11/2000. November. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag. Aus dem Inhalt

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1 DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Aufsätze Rechtiche Grenzen von Beratertätigkeit im Sport (Buchberger) 637 Steueroptimierung nach der Steuerreform (Fore) 648 Mediation im Unternehmen (Ponschab / Dendorfer) 650 Reform der Zivigerichtsbarkeit (Kornbum) 654 Aus der Arbeit des DAV Fragebogen des DAV zur Fachanwatschaft 671 Anwäte gegen Justizreform 672 Neue Arbeitsgemeinschaften im DAV 673 Mitteiungen Fernabsatzgesetz und BGB-Änderungen 682 Rechtsprechung LG Berin: Unzuässige Quaitätswerbung auf Hompage 688 AGH NRW: Verwendung der Bezeichnung Mediator 693 OLG Hamm: Gebühren für Anwat as Zeugenbeistand /2000 November DeutscherAnwatVerag

2 II Rechtsprechung Berufsrecht BGH, Besch. v AnwZ (B) 9/99 BRAO 7 Nr. 8 Zur Unvereinbarkeit einer Tätigkeit as juristische Geschäftsführerin einer Landesärztekammer mit dem Anwatsberuf. S. 687 LG Berin, Urt. v o.496/99 BRAO 43 b; UWG 1 Unzuässige Quaitätswerbung betreibt ein Rechtsanwat, der auf seiner Internet-Homepage im geschäftichen Verkehr und zu Wettbewerbszwekken mit den Aussagen wirbt: Doch es ist ein ungeschriebenes Gesetz dieser Kanzei, Sie von Anfang an darauf hinzuweisen, wenn Sie für Ihr Aniegen hier nur den zweitbesten Anwat vor Ort gefunden haben. und Fairness, Zuverässigkeit und Spitzenquaität treffen Sie hier an. (LS der Redaktion) S. 688 BGH, Besch. v AnwZ (B) 33/99 BRAO 43 c; FAO 3 1. Stet ein Rechtsanwat den Antrag, ihm die Befugnis zu erteien, eine Fachanwatsbezeichnung zu führen, bevor er drei Jahre ununterbrochen as Rechtsanwat zugeassen und tätig gewesen ist, ist die Kammer in der Rege befugt, soange die Dreijahresfrist nicht erfüt ist, das Gesuch ohne weiteres zurückzuweisen. 2. Erfüt der Rechtsanwat die Voraussetzungen einer ununterbrochenen dreijährigen Zuassung und Berufstätigkeit erst nach Antragsteung, darf die Rechtsanwatskammer von diesem Zeitpunkt an das Gesuch nicht mehr aein wegen eines Verstoßes gegen 3 FAO abehnen; sie kann es jedoch verfahrensmäßig so behanden, as wäre es erst zu einem Zeitpunkt eingereicht worden, zu dem der Bewerber bereits drei Jahre ununterbrochen as Rechtsanwat gearbeitet hatte. S. 688 BGH, Urt. v IX ZR 354/98 BRAO 51 a. F., 51 b n. F. 1. Die sekundäre Hinweispficht des Rechtsanwats, der sich gegenüber dem Mandanten mögicherweise schadensersatzpfichtig gemacht hat, hat sich zumindest in agemeiner Form auf die kurze Verjährung des 51 BRAO a. F. ( 51 b BRAO n. F.) zu erstrecken. 2. Der Umstand aein, dass der Mandant den Rechtsanwat um Verzicht auf die Einrede der Verjährung bittet, ässt nicht den Schuss zu, der Mandant brauche über die kurze Verjährungsfrist des 51 BRAO a. F. ( 51 b BRAO n. F.) nicht beehrt zu werden. S. 690 BGH, Besch. v AnwZ (B) 44/99 RAG-DDR 4; BRAO 4 Wer nicht vor dem ein rechtswissenschaftiches Studium in der DDR aufgenommen hat, kann sebst dann nur unter den in 4 BRAO normierten Voraussetzungen zur Rechtsanwatschaft zugeassen werden, wenn er später eine auf ein Datum vor dem Stichtag rückdatierte Immatrikuationsbescheinigung erhaten und sodann den akademischen Grad des Dipom-Juristen erangt hat. S. 691 BGH, Besch. v NotZ 9/99 BNotO 93; NdsWappenG Zur Verwendung des Landeswappen auf Briefbögen durch die niedersächsischen Anwatsnotare. S. 691 OVG NRW, Urt. v A 3379/97 WPO 47 Auswärtige Büros eines vereidigten Buchprüfers und Steuerberaters, in denen ausschießich steuerberatende Tätigkeiten ausgeführt werden, sind keine Zweigniederassungen im Sinne der Wirtschaftsprüferordnung. S. 692 AGH NRW, Besch. v ZU 50/99 BRAO 43b;BerufsO 6ff. Dem Rechtsanwat ist es gestattet, die Bezeichnung Mediator jedenfas dann zu führen, wenn dieser Benennung eine quaifizierte Ausbidung zugrunde iegt. (LS der Redaktion) S. 693 Gebührenrecht OLG Zweibrücken, Besch. v W 13/98 BRAGO 6 Abs. 1 S. 1 Bei der Verfogung von Unterassungsansprüchen gegen mehrere Streitgenossen iegt auch dann nicht dersebe Gegenstand im Sinne von 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO vor, wenn gegen die Streitgenossen Verbote geichen Inhats erstrebt werden. (LS der Redaktion) S. 695 LAG Scheswig-Hostein, Besch. v Ta 68/00 BRAGO 8 Abs. 2 Der Wert nach 8 Abs. 2 BRAGO ist ein Regewert. Dabei sind die Umstände des Einzefaes zu berücksichtigen, insbesondere Umfang, Schwierigkeit und Dauer des Verfahrens, die objektiv zu beurteiende Bedeutung der Angeegenheit, der Arbeitsaufwand des Rechtsanwats und die Leistungsfähigkeit des Auftraggebers. Auf etwaige wirtschaftiche Auswirkungen auf das Unternehmen und/oder die Arbeitnehmer kommt es nicht an. S. 695 LAG Sachsen-Anhat, Besch. v Ta 9/00 BRAGO 23 Abs. 1; BGB 779 Lässt sich in einem Arbeitsgerichtverfahren eine Prozesspartei dazu herbei, den Streitgegenstand durch einen Vergeich zu regen, so iegt in diesem prozessuaen Verhaten ein Nachgeben i. S. v. 779 BGB sebst dann, wenn die Regeung einem voständigen Obsiegen in der Sache entspricht (entgegen LAG Düssedorf MDR 99, 445). S. 696 LG Itzehoe, Besch. v T 109/00 BRAGO 23 Abs. 1, 138 Abs. 3; BGB 779 Ein für den Anfa einer Vergeichsgebühr notwendiger Vergeich i. S. v. 779 BGB kommt auch dann zustande, wenn das Zugeständnis der Schudnerin edigich darin besteht, sich zahungswiig zu zeigen. (LS der Redaktion) S. 696 LAG Rheinand-Pfaz, Besch. v Ta 32/00 BRAGO 23 Abs. 1 S. 3 Im Fae der Beantragung von Prozesskostenhife für nicht anhängige Ansprüche, die vergeichsweise mitgereget werden soen, fät die Vergeichsgebühr nur in Höhe von 10/10 an. (LS der Redaktion) S. 697 OLG München, Besch. v W 1375/00 BRAGO 43 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 31 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 5 S. 2 Die Anrechnung der Widerspruchsgebühr auf die in dem nachfogenden Rechtsstreit entstehende Prozeßgebühr setzt auch einen zeitichen Zusammenhang beider Verfahren voraus. Dieser Zusammenhang besteht nicht mehr, wenn der auf das Mahnverfahren bezogene Auftrag seit mehr as zwei Kaenderjahren eredigt ist (Aufgabe von Senat, JurBüro 1991, 539 = AnwB 1991, 275). S. 698 OVGNRW,Besch.v E299/99 BRAGO 118 Abs Eine Besprechungsgebühr i. S. v. 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO setzt eine Erörterung i. S. d. Austauschs von Informationen und Argumenten voraus, die über die boße Informationsbeschaffung über Stand und Fortgang des Verfahrens hinausgeht. 2. Eine den Anfa einer Anwatsgebühr ausösende Beweisaufnahme im Sinnevon 118Abs.1Nr.3BRAGOiegtvor,wennesderBehördedarum geht, sich von der Wahrheit oder Unwahrheit bestimmter Tatsachen zu überzeugen. Dies setzt voraus, dass die Tatsache, deren Wahrheit oder Unwahrheit durch Beweisaufnahme gekärt werden so, strittig ist; zudem muss sie entscheidungserhebich sein und die Behörde muss mit der Beweisaufnahme die Absicht verfogen, die umstrittene, entscheidungserhebiche Tatsache in einem zuässigen Beweisaufnahmeverfahren auch wirkich zu kären. S. 698 OLG Hamm, Besch. v Ws 25/2000 StPO 68 b; BRAGO 95, 83 ff. 1. Auch nach Einfügung des 68 b StPO ist die Gebühr für die Tätigkeit des einem Zeugen beigeordneten anwatichen Zeugenbeistandes im Gesetz nicht ausdrückich gereget. Die Gebühren bestimmen sich weiterhin in anaoger Anwendung des 95 Habs. 2 BRAGO. 2. Zur Berechnung der Gebühren für die Teinahme des Zeugenbeistandes in der Hauptverhandung. S. 699

3 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 50 November 2000 b 11/2000 Inhatsverzeichnis Aufsätze 637 Rechtiche Grenzen von Beratertätigkeiten im Sport Von Rechtsanwat Dr. Markus Buchberger, Dortmund 642 Gebührenzahungen von Mandanten aus rechtswidrigen Vermögenswerten im Sinne des 261 StGB (sogenannte Gedwäsche) Ein potentiees Risiko für jeden Rechtsanwat? Von Rechtsanwat und Fachanwat für Strafrecht Heinrich Götz, Nürtingen und Assessor jur. Georg Windhoz, z. Zt. Amsterdam 648 Steueroptimierung nach der Steuerreform/ Personengeseschaft oder Börsengang Von Rechtsanwat und Steuerberater Dr. Ingo Fore, Dortmund 650 Mediation im Unternehmen Von Rechtