespräche. Aes was dazu von Verdächtigen gesagt wird, ist Vernehmung und unteriegt der ausdrückichen Beehrungspficht des Strafverfogers gegenüber dem Beschudigten über dessen Beschudigtenrechte, 94 wi man dem Verdächtigen nicht wikürich die Beschudigtenroe und -eigenschaft und die Beschudigtenrechte vorenthaten. 3. Insoweit besteht eine Grauzone in der Abgrenzung zwischen informatorischer Befragung und einer Spontanäußerung der betreffenden Person. Spontan geäußerte Angaben zur Sache ösen per se eine Pficht zur Beehrung auch nicht aus. 95 In diesem Zusammenhang ist aber nicht entscheidend, ob ein Ermittungsbeamter vom Voriegen einer informatorischen Befragung ausgeht und diesen Tatbestand aus eigenem Ermessen pfichtwidrig überdehnt, sondern entscheidend ist aein aus der Sicht des Betroffenen, ob es sich bei der Befragung um eine Befragung des Betroffenen as Verdächtiger handet. Es git hier der sogenannte objektivierte Empfängerhorizont. Zu fragen ist, wie die befragte Person die amtiche Ermittungsbefragung verstehen konnte und mußte und wie der verständige Betroffene diese seine Befragung einordnen durfte. Es ist aso dringend vor agemein gehatenen oder unbedachten Äußerungen der befragten Personen des Kinikpersonas gegenüber Ermittungsbeamten zu warnen z. B. im Fae einer Operation mit etaem Ausgang und anschießenden Ermittungen. Es empfieht sich, daß der betroffene Krankenhausträger sebstdem Befragten oder zu befragenden Personen frühzeitig einen anwatichen Beistand (kostenmäßig) stet, damit nicht aus fasch verstandenen Kostengesichtspunkten durch die Betroffenen von der Hinzuziehung eines anwatichen Beistandes abgesehen wird. Auf keinen Fa darf ein derartiger anwaticher Beistand personenidentisch sein mit dem Verteidiger einer anderen Person, weche bereits as tatverdächtig definiert wurde. Ein derartiger Verteidiger hat mit dem Vorwurf des strafbaren Parteiverrats zu rechnen mit aen einhergehenden Konsequenzen. Zudem ist 146 StPO zu beachten. 4. In diesem Zusammenhang ist die Zeugnisverweigerungspficht von Berufsgeheimnisträgern zu beachten. 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO statuiert für Ärzte ein Schweigerecht, soweit Assistenzärzte u. a. zeugenschaftich und nicht as Beschudigte von Ermittern befragt werden, so daß insoweit die Beehrungs- und Hinweispficht von Strafermittern auf ein Schweigerecht von Verdächtigten nicht greift. a) Statuiert 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO seinem Wortaut nach insoweit ein Recht zu schweigen, so wird aus diesem Schweigerecht wegen 203 StGB eine Schweigepficht. 96 Sogar die Offenbarung eines Geheimnisses gegenüber einem sebst Schweigepfichtigen macht strafbar. 97 Der von Winter 98 geäußerte Einwand, in unserem iberaem, föderaen Staat sei eine Medung derartiger Patienten an die Straßenverkehrsämter (gemeint sind Patienten mit schwerer Herzinsuffizienz) mit dem Zie eines Führerscheinentzuges aufgrund fehender rechticher Grundagen nicht mögich ist zutreffend. Ledigich aufgrund gesetzicher Vorschriften 99 ist der Arzt zur Preisgabe von Patientendaten berechtigt oder gar verpfichtet. 100 Der von Winter as Bedauern empfundene ambivaente Einwand verkehrt sich hier in sein Gegentei. Die Schweigepficht des Arztes entfatet Schutzfunktion gegenüber Strafverfogungsmaßnahmen. aa) Die Schweigepficht ist eine Nebenpficht des Behandungsvertrages, deren Veretzung zu Schadenersatzansprüchen gegen den Arzt führen kann. 101 Der Arzt haftet bei Verstößen nicht nur für eigenes Verschuden, sondern auch für Verschuden seines Personas, 278 BGB. Prinzipie unteriegt jeder behandende oder mitbehandende Arzt seiner berufichen Schweigepficht nicht nur gegenüber Famiienangehörigen des Patienten einschießich dessen Ehegatten, sondern auch gegenüber Strafverfogern. Eine Ausnahme bidet hier der ärztiche Sachverständige, dessen Tätigkeit auftragsbezogen eingeschränkt ist und dessen Tätigkeit im Rahmen und bis zur Grenze des ihm erteiten gerichtichen Auftrages nicht der Schweigepficht unteriegt, so daß er insoweit zur Aussage verpfichtet ist. 102 bb) Es kann hier nicht bei einem boßen Schweigen des Patienten as Geheimnisträger vom Voriegen einer Einwiigungserkärung zur Offenbarung ausgegangen werden. Liegt deshab eine ausdrückiche Entbindungserkärung von der ärztichen Schweigepficht gegenüber dem betroffenen Arzt durch den Patienten nicht vor, darf keinesfas eine patientenbezogene Auskunft des von Ermittern befragten Arztes zu den Umständen der Behandung gegeben werden. Sebst zur Annahme einer stischweigenden Einverständniserkärung des Patienten genügen keine sogenannten konkudenten Handungsanzeichen, auch nicht die Annahme eines mutmaßichen Einverständnisses. Das boße Schweigen ist rechtsgeschäftich keine Wienserkärung 103 und tatsächich kein konkudentes Einverständnis des Patienten. Der betreffende Auskunftsgebende riskiert unabhängig von eventueen berufsrechtichen Konsequenzen den Vorwurf der Strafbarkeit gemäß 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Veretzung von Privatgeheimnissen. Dem Arzt obiegt grundsätzich die Hauptverantwortung für die Einhatung der Schweigepficht. 104 b) Unabhängig von der Wahrung des Schweigerechtes durch den Beschudigten (erst recht durch den nichtbeschudigten Arzt), dürfen deshab keine Angaben ohne ausdrückiche Entbindungserkärung des Patienten gemacht werden. Bei Ermittungen wegen des Verdachtes fahrässiger Körperveretzung, 230 StGB, bedarf es zunächst des Strafantrages des (mutmaßich) 105 Veretzten oder aber der Bejahung des besonderen öffentichen Interesses, 232 Abs. 1, 77 StGB. Ist die 3-Monatsfrist zur Antragsteung, 77b StGB, nicht gewahrt, kann nicht einma behauptet werden, daß der (mutmaßiche) Veretzte durch Strafantragsteung sein Einverständnis in die Offenbarung der geheimnisgeschützten Patientendaten gegeben habe. Aber sebst die unterstete (!) Geichsetzung: Strafantrag wegen vermuteter fahrässiger begangener Körperveretzung und damit Entbindung von der ärztichen Schweigepficht ist unrichtig: Die Veretzung der Geheimhatungspficht wird zwar nur auf Antrag verfogt, 205 Abs. 1 StGB. Im Gegensatz zur fahrässigen Körperveretzung ist demgemäß die Offenbarung und Verwertung 92 Anders jedoch BGH wistra 1990, 317 ff. Danach so es bei Strafverfogern in deren pfichtgemäßem Ermessen stehen, wann sie von der Zeugen- zu Beschudigtenvernehmung übergehen. Maßgebich hierfür ist die Stärke des Tatverdachtes, die Grenze so durch 136a StPO bestimmt werden. Vg. aber auch LS Bad Kreuznach StV 1994, 293 ff. In BGH St 10, 8, 12 ist die Rede von Ermessensgrenzen. Vg. Keinknecht/Meyer StPO Komm. 136a Rz. 14 m. w. N.: Gegenstand der Täuschung i.s. des ~ 136 a können Rechtsfragen sein, z. B. daß der Beschudigte as Zeuge vernommen werden so, daß er zur Aussage verpfichtet sei. 93 Deckers NJW 1991, 1151, Eisenberg NJW 1991, 1257, 1258 zu Er. 6). Usenheimer, ArztStrafrecht in der Praxis, a. a. O., Rz BGH St 10, 8, 11 ff. AG Homburg/Saar StV 1994, 123, 124. Beuke in StV 1990, 180, Hinzu kommen muß immer eine entsprechende ziegerichtete Befragung des Ermitters, weche erst die Beehrungspficht ausöst, vg. OLG Frankfurt/M. StV 1994, 117, 118. LG Bad Kreuznach StV ff. 96 Zutreffend Kuhne JA 1995, 328, BayObLG NJW 1985, Vg. auch Rhein. Post vom : Arzt Mitterands verurteit: Er brach Schweigepficht. Zu Einzeheiten im Zusammenhang des Arztgeheimnisses vg. auch Laufs NJW 1996, 1571, Winter, Innere Medizin und Recht, S Vg. z. B , 27 GeschKrankG; 3 ff. 69 BSeuG; 1543d RVO. 100 Vg. Kühne JA 1995, Kohosser, Kubius, JA 1996, 339, Vg. unten Dieser Grundsatz fogt schon aus 145 ff. BGB. 104 BGH NJW 1984, 2893, Wer tatsächich Veretzter ist, steht erst bei rechtskräftiger Verurteiung fest, vg. dazu meine Hinweise in MDR 1991, 1015, Dies ist das Substrat der bis zur rechtskräftigen Verurteiung für den Angekagten streitenden Unschudsvermutung, vg. dazu oben V 2.

13 304 fremder Geheimnisse ein absoutes Antragsdeikt und kein Privatkagedeikt, 374 StPO. Das heißt, daß die Staatsanwatschaft die die Strafverfogung gegen den betroffenen Auskunftgebenden und den die Auskunft nicht verweigernden Kinikangesteten eineiten und durchführen muß und den Anzeigeerstatter nicht auf dem Privatkageweg verweisen kann, 376 StPO, wenn ein wirksamer Strafantrag des Patienten wegen Veretzung der Geheimhatungspficht gestet ist. 106 Insoweit ist aso die Strafverfogung gesetzich angeordnet und sodann zwingend, so daß sich ein diesbezügicher Befragung durch Ermitter ausgesetzter Kinikangesteter zu Recht nicht nur auf seine Berufsgeheimnispficht, sondern auch auf ein diesbezügich korrespondierendes Zeugnisverweigerungsrecht zu berufen hat. dessen Getendmachung Vertragspficht sein kann. 107 Der Patient hat es aso nach der Gesetzesage in der Hand, Strafantrag gegen den behandenden Arzt wegen des Verdacht fahrässig begangener Körperveretzung zu steen und geichzeitig Strafantrag wegen Verdacht des Geheimnisbruchs z. B. deshab, wei Umstände und Daten des Patienten offenbart werden, die nicht in unmittebarem Zusammenhang mit der behaupteten (pfichtwidrigen Behandung und Veretzung stehen). Es ist aber dem sich verteidigenden beschudigten Arzt nicht zumutbar, zusätzich gedankich und rechtich zutreffend ausfitern zu müssen, was er offenbaren darf über den Patienten und dessen Behandung und was nicht. Ein derartiges Ergebnis ist auch vom Gesetzgeber nicht gewot. Es kann deshab die Schweigepficht nur zurücktreten, wenn eine ausdrückiche Entbindungserkärung des Patienten voriegt (am besten schriftich!). Daß dann immer noch ein Schweigerecht des Arztes greifen kann, ist zu beachten. c) Auch insoweit hat dann der Krankenhausträger im Rahmen seiner Fürsorgepficht as Dienstherr für eine ausreichende anwatiche Betreuung der betreffenden befragten Personen zu sorgen, soweit es sich um Kinikangestete handet. Dabei ist grundsätzich zu berücksichtigen, daß ein befragter Arzt nicht verpfichtet ist, Ermittungsbeamten Hinweise über mögiche begangene Straftaten 108 zu iefern. Das Strafverfogungsinteresse zur Durchsetzung des staatichen Strafanspruches im Fae einer tatsächich voriegenden Straftat rechtfertigt prinzipie nicht den Bruch der ärztichen Schweigepficht. Gesetzich normierte Ausnahmen wie z. B , 27 GschKrankG, 3, 69 BSeuG, 1543d RVO bestätigen diesen Grundsatz. d) Ein Sonderprobem in diesem Zusammenhang ist die strafrechtiche Behandung und Bewertung von Angaben des befragten Kinikpersonas zu Umständen in einem gegen andere, dritte Personen gerichteten Strafverfahren, weche Anaß zur Aufnahme strafrechticher Ermittungen gegen die betreffende auskunftsgebende Person geben, wenn es sich um sebstbeastende Angaben handet. 109 Die befragte Person sote auf Fragen fogendermaßen antworten: Ich gebe darauf keine Antwort, wei ich mich durch die Antwort sebst beasten könnte. Diese Entgegnung ist erforderichenfas mehrfach notwendig. 5. Der ärztiche Gutachter as gerichtich besteter Sachverständiger hat einen zu begutachtenden Verdächtigen/Beschudigten über dessen Schweigerecht aufzukären, wei der Gutachter insoweit as Gehife des Gerichtes tätig ist. Ob eine Beehrungspficht des Gutachters gegenüber dem zu begutachtenden Probanden besteht, erscheint kontrovers. 110 Nach bisang woh herrschender Auffassung muß und kann eine quaifizierte Beehrung nicht durch den Sachverständigen erfogen, sie muß durch die auftraggebende Institution (der Staatsanwat gemäß 81c Abs. 3 oder das Gericht gemäß 52 Abs. 3 StPO) geschehen. 110a Im Zweife muß davon ausgegangen werden, daß Tatsachenangaben des beschudigten Arztes zu einem Sachverständigen von diesem Sachverständigen as Beweisperson vom Gericht erfragt werden können. Es handet sich insoweit mögicherweise um Zusatztatsachen mit der Konsequenz, daß darüber der Sachverständige as Zeuge vernommen und vereidigt werden muß, 59 Satz 1 StPO. 111 Demgegenüber ist der Sachverständige in seiner Eigenschaft as Sachverständiger bei Wiedergabe der festgesteten Befundtatsachen nur auf Antrag zu vereidigen, 79 Abs. 1 Satz 2 StPO. AnwB 6/97 Aufsätze Der Beschudigte, der sich aso mit dem Gutachter über Anknüpfungstatsachen für das Gutachten bzw. über Befundtatsachen und deren Feststeung und Bewertung unterhät, riskiert bei Offenbarung von Zusatztatsachen, daß er wie bei einem (Tei-) Geständnis 112 zum Beweismitte gegen sich sebst wird. Wenn demgegenüber ein Zeuge in der Hauptverhandung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht as Angehöriger Gebrauch macht, nachdem er in vorausgegangener Exporation dem beauftragten Sachverständigen Angaben zum Tatgeschehen gemacht hatte, darf der Sachverständige nicht über den Inhat der ihm gegenüber gemachten Zeugenaussage vernommen werden. Es steht 252 StPO entgegen. 113 Von der Rechtsprechung ist bisang nicht befriedigend gekärt, warum ein Beschudigter, der Tatangaben gegenüber dem Sachverständigen macht, dem er mögicherweise vertraut, schechter gestet wird as derjenige, dessen Angehöriger Angaben zum Tatgeschehen macht und dann durch Zeugnisverweigerung ein Beweisverwertungsverbot herbeiführt. Der redende Proband wird zur Zeit nicht anders behandet as der sich spontan äußernde Täter. Ein bewußter Verzicht auf das Schweigerecht setzt aber dessen Kenntnis bei dem Beschudigten voraus! Daß der Sachverständige nicht Adressat der Beehrungsvorschrift des 136 StPO ist, greift as Argument nicht durch. Auch der Angehörige des Beschudigten/Probanden ist nicht Adressat des 136 StPO, er hat es aber geichwoh in der Hand, vom Sachverständigen zu bekundende Zusatztatsachen über 252 StPO unverwertbar zu machen. Die Befragung eines Verteidigers so den Beschudigten in die Lage versetzen, die ihm zustehende Entscheidung, ob er aussagen wi oder nicht, sachgemäß zu treffen. 114 Wird ihm dieses Recht verwehrt, so ist dessen Aussage unverwertbar und darf auch nicht durch die Vernehmung des Vernehmungsbeamten ersetzungshaber in die Hauptverhandung eingeführt werden, wenn dessen Vernehmung widersprochen wird. 115 Die einem Beschudigten zustehende sachgemäß zu treffende Entscheidung, ob er aussagen wi oder nicht- wird jedoch unteraufen, wenn der Sachverständige keine Pficht hat, den Beschudigten darüber zu beehren, daß er seinerseits verpfichtet ist, dem Gericht aes mitzuteien, was er vom Beschudigten erfährt, und daß der Beschudigte auch dem Sachverständigen gegenüber ein uneingeschränktes Schweigerecht besitzt. Es gibt keinen agemeinen Erfahrungssatz, daß das Schweigerecht jedem bekannt ist. 116 Bereits an anderer Stee 117 wurde darauf hingewiesen, daß ohne Beehrung gemachte Angaben eines Beschudigten nicht in die Hauptverhandung eingeführt werden dürfen und daß ein bewußtes Unterassen der diesbezügichen Beehrung durch den Sachverständigen ein Abehnungsrecht des Angekagten gegen den Sachverständigen begründet. 118 Der Verteidiger muß aso zunächst überprüfen, ob der Sachverständige Zusatztatsachen offenbaren könnte, die dem Mandanten schaden können. Bejahendenfas muß er für den Mandanten diesen Sachverständigen as befangen abehnen und im Fae, daß dieser as Zeuge vom Hörensagen vernommen wird, dessen Vernehmung 106 Vg. auch Usenheimer, a. a. O. Rz Vg. oben zu Er. 101) und im Text zu VII. 4. a) aa). 108 Vg. Tenter wistra 1994, 247, Vg. auch Tenter a. a. O. S. 251 zu Er Vg. die Darsteung bei KMR, Komm. zur StPO, 11. Lief. 1993, Vor 72 Rz. 39 m. w. N. 110a Vg. BGH StV 1993, 563, BGH StV 1995, 563 sowie Deckers NJW 1996, 3105, 3110 m. w. N. 111 Der Verstoß begründet die Revision! Vg. auch BGH bei Miebach NStZ 1988, 447, OLG Hamm Ss 561/91 Beschuß vom , Jessnitzer StV 1982, 177, 179, Krekeer wistra 1989, 52, Vg. Tenter wistra 1994, 247, 253 m. w. N. 113 BGH NJW 1990, 1859 = Jus 1991, Vg. BGH NJW 1996, 1547, 1549 mit Steungnahme Hamm; NJW 1996, 2185 ff. = StV 1996, 187 ff. m. Anmerkung Müer StV 1996, 358 ff. 115 BGH a. a. O. 116 Meyer-Goßner StraFo 1994, Dippe, Die Steung des Sachverständigen im Strafprozeß, Heideberg 1986, S Dersebe a. a. O. S. 199.

14 AnwB 6/ Aufsätze bis zu dem in 257 StPO genannten Zeitpunkt (vor oder spätestens nach der Vernehmung der ersten Verhörsperson) widersprechen, so die Aussage nicht verwertbar werden. 119 Der Angekagte/Beschudigte muß sich hier die Passivität seines Verteidigers strafrechtich zurechnen assen 120. VIII. These Der Arzt, wecher während einer Operation auf ein erhöhtes Operationsrisiko stößt, hat den Abbruch des Eingriffes vorzunehmen, wenn dessen Fortsetzung durch Einwiigung des Patienten nicht gedeckt ist. 1. Aufgrund eines Beschusses des 2. Strafsenates des BGH 121 dürfen im Wege einer Operationserweiterung soche ärztichen Eingriffe auch dann vorgenommen werden, weche dem mutmaßichen Wien des Patienten entsprechen, wenn sie nicht der Beseitigung einer gegenwärtigen Lebensgefahr dienen. Im Gegensatz dazu mutet der 6. Zivisenat des BGH 122 dem Arzt, wecher während einer Operation auf ein erhöhtes Operationsrisiko stößt, den Abbruch des Eingriffes zu, wenn dessen Fortsetzung durch Einwiigung 123 nicht gedeckt ist und wenn die Operation ohne Gefährdung des Patienten abgebrochen werden kann. Danach kommt ein Operationsabbruch dann nicht in Betracht, wenn er medizinisch kontraindiziert ist. Daß eine mutmaßiche Einwiigung as Rechtfertigungsgrund in Fäen der OP-Erweiterung in Betracht kommt, ist grundsätzich anerkannt. 124 Insoweit weichen durchaus die Maßstäbe zivirechticher Arzthaftung und strafrechticher Zurechnung voneinander ab Eine OP-Erweiterung ist zunächst statthaft, wenn die Verzögerung des Eingriffes ein ebensgefähriches Risiko für den Patienten bedeutet (vitae Indikation). 126 Des weiteren ist sie zuässig, wenn ohne diese in absehbarer Zeit mit Sicherheit der Tod des Patienten zu erwarten oder im Fae eines Abbruches oder der Unterbrechung der Operation zum Zwecke weiterer Auffkärung ernstich mit zusätzich erhebichen Kompikationen zu rechnen ist, weche ohne den weitergehenden Eingriff nicht eintreten (akute Indikation). Dies dürften die beiden wesentichen Unterscheidungskriterien für die Statthaftigkeit einer Operationserweiterung sein. 127 Die aus ärzticher Sicht verständiche Gewichtung, den Patienten nicht dem Risiko eines neuerichen mit weiteren körperichen und seeischen Beeinträchtigungen verbundenen Eingriffes auszusetzen, ist demgegenüber as Kehrseite der freien Sebstbestimmung nicht entscheidend. Maßgebich ist der individuee Wie des Patienten, wecher durchaus unvernünftig sein kann, wei hier in jedem Fa die Entscheidungsfindung des Patienten respektiert werden muß. 3. Die oben zitierte Entscheidung des 2. Strafsenates des BGH betraf den Fa, daß zu Beginn einer Kaiserschnittoperation wider Erwarten starke Verwachsungen in der Bauchhöhe der Patientin festgestet wurden, die eine höhere Schnittführung erforderich machten, so daß im Fae einer neuerichen Schwangerschaft und einer dann unvermeidichen Kaiserschnittoperation eine ebensgefähriche Uterusoperation zu befürchten war. Der behandende Arzt gewann die Überzeugung, daß bei einer neuerichen Schwangerschaft mit der dann wieder notwendig werdenden Kaiserschnittentbindung bei dieser Patientin eine ebensgefährdende Uterusruptur für Mutter und Kind eintreten würde und entschoß sich zu einer Eieiterunterbrechung aus vitaer Indikation. Da eine Gefahr für die Patientin aber nur vor einer neuen Schwangerschaft drohte, handete es sich aber nicht um eine derartige Indikationsage. Auch eine akute Indikation dürfte angesichts anderer Mögichkeiten der Verhütung as die einer Eieiterunterbrechung nicht in Betracht kommen, wobei auch das Gewicht eines derartigen Eingriffs zu berücksichtigen ist, wecher im Fae seines Geingens irreparabe Fogen zeitigt. In diesem Fae ieße sich durchaus die Frage steen, ob der zu Beginn der Operation erhobene katastrophae Befund ebenso wie später aufgetretene Kompikationen nicht bei gründicher Patientenuntersuchung präoperativ erkennbar oder aber vorhersehbar war und damit auch eine entsprechende Aufkärung der Patientin erforderich machte Vg. BGH a. a. O. oben 114). 120 Stern StraFo 1994, BGH NJW 1988, BGH NJW 1977, 337, Vg. auch oben, II. zu Er. 20). 124 Vg. BGH St 11, 111, 114, 115. Unter zivirechtichen Aspekten vg. BGH NJW 1977, 337, 338, OLG Frankfurt/Main NJW 1981, 1322, OLG München VersR 1980, 172, 174. OLG Stuttgart VersR1957, 469, Vg. Madea, Innere Medizin und Recht, S. 36; Müer-Dietz Jus 1989, 280, 283, und oben III. 126 Geppert JZ 1988, 1024, Vg. Müer-Dietz Jus 1989, 280, Vg. Müer-Dietz a. a. O. auch oben II. zu Er. 20). Vg. auch oben II. zu Er. 20). Buchhinweis Die vierte Ergänzungsieferung des Handbuchs des EG-Wirtschaftsrechts, herausgegeben von Prof. Dr. iur. utr. Manfred A. Dauses, ist ab sofort erhätich. Die vierte Ergänzungsieferung ist auf dem Stand vom November 1996 und umfaßt 366 Seiten. Sie kostet 118, DM, 105, SFR, 861, OES. Sie ist unter fogender ISBN-Nr. zu besteen: Das Grundwerk mit eingeordneter vierter Ergänzungsieferung ist im Leinenordner für 278, DM, 247, SFR, 2029, OES zu erhaten. Es kann unter der ISBN-Nr X bestet werden. Mit der vierten Ergänzungsieferung wird unter anderem ein neues Kapite über technische Vorschriften und Normen in das Handbuch aufgenommen. Neu bearbeitet und teiweise erhebich erweitert werden die Beiträge über die Verfassungsziee der EG, über Finanzordnung und Haushat der EG, über die Grundregen der Freizügigkeit, über Banken- und Versicherungsrecht, über Fusionskontroe, über Monopoe und öffentiche Unternehmen sowie über das Subventionsrecht. Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön Osteuropa: Der Verein zur Förderung des Forschungsinstitutes für mitte- und osteuropäisches Wirtschaftsrecht (FOWI) in Wien, ein Bestandtei der Wirtschaftsuniversität Wien, hat neue interessante Arbeitspapiere herausgegeben, die auch für die praktische Tätigkeit von Rechtsanwäten hifreich sein können. Es sind erschienen: 9 Arbeitspapier Nr. 23 Tschechisches Insovenzrecht unter rechtsvergeichender Berücksichtigung der österreichischen und deutschen Insovenzgesetze. Stand Dezember Arbeitspapier Nr. 42 Die russische Mehrwertsteuer. Stand September Arbeitspapier Nr. 43 Rechtiche Grundagen der Kreditsicherung nach ponischem Recht: Pfand und Hypothek. Stand November Arbeitspapier Nr. 44 Die Geseschaft mit beschränkter Haftung im ungarischen Recht. Stand Dezember 1996 Die Arbeitspapiere können bestet werden bei fogendem Verag: Linde-Verag, Schydgasse 24, A-1211 Wien, Te , Fax: Rechtsanwat Andreas Hagenkötter, Berin

15 306 Pricing für Rechtsanwäte Dr. Andreas Krämer und Regina Kohn-Lehnhof 1 1. Der Preis as Marketinginstrument gewinnt an Bedeutung Durch die Änderung der BRAGO und die damit eingetretene Fexibiisierung der Anwatsgebühren ist auch von berufsrechticher Seite eine Anpassung an die Anforderungen der praktischen Beratung erfogt. Besonders wirtschaftsberatende Anwäte haben heute viefätige und auf das konkrete Mandat bezogene Mögichkeiten der Preisgestatung (eng.: Pricing) und des Preismanagements. Im außergerichtichen Bereich war es schon vor der etzten BRAGO-Novee zuässig, eine höhere as die gesetzich bestimmte Gebühr zu verangen. Seit 8. September 1994 gibt es ein gesetziches Gebührenunterbietungsverbot, das jedoch nur das gerichtiche Verfahren betrifft. 2 Im außergerichtichen Bereich git seit der Einführung des 3 Abs. 5 BRAGO die Bindung an die BRAGO nicht mehr. Es dürfen Pauscha- und Zeitvergütungen vereinbart werden, die niedriger sind, as die gesetzichen Gebühren. Gestattet ist die Vereinbarung von Fa-, Wochen- oder Monatspauschaen oder die Abrechnung nach Stundensätzen, was jeweis frei bestimmbar ist. 3 In größeren deutschen Wirtschaftskanzeien wird das ohnehin seit jeher praktiziert. Dort werden neben den anfaenden anwatichen und juristischen Tätigkeiten genere auch die des nicht-juristischen Personas in Rechnung gestet. Auf konkrete Honorarvereinbarungen und eventuee Formerfordernisse so nachfogend nicht eingegangen werden. Im Vordergrund stehen betriebswirtschaftiche und strategische Überegungen zur Preisgestatung. Anwatshonorare sind wieder im Gespräch. Reportagen in den Eitemedien der Wirtschaft über die Akquisitions- und Abrechnungsmethoden überörticher deutscher Großkanzeien wirken sich auf die gesamte Anwatschaft aus. 4 Sebst das Fernsehen widmet sich immer öfter dem Thema Anwäte. 5 Der zunehmende nationae und internationae Wettbewerb insbesondere mit den ganz offensiv in Europa tätigen amerikanischen Law Firms hat zu einem Anpassungsdruck bei der Preisgestatung, die hierzuande häufig ohne kares Konzept vorgenommen wird, geführt. Diese neue Wettbewerbsintensität hat in Deutschand, vor aem ausgeöst durch die Anwatsschwemme, die Honorarpoitik in vieen Kanzeien stark beeinfußt 6. Zum Tei wird experimentiert. Etabierte Wirtschaftskanzeien fragen sich, ob sie ihre Stundensätze anheben oder senken müssen, um Mandate zu behaten. Berufsanfänger wissen nicht, wie hoch ihr Stundensatz überhaupt sein darf, um Mandate zu bekommen. Unkar ist bisher, weche Konsequenzen sich für den Berufsstand ergeben werden. Ist fexibe Preisgestatung as Chance oder eher as Risiko für unternehmerisch handende Anwäte zu bewerten? Es darf vorangestet werden, daß der Preis as Marketinginstrument bisher einer mehr oder weniger starken Tabuisierung unterworfen war 7. Dies ag u.a. daran, daß Angaben zum Preis im Rahmen anwaticher Werbung ange Zeit nicht eraubt waren und auch heute AnwB 6/97 Aufsätze noch umstritten sind. Beibt die Preiswerbung im Rahmen von 3 Abs. 5 BRAGO und verstößt nicht gegen 43b BRAO, ist sie auf jeden Fa zuässig. Das git auch für den Hinweis auf Stundensätze 8. Undritz führt aus: Merkwürdigerweise führt das Gebührenrecht der Rechtsanwäte obwoh es für ae Beteiigten von existentieer Bedeutung ist weiterhin ein Schattendasein. 9 Anwäte sprechen nach wie vor nicht gern über ihre tatsächichen Abrechnungsmethoden, Umsätze und Gewinne. Insofern gibt es so gut wie keine öffentichen Aussagen von Kanzeien z.b. in Form von Kanzeibroschüren zu ihren Stundensätzen bzw. Preisen. Auch im Internet teien einzene Kanzeien auf ihren Homepages edigich mit, weche Kreditkarten sie akzeptieren. Der Einfuß des anwatichen Berufsrechts und der Anwatsobby auf das Gebührenrecht wurde ebenfas ange Zeit nicht thematisiert. Braun hät den Erhat der BRAGO durch die Anwatsorganisationen sogar für ein euchtendes Beispie des Atruismus. Er so nach seiner Auffassung der keinen Schar der Rechtsanwäte hefen, die eider immer noch, aus wechen Gründen auch immer, nach der BRAGO abrechnen. 10 Entgegen der Auffassung von Braun rechnen die meisten Anwäte aber nach wie vor hauptsächich nach der BRAGO ab. Es gibt nicht nur Wirtschaftsanwäte und Speziaisten in Deutschand. Der Provinzanwat stirbt nicht aus. 11 Diese Anwatsspezies kann sich in verschiedenen Bereichen ebenfas Pricing-Methoden zunutze machen. Auf dem Rechtsberatungsmarkt besteht derzeit eine erhebiche Intransparenz, die sich nicht nur für Mandanten, sondern auch für die Rechtsanwäte sebst ungünstig auswirkt. Die zunehmende Abkehr von den BRAGO-Sätzen führt zu einer verstärkten Unsicherheit, nach wechen Prinzipien denn jetzt die Preisfestsetzung zu tätigen ist. Damit nimmt der Preis zukünftig bei Rechtsanwäten eine zentrae Position ein, wie in aen anderen Wirtschaftszweigen 1 Andreas Krämer ist Mitarbeiter der Unternehmensberatung Simon, Kucher & Partners, Strategy and Marketing Consutants GmbH, Bonn und Cambridge, USA. Er ist Co-Autor des Fachbuchs Marketing-Strategien für Rechtsanwäte. Regina Kohn-Lehnhof, Hannover, ist Anwätin und auf die Beratung von Anwatskanzeien in den Bereichen Marketing und Strategie und Persona speziaisiert. Sie ist Co-Autorin der Neuen BerufsUNordnung der Rechtsanwäte (NEBURA). Die Autoren danken Herrn RA Dr. Reinhod Mauer, Bonn, für praktische Anregungen sowie Herrn Terry Schackmann von der in Kansas City ansässigen Kanzei Speneer, Fane, Britt & Browne für die Hifesteung bei der Datenbeschaffung. 2 Feuerich, W.E., Braun, A.: BRAO. 3. Auf., München 1995, 49b Rndr Hansens, H.: BRAGO. 8. Auf., München 1995, 3 Rndnr Bazer, A., Jensen, S.: Anwäte -Mandate, Macht und Mammon. manager magazin 10/96, S Beispiesweise wurde am von RTL eine Tak Show mit Iona Christen ausgestraht, die dort mit sog. Opfern von angebich betrügerischen Rechtsanwäten sprach. Thema: Anwäte...zu fau und zu teuer. 6 Zum Zusammenhang zwischen verfehter Gebührenpoitik und dem verstärkten Wettbewerb auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt vg. Mauer, R., Krämer, A.: Marketing-Strategien für Rechtsanwäte. München 1996, S. 167; s.a. Risch, S.: Auszug aus dem Oymp. manager magazin 2/97, S : zugeassene Rechtsanwäte, über im Jahr Winters, K.-P.: Der Rechtsanwatsmarkt. Kön 1990, S. 221; Schiefer, W., Hocke, U.: Marketing für Rechtsanwäte. 1996, S. 55, Koch, L.: Anwatswerbung mit dem Honorar. AnwB 5/96, S Zuck, R.: Gehört die Zukunft der Anwats-GmbH. ZRP, 2/95, S Undritz, S.-H.: Advocatus Cacuat Erfogshonorar und Wettbewerb. AnwB 3/96, S Braun, A.: Gebühren und Werbung. Beriner Anwatsbatt, 4/95, S Kiger, H.: Der Provinzanwat im Jahre 2000 ein Appe. AnwB 1/96, S In diesem anrührenden Beitrag macht der Autor aen normaen Anwäten Mut und zeigt ihnen Marketingstrategien auf.

16 AnwB 6/ Aufsätze auch 12. Andererseits zäht der Bereich der Rechtsberatung zu den Diensteistungssektoren, die durch eine besonders geringe Nutzentransparenz gekennzeichnet sind. Diese besondere Situation verdeuticht Abb. 1 Nutzentransparenz niedrig hoch Preistransparenz niedrig Rechtsberatung Unternehmensberatung Hotes Gesundheitsbereich hoch Chemische Reinigung Teekommunikationsdienste Autowäsche Luftverkehr Abb. 1 Preis- und Nutzentransparenz bei Diensteistungen 13. Zie dieses Beitrages ist es 9 die derzeitigen Preisbidungsmögichkeiten mit ihren Vor- und Nachteien aufzuzeigen, und zwar sowoh die nach BRAGO zuässigen, as auch die bisher unzuässigen Ansätze, 9 die Erfahrungen in den USA insbesondere mit dem System fester Stundensätze zu beschreiben, um daraus Empfehungen für die Praxis in Deutschand abeiten zu können. Ein Vergeich zwischen Deutschand und den Vereinigten Staaten bietet sich deshab an, wei in den USA bereits seit Anfang der 80er Jahre die außergerichtiche Beratung nahezu ausschießich über Stundensätze abgerechnet wird, dort aso genau das System vorherrscht, dem sich die deutschen Anwäte (insbesondere Wirtschaftsanwäte und speziaisierte Anwäte in den Bereichen Steuer- und Arbeitsrecht) in den etzten Jahren genähert haben Von der BRAGO zu festen Stundenhonoraren? Durch die BRAGO wurde den deutschen Rechtsanwäten ein detaiiertes Gebührengesetz an die Hand gegeben, bei dem sich das Honorar für die anwatiche Tätigkeit in Abhängigkeit von Gegenstands- oder Streitwerten bemessen äßt unabhängig von der eingebrachten Zeit. Inzwischen hat sich in vieen Kanzeien die Abrechnung nach Stundensätzen entweder durchgesetzt oder dieses ergänzt die traditionee Abrechnung nach der BRAGO. Von konservativen Standesvertretern werden vor aem fogende Argumente angeführt, um einen Preiswettbewerb unter Rechtsanwäten durch eine weitere Liberaisierung des Gebührenrechts zu verhindern 15 : 1. Einkommenssicherung des Berufsstandes: Die Befürworter einer Preisfixierung führen vor aem die Notwendigkeit an, die Würde des Anwatstandes zu wahren. Dies so dadurch geschehen, daß eine Kommerziaisierung des Berufsstandes verhindert wird. Theoretisch so sich annähernd ein geiches Durchschnittseinkommen ergeben, wenn sich im Mitte die niedrigen und hohen Gegenstands- bzw. Streitwerte ausgeichen 16. Daß dieses Bid schief hängt, ist schon ange bekannt. 2. Soziae Querfinanzierung: Früher wurde davon ausgegangen, daß ein Rechtsanwat typischerweise ukrative und weniger ukrative Mandate bearbeitet. Durch das gewinnbringende Mandat würde danach aso indirekt das wenig ertragreiche mitfinanziert. In der Praxis greift dieser Mechanismus jedoch nur noch unvokommen 17. Große oder besonders speziaisierte Kanzeien sind eher in der Lage, ukrative Mandate an sich zu binden, wodurch Wirtschaftsanwäte und Speziaisten tatsächich auch über erhebich höhere Einkommen as andere Anwäte verfügen 18. Etabierte Anwäte suchen sich ihre Mandate genere auf der Basis von Gewinnüberegungen aus. Im übrigen wird es kaum einen Mandanten geben, der es aus soziaen Gründen einsieht, daß er seinen Anwat oder andere Rechtsuchende, die dieser betreut, durch ein höheres Honorarvoumen sponsern so. 3. Quaitätssicherung der anwatichen Rechtsberatung: Es wird verschiedentich unterstet, eine Senkung der Anwatshonorare hätte auch einen Quaitätsverust in der Beratungseistung zur Foge und würde etztendich dem Mandanten schaden. Hierbei ist zunächst anzumerken, daß eine Preisfixierung nicht in der Lage ist, die Quaität der Beratungsdiensteistung zu garantieren. Der Preis kann edigich ein Anhatspunkt für die Quaität der anwatichen Leistung sein. Eine Studie von Wasiewski und Reith aus dem Jahr 1988, in der auch ein Zusammenhang zwischen dem Vergütungssystem und der Quaität der Rechtsberatung untersucht wurde, kam zu dem Ergebnis, daß die Gebührenordnung unter Quaitätsgesichtspunkten sicherich noch verbesserungsfähig und -bedürftig ist. Kritik betraf u.a. die geringe Differenzierung in Abhängigkeit von der eingebrachten Zeit 19. In jedem Fa ist der Anwat dazu verpfichtet, unabhängig davon, ob er z.b. nach Gegenstandswert oder auf Stundensatzbasis abrechnet, seinen berufichen Grundpfichten aus 43a BRAO nachzukommen. Dazu gehören ae Sorgfatspfichten im Zusammenhang mit seiner Honorarpoitik, der Preisgestatung und dem Rechnungsmanagement 20. Es ist bekannt, daß gebührenrechtiche Verstöße gemäß 113 BRAO geahndet werden können. Das unangemessene Erzeugen von biabe hours stet grundsätzich einen Pfichtverstoß dar. In Wirtschaftskanzeien werden deshab sog. Timesheets von den Anwäten ausgefüt, die gegenüber dem Mandanten as Nachweis dienen. 4. Ereichterung für den Mandanten: Unbestreitbar hat die Honorarbestimmung nach der BRAGO-Tabee den Vortei, die Kosten einer Beratung besser berechenbar zu machen. In einem freien Markt wäre es Aufgabe des Mandanten, sich über den Marktpreis für bestimmte Diensteistungen zu informieren, um dann in Preisverhandungen mit dem Anwat treten zu können. Diese infoge mangender Markttransparenz manchma exorbitant hohen Transaktions- 12 Nach einer Befragung von Managern in Deutschand und den USA, die von Simon, Kucher und Partners 1995 durchgeführt wurde, nimmt der Faktor Preis eine Spitzenposition auf der Sorgenskaa bei Managern ein. Vg. Ebe, B., Simon, H.: Erfogreiches Preismanagement. Signae, Heft 1/1996, S Quee: Darsteung in Anehnung an Tacke, G.: Pricing von Diensteistungen. Vortrag im Rahmen des Management Circe am 20. und 21. November Schonbrun, W.: Anwatiche Gebührenpraxis in Deutschand aus amerikanischer Sicht. AnwB 8+9/96, S Zu einer aktueen, detaiierten und weitergehenden Darsteung der Argumente sowie der Kritik an der gegenwärtigen Gebührenordnung wird verwiesen auf Michaski, L., Römermann, V.: Preiswettbewerb unter Rechtsanwäten. AnwB 5/96, S Vg. Undritz, a.a.o., S Heussen, B.: Umgang mit Anwäten. München 1995, S. 99: Tatsächich geht die Theorie des Gesetzgebers, daß die keinen sich mit den großen Streitwerten mischen werden, in der Praxis nicht ganz auf. 18 Empirische Hinweise darauf gibt nicht nur die Einkommensteuerstatistik des Statistischen Bundesamtes, sondern auch das STAR-System des Instituts für Freie Berufe in Nürnberg. Aus beiden Erhebungen wird eine sehr starke Streuung der Anwatsumsätze ersichtich, wie sie genere bei Freiberufern übich ist, vg. Passenberger, STAR: Einkommenssituation deutscher Rechtsanwäte BRAK-Mitt 5/96, S ; zu Freiberufern agemein s.a. Disterer, G.: Einkünfte von freiberufich Tätigen im Vergeich. AnwB 12/96, S Wasiewski, R., Reith, M.: Quaitätssicherung in Freien Berufen. Kön 1988, S. 286 ff. 20 S.a. Feuerich/Braun, a.a.o., 43a, Rndnr. 42 ff.

17 308 kosten werden durch das Vorhandensein einer Gebührenordnung vermieden. Für den Fa, daß die Honorarforderungen von Anwäten in Zukunft für den Verbraucher überschaubarer werden und das ist bei vieen Wirtschaftsmandanten bereits der Fa entfät dieser sog. Vortei der BRAGO schießich. In Unternehmen, die regemäßig Bedarf an Rechtsberatung haben, sind die Preise der in Frage kommenden externen Berater bekannt und können sogar der einschägigen Wirtschaftspresse entnommen werden, die sich neben den zu erwartenden Honorarforderungen auch mit der fachichen Kompetenz von Kanzeien befaßt 21. Praktische Tips für Unternehmen, die Anwats-Leistungen ausschreiben woen, waren bereits 1994 im Bick durch die Wirtschaft nachzuesen. 22 Danach ohnt sich eine Ausschreibung für ein Unternehmen ab einem Rechtsberatungsvoumen von ,00 DM. Wer 3 Anwatskanzeien sucht, sote Kanzeien in die Ausschreibung einbeziehen. In der Praxis stoßen die Gebührenregeungen nach der BRAGO aso teiweise schon änger auf geringere Akzeptanz, so daß sich vor aem im Bereich der Wirtschaftsberatung ängst feststehende Stundensätze etabiert haben. Zur Gebührenpraxis heißt es dazu in dem bereits zitierten Artike im manager-magazin: Die angestaubte Bundesrechtsanwatsgebührenordnung, kurz BRAGO, hat as Vergütungsmaßstab für diese Anwatsspezies (gemeint sind die Wirtschaftsanwäte; Anm. der Verf.) weitgehend ausgedient. 23 Weche Stundensätze heute geten, ist dort ebenfas nachzuesen. 24 Aerdings stet die Abrechnung auf Stundenbasis nicht die einzige Aternative zur BRAGO dar. Nachfogend soen daher die wichtigsten Pricing-Methoden dargestet werden Preisfindung in der Praxis Zunächst sind die entscheidenden Eckpunkte zu definieren, die für die Preisgestatung maßgebich sind. Dabei handet es sich um die eigene Kanzei, die Konkurrenzunternehmen und die Mandanten. Diese Positionen biden das Strategische Dreieck (vg. Abb. 2). Bevor konkrete Pricing-Ansätze dargestet werden, ist danach zu fragen, weche Mögichkeiten zur Bestimmung des eigenen Preises überhaupt bestehen. As systematische Ansätze sind dabei zu nennen: Abb. 2 Das Strategische Dreieck von Rechtsanwatskanzeien (1) Kosten-Pus-Methode Bei dieser Vorgehensweise handet es sich wahrscheinich um die verbreitetste Art der Preisfindung 26. Ausgehend von den berechneten Vokosten je eingesetzte Stunde wird AnwB 6/97 Aufsätze der Stundensatz so festgeegt, daß er einen bestimmten Prozentsatz höher iegt und somit ein festes Einkommen für den Anwat sichert. Die Schwierigkeit besteht hierbei in der Notwendigkeit der Kenntnis dieser Kosten. Eine auf den ersten Bick trivia erscheinende Grundvoraussetzung, die in der Praxis in den wenigsten Fäen gegeben ist und eine gründiche Kanzeianayse erfordert, durch die insbesondere die Kostensituation festgestet wird. 27 Stevens und Loudon steen eine einfache Kakuation vor, die bereits ausreichende Informationen iefert. Die Kosten der Beschäftigung eines Anwats beaufen sich z.b. auf etwa US-$. Leistet dieser Anwat die von ihm erwartete durchschnittiche Rate von 1760 anrechenbaren Stunden (biabe hours) p.a., betragen die Kosten je Stunde etwa 44 US-$. Hierbei handet es sich um den gewinnneutraen Stundensatz 28. Die größte Schwäche dieses Vorgehens dürfte in der Unbestimmbarkeit der tatsächichen Zahungsbereitschaft der Mandanten iegen. Sebst wenn 1760 Stunden angesetzt werden können, heißt das noch nicht, daß die Mandanten die Stundenanzah akzeptieren. Aus deutschen Großkanzeien ist bekannt, daß Mandanten zunehmend die hohe Anzah der in Rechnung gesteten Stunden rekamieren. Sozien mit biing authority kürzen nachträgich regemäßig Stundenzahen, um Mandanten nicht zu verärgern und an die Konkurrenz zu verieren. Die Kanzei zaht drauf. Wie eicht erkennbar ist, wird der maximae Gewinn bei dieser Methode nur durch Zufa erreicht 29. (2) Konkurrenzorientierung Ein grundsätzich besonders einfaches Vorgehen besteht in der Nutzung branchenübicher Honorarstandards as Orientierungshife für die Ermittung des eigenen Preises 30. Die Intransparenz auf dem Rechtsberatungsmarkt erschwert dies jedoch. Im Gegensatz zum US-amerikanischen Markt, auf dem die Anwäte weniger Geheimnisse um ihre Honorare machen, erfordert es hierzuande einige Mühe, sich In- 21 Die Intransparenz auf dem Rechtsanwatsmarkt, übrigens kein rein deutsche Phänomen, machen sich einige Beratungsunternehmen zunutze, indem sie versuchen, auf der Basis von Expertenurteien und sonstigen Insider-Informationen für Europa Kanzeirangisten sog. Rankings im Wirtschaftsrecht aufzusteen. Dabei handet es sich u.a. um Euromoney und Legaease. Zu einer vergeichenden Darsteung beider Listen für Deutschand siehe z.b. Bierach, B., Kersting, S.: Die Unbekannte Eite. Wirtschaftswoche, Nr. 39 (1996), vom , S ; Ein anderes Ranking ist dem manager magazin zu entnehmen, a.a.o. 22 Weitbrecht, M.: Anwats-Leistungen soten sorgfätig ausgeschrieben werden. Bick durch die Wirtschaft, Bazer, A., Jensen, S.: Mandate, Macht und Mammon. manager-magazin, 10/96, S Z.B DM beim Seniorchef einer größeren Wirtschaftskanzei; Zur Höhe von Stundensätzen s.a. Gerod/Schmidt/v. Eicken/Madert: BRAGO, 12. Auf., München 1994, 3 Rndnr. 9 In Anwatskreisen wird über Stundensätze zwischen 200 DM und 500 DM gesprochen. 25 Zu einer agemeinen Einführung vg. Simon, H.: Preismanagement kompakt. Wiesbaden 1995, S Eine Reihe von praktischen Beispieen aus dem nicht-anwatichen Bereich findet sich bei Doan, R.J., Simon, H.: Power Pricing How Managing Price Transforms the Bottom Line. New York 1996, S. 36 ff. 27 Zur Stundensatzberechnung vg. Knief, P.: Das Preis-/Leistungsverhätnis der anwatichen Diensteistungen Eine Auseinandersetzung mit der Zeitgebühr. AnwB. 5/89, S Fedtke, E.: Wirtschaftsunternehmen Anwatsund Notarkanzei. Kön 1993, S. 31 ff. 28 Stevens, R.E., Loudon, D.L.: Fee Strategies for Lega Service Marketing. In: Winston, W.J. (Ed.), Marketing for Attorneys and Law Firms, New York, London, Norwood 1993, S Simon, H.: Preispoitik. In: Tietz, B. (Hrsg.), Handwörterbuch des Marketing, Stuttgart 1995, S Es handet sich um einen weitverbreiteten Marketing-Mythos anzunehmen, daß ein Unternehmen einen bestehenden Marktpreis zu akzeptieren hat, aso ein Opfer der Preispoitik der Wettbewerber ist. Cancy, K.J., Shuman, R.S.: Marketing Myths that are Kiing Business. New York 1995, S. 214.

18 AnwB 6/ Aufsätze formationen über mögiche Stundensätze zu verschaffen, wenn man nicht über Insiderwissen verfügt. Eine besondere Form der konkurrenzorientierten Preisfestegung besteht darin, die besonders hohe Beratungsquaität der eigenen Leistung durch einen entsprechend hohen Preis zum Ausdruck zu bringen. Ausgewiesene Speziaisten im Arbeits-, Steuer-, oder EDV-Recht nehmen nach eigenen Angaben manchma Stundensätze bis zu 1500 DM 30a. (3) Orientierung am Nutzen für den Mandanten. Danach so das Honorar nach dem Wert bemessen werden, den die Beratung für den Kienten hat. Der Preis für die anwatiche Beratung bemißt sich dann nach Zahungsbereitschaft und -vermögen des Mandanten. Diese Methode stet zweifesohne die höchsten Ansprüche an das anwatiche Pricing, garantiert auf der anderen Seite aber die Ausschöpfung von Einkommensreserven. Angestrebt wird eine sog. Win-Win-Situation, bei der beide Seiten, Rechtsanwat und Kient, profitieren. Nachteie ergeben sich bei diesem Ansatz dann, wenn unterschiediche Stundenhonorare gegenüber Mandanten pubik werden und dies eine Rechtfertigung erfordert. Die Wirkung einer Preisdifferenzierung ist in Abb. 3 dargestet. Ausgangspunkt ist eine Situation, bei der eine Kanzei zu einem undifferenzierten Preis (z.b. einem festen Stundensatz) eine Beratungeistung anbietet. Damit verzichtet die Kanzei jedoch auf die Ausschöpfung von Gewinnpotentia 31. Würden Leistungen zu unterschiedichen Preisen angeboten, ieße sich der Gewinn erhöhen 32. Abb. 3 Wirkung einer Preisdifferenzierung 4. Verschiedene Pricing-Methoden as Aternative zur BRAGO (1) Fix-Honorare Grundsätzich handet es sich bei der Abrechnung nach der BRAGO, bei der sich das Anwatshonorar in einer reativ stark festgeegten Form eines Prozentsatzes vom Gegenstands- oder Streitwert bemißt, um ein Festhonorar. Aerdings ist es denkbar, daß auch andere Bemessungsgrundagen für die Preisfestegung herangezogen werden. Wichtig ist, daß ein Kompettpreis fixiert wird, zu dem sich die Kanzei zur Erbringung der geforderten Leistung verpfichtet (vg. Abb. 4., Fa A). Es wird aso ein Service-Paket für den Mandanten geschnürt. Fogende Konsequenzen ergeben sich daraus für den Anwat 34 : 9 Das Pricing des Leistungspaketes erfordert nicht nur die exakte Bestimmung der Vokosten je Stunde, sondern es sind auch Erfahrungs- und/oder Schätzwerte hinsichtich des erwarteten zeitichen Inputs notwendig. Erfogt diese Kakuation ungenau, kann die Beratungsdiensteistung eicht zum Verustgeschäft werden, wei nachträgiche Honorarforderungen kaum zu reaisieren sind. In der Praxis ist das eider häufiger der Fa. 9 Das System stiftet einen großen Anreiz, die Beratung mögichst effizient zu gestaten. Wenn der Umsatz eines Projektes bekannt ist, git es unter dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung, die Kosten zu senken. Aerdings nicht, ohne eine Mindestquaität der Leistung zu gewähreisten. Diese Form der Honorargestatung bietet sich insbesondere dann an, wenn die Beratungseistungen überschaubar und zusätzich eicht standardisierbar sind. Es iegt auf der Hand, daß Speziaisten und erfahrene Berater Preis(gestatungs)vorteie gegenüber anderen Anwäten haben. 9 Fas die absoute Höhe des Honorars für den Mandanten ein entscheidendes Kriterium der Kanzeiwah darstet, können hier Wettbewerbsvorteie gegenüber anderen Kanzeien mit abweichenden Honorarsystemen erziet werden ( Wir machen das für DM! ). Andererseits ist dann für den potentieen Mandanten eine Vergeichbarkeit der Kanzeien hinsichtich des Honorarvoumens gegeben, wenn mehrere Anbieter Festhonorare offerieren. Aus einer ausgewähten Zah in Frage kommender Kanzeien wird mögicherweise die günstigste ausgewäht. Um eine speziee Form des Festhonorars handet es sich bei einem sogenannten Retainer. Dem Mandanten wird dabei pro Zeiteinheit (z.b. Monat) ein festgeegtes Honorar (z.b DM) berechnet. Dafür kann jeder Berechtigte Im Endeffekt muß kar sein: Das Pricing muß unter Berücksichtigung des Strategischen Dreiecks stattfinden, wenn es effizient sein so. Jede isoierte Vorgehensweise ist zum Scheitern verurteit, wei sie andere maßgebiche Marktfaktoren außer acht äßt. Erst die Individuaisierung der Honorarforderung ermögicht es dem Anwat, gewinnoptima zu arbeiten und zugeich dem Mandanten den Eindruck zu vermitten, daß er den richtigen Betrag für die in Anspruch genommene Leistung zaht. 33 Es gibt bereits Kanzeien, die das erkannt haben und beispiesweise Schnupperpreise für Neumandanten oder Einstiegspreise für Firmen- und Existenzgründer anbieten. Natürich erfordert diese Vorgehensweise auch eine Prognose im Hinbick auf die wirtschaftiche Zukunft des Mandanten. Der Anwat muß sich dementsprechend mit Branchen- und Wirtschaftsinformationen beschäftigen. 30a Auf die interessante Unterscheidung in preissensibe und weniger preissensibe Mandanten haben bereits Thomas und Vorbrugg (AnwB 6/96) hingewiesen. 31 Die in Abb. 3 gezeigte Preis-Absatzfunktion zeigt die maximae Zahungsbereitschaft potentieer Kunden. Die Mandanten nehmen theoretisch (bei rationaem Verhaten) eine Beratung in Anspruch, wenn der Nettonutzen, d.h. die Differenz zwischen Nutzen minus Preis für sie positiv ist. Fas die Zahungsbereitschaft eines Mandanten höher iegt as der Preis, kommt diesem eine sogenannte Konsumentenrente zu, fas die Zahungsbereitschaft aerdings geringer ist, wird der Mandant von einer Consutation absehen und sich an eine andere Kanzei wenden. 32 Vg. Zur Preisdifferenzierung u.a. Tacke, G.: Pricing..., a.a.o. Laker, M.: Wie Sie für jede Leistung den richtigen Preis finden. Versicherungskaufmann, Heft 3/1996, S. 24 f. 33 Bischoff, S.: Zukunftsmode Freier Beruf Quaifikation in Erfog umsetzen, Stuttgart 1995, S Vg. Dazu insbesondere Reed, R.C.: The Fixed Fee: The Favorite Aternative Biing Method. Law Practice Management, Vo. 22 (1996), May/June, S

19 310 die Kanzei um einen Rechtsrat fragen, soange die Beratung eine bestimmte Dauer (z.b. 3 Std.) nicht überschreitet. Diese Preisbestimmungsmethode ermögicht eine verbesserte Geschäftsbeziehung zu den Kienten. Voraussetzung für einen störungsfreien Abauf ist aber auf jeden Fa eine detaiierte schriftiche Fixierung, weche Beratungseistungen im Vertrag enthaten sind, damit es nicht zu unnötigen Diskussionen kommt 35. Die Vorteie dieser Methode bestehen in der Festegung eines Mindestumsatzes (Verringerung von Liquiditätsschwankungen) sowie in einer mögicherweise engeren Mandantenbindung 36. (2) Stundenhonorare Für Mandanten, die kontinuierich mit hohen Streitwerten zu tun haben, erscheint es in Deutschand ukrativer mit Anwatskanzeien auf der Basis fester Stundensätze abzurechnen. Damit nähert sich die deutsche Gebührenpraxis dem amerikanischen System ängst an. Dort fand bereits Anfang der 80er Jahre eine Umsteung des Gebührensystems auf Stundenhonorare statt. Der Grund dafür ag weniger in einer Anpassung an die Bedürfnisse der Kienten, as in der Ziesetzung der Anwäte, das finanziee Risiko einer Beratung auf die Mandanten überzuwäzen. Die damaige Marktsituation, gekennzeichnet durch einen starken Nachfrageüberhang, eraubte das 37. Derzeit werden außergerichtiche Beratungen in den USA größtenteis auf der Basis von festen Stundenhonoraren abgerechnet (siehe hierzu Abb. 4 Fa B) 38. As Variationen des Systems fester Stundensätze sind zwei Modee nennenswert, die sich beide positiv auf die Kientenbindung auswirken können 39 : 9 Mengenrabatt: Mit zunehmender Anzah der eingebrachten Stunden nimmt der Stundensatz ab, beispiesweise um eine bestimmte Discount-Rate von 3 %. Für den Kienten kann das reizvo sein, wenn er die Zah der ihn beratenden Kanzeien reduziert und den Löwenantei seines Beratungspotentias nur noch an eine Kanzei vergibt (vg. Abb. 4, Fa C). 9 Zwei-Bock-Tarife: Hierbei wird nach zwei verschiedenen Stundensätzen abgerechnet, einem höheren und einem niedrigeren. Bis zu einer Minimaanzah von Stunden wird der höhere Stundensatz, darüber hinaus der niedrigere zugrunde geegt 40. (3) Ergebnisorientierte Honorare Erfogshonorare sowie die Beteiigung am Erfog der anwatichen Bemühungen (quota itis) sind bei uns gemäß 49b Abs. 2 BRAO ausdrückich verboten. 41 Bei einem reinen Erfogshonorar (eng. contingency fee) erhät der Anwat einen bestimmten, vorher festgeegten Betrag oder aber einen bestimmten Prozentsatz des Gewinns, den der Mandant aus der Beratung zieht. Für den Anwat bedeutet das im Extremfa ein Aes-oder-Nichts- Spie. In einer detaiierten Anayse der unterschiedichen Varianten von Erfogshonoraren, stet Undritz fogende Systematik auf. Er unterscheidet 42 : 9 Je nach Ausgang der Sache erhät der Anwat eine bestimmte Summe. Diese Form schießt den Aes-oder- Nichts-Fa ebenso ein wie die Zahung eines Teihonorars im Fae eines Teierfogs. 9 Quota itis-vereinbarungen. Der Anwat erhät einen prozentuaen Antei des Gegenstands- oder Streitwertes. AnwB 6/97 Aufsätze 9 Der Rechtsanwat erhät die gesetzichen Gebühren und kann im Erfogsfa darüber hinaus ein zusätziches Honorar beanspruchen, das sog. Pamarium. Diese Form der Honorarvereinbarung stet nach unserem Schema eine Mischung aus den Pricing-Methoden Festpreis und Erfogshonorar dar. As Preisbestimmungsmethode hat das ergebnisorientierte Vorgehen Vorteie, da eine recht einfache Bestimmung des Honorars mögich ist. In Kanzeien, die sich der eigenen Quaität und der Nutzenstiftung sicher sind, findet sie ebenso Akzeptanz, wie in den Fäen, in denen aufgrund von Liquiditätsprobemen die Mandanten nur so in der Lage sind, sich einen Anwat zu eisten. In den USA findet das Erfogshonorar vor aem im Bereich des Haftungsrechts Anwendung 43. In Deutschand sind Erfogshonorare bei Anwäten offizie tabu, werden jedoch in der Praxis durch die Hintertür eingeführt. 44 Dem Mandanten ist es stets unbenommen, seinem Anwat freiwiig einen Nachschag zu bezahen. Das Verbot ist in jüngster Zeit starker Kritik ausgesetzt. Gefordert wird, daß die as anachronistisch eingestufte Regeung ebenso aufgehoben wird, wie das ursprüngich sehr rigorose Werbeverbot. 45 In diesem Zusammenhang sind vier Grundvoraussetzungen für den effizienten Einsatz von Erfogshonoraren zu nennen 46. Dazu gehören (1) die objektive Meßbarkeit der Zieerreichung, (2) die Verhinderung von Ziekonfikten, (3) 35 Schmidt führt aus, daß Retainer in den USA bisher von den Kienten eher abgeehnt wurden. Trotzdem erfreut sich diese Pricing-Methode mitterweie stärkerer Akzeptanz. Schmidt, S.: Pricing and Biing Techniques, a.a.o., S. 11A8. 36 Sicherich ist für einige Mandanten, die auf die Beratung durch einen bestimmten Anwat oder eine bestimmte Kanzei festgeegt sind, wichtig und geichzeitig wertvo zu wissen, daß der speziee Berater im Bedarfsfa ihnen auch tatsächich zur Verfügung steht (und nicht etwa der Konkurrenz). 37 Die Reaktion einiger großer Unternehmen bestand darin, daß die einst oyaen Kienten ihre angjährigen Beziehungen mit Anwatskanzeien beendeten und eigene Rechtsabteiungen verstärkten, von denen man erwartete, sie könnten Standardprozesse effizienter verrichten. McRae, J.W.: The Law Firm of the Future. Law Practice Management, Vo. 22 (1996), October, S ; In deutschen Unternehmen wird derzeit diskutiert, ob und wann es sich ohnt, Rechtsberatung outzusource: dazu Maarkey, W.: Outsourcing der rechtichen Beratung. Bick durch die Wirtschaft am Ein erfogreiches Outsourcing fordert von der Seite der externen Anwäte ein quaifiziertes und auf den individueen Bedarf des Unternehmens ausgerichtetes Leistungsangebot. 38 Mündiche Auskunft vom durch Mrs. Say Schmidt, Präsidentin von Schmidt Marketing, einer in Minnesota ansässigen Beratungsfirma, die ausschießich auf Anwatskanzeien ausgerichtet ist. 39 Zur Bedeutung der Kientenbindung für den wirtschaftichen Erfog der Rechtsanwatskanzei vg Krämer, A., Mauer, R.: Die strategische Bedeutung der Kientenzufriedenheit für den Rechtsanwat. BRAK-Mitt. 1/96, S Beispiesweise beträgt das eingesetzte Stundenhonorar 400 DM bis zu einer Gesamtstundenzah von 200, ab der 201. Stunde beäuft sich das Honorar dann auf 300 DM. Dieses Mode wird in der Praxis häufig von Energieunternehmen reaisiert. 41 Teube, J.: Gebührenmanagement in der Anwatskanzei. Neuwied 1996, S. 74; Hansens, a.a.o., 3 Rndnr Undritz, S.H.: Anwatsgebühren Tradition und Wettbewerb. Schriftenreihe des Instituts für Anwatsrecht, Bonn 1994, S. 132 ff. 43 Dabei insbesondere bei Anwäten, die sich auf die Durchsetzung privater Schadensersatzansprüche speziaisiert haben. Bei einem positiven Ausgang des Verfahrens beanspruchen die Rechtsvertreter dann zwischen 30 und 50 % der zuerkannten Schadensersatzsumme. 44 S.a. Zuck, R., a.a.o., S Vg. Hierzu vor aem zwei aktuee Beiträge: Undritz, S.-H., a.a.o. Michaski, L., Römermann, V., a.a.o. 46 Agemein für den Beratungssktor dargestet bei Larew, J., Deprosse, H.: Erfogshonorare für Berater? Harvard Business Manager, Heft 1/1997, S Wie im Bereich der Rechtsberatung beziehen auch im verwandten Bereich der Unternehmensberatung die meisten Berater eine abehnende Hatung gegenüber dem Erfogshonorar. Vg dazu auch BDU (Hrsg.): Erfogreiche Zusammenarbeit mit Unternehmensberatern. Bonn 1992, S. 11: Erfogshonorare oder gar Erfogsprovisionen sind bei seriösen Beratern durchaus unübich. Es handet sich hier oft um Lockvoge-Angebote oder der vermeintiche Berater möchte sich auf geschickte Weise zum nichthaftenden Mitgeseschafter des Unternehmens machen.

20 AnwB 6/ Aufsätze die Zieerreichung im Einfußbereich des Anwats und (4) die Abgrenzbarkeit des vom Anwat geeisteten Beitrags von externen Einfüssen. Insgesamt wird deutich, daß es sich beim Erfogshonorar offensichtich um eine unsichere und umstrittene Pricing-Methode handet. Aus den USA ist außerdem bekannt, daß Anwäte eher mit unzuässigen Methoden arbeiten, wenn ein Erfogshonorar vereinbart worden ist. 47 (4) Gemischte Gebührensysteme Neben der Verwendung der bisher aufgezeigten Preisberechnungsmethoden sind grundsätzich eine Viezah von Mögichkeiten denkbar, bei denen eine Kombination von verschiedenen Pricing-Ansätzen erfogt. Dazu nur einige Beispiee: 9 Kombination von Festbetrag und Stundensatz: Denkbar ist beispiesweise ein Vertrag, bei dem eine Kanzei sich gegen Zahung von 5000 DM bereit erkärt, einen Mandanten zu beraten, wobei die einzenen anfaenden Stunden mit einem reativ niedrigen Stundensatz berechnet werden (vg. dazu Abb. 4 Fa D). Für die Anwatskanzei besteht dabei der Vortei, daß sich Liquiditätsschwankungen ausgeichen assen. Schießich fät die Zahung der Grundgebühr unabhängig davon an, ob eine Leistung erbracht wird oder nicht. Es ist eicht ersichtich, daß diese Vorgehensweise besonders hohe Anforderungen an die Vertragsgestatung zwischen Anwat und Mandant stet 48. In anderen Wirtschaftsbereichen sind Systeme, die eine fixe und variabe Komponente verbinden recht häufig anzutreffen. As Beispie seien nur Mietwagen (Tagesmietpreis pus Preis je gefahrene km) oder Teefonnutzung (Grundgebühr pus Gebühr je Einheit) zu nennen. 9 Bocktarif. Dieser iegt vor, wenn der Kunde unter verschiedenen zweiteiigen Tarifen wähen kann. Dies wird in der Rechtsberatung häufiger angewandt as der vorherige Fa. Der Mandant hat beispiesweise die Wah, entweder einen reativ hohen Stundensatz zu bezahen (z.b. 500 DM) oder aternativ eine Vereinbarung einzugehen, bei der eine Kombination aus Fixbetrag (z. B DM pro Jahr) und variaber Komponente (z. B. reduzierter Stundensatz von 200 DM) besteht Kombination eines Stundenhonorars mit einem Erfogsbonus. In diesem Fa muß die Anwatskanzei i.d.r. einen Rabatt bei dem Stundensatz geben. Dieser wird aber durch den Bonus kompensiert, der im Fae einer erfogreichen Beratung gezaht wird. Abb. 4 Wirkung unterschiedicher Preisgestatungsmethoden 47 Schonbrun, a.a.o., S Fät der Stundensatz zu niedrig und die Basisgebür zu hoch aus, besteht für den Mandanten ein zu großer Anreiz, die Kanzei auch in beangosen Fragen zu kontaktieren, deren Lösung im Normafa as zu aufwendig gesehen würde. Auf der anderen Seite hat der Mandant wenig Nutzen, wenn sowoh die Basisgeühr as auch der Stundensatz zu hoch ausfaen. 49 Ein einprägsames Beispie für diese Methode ist die Bahncard. Sie koste bei Einführung 220 DM für Fahrer der 2. Kasse und beinhatet die Habierung des Fahrpreises. Während diese besonders für Vienutzer ukrativ ist, können Wenigfahrer auf die Bahncard verzichten und den normaen Tarif bezahen. Vg. dazu insbesondere Simon, H., Tacke, G.: Mit nichtinearer Preisbidung zu höherem Gewinn. Harvard Business Manager, Heft 4/1992, S. 56 ff.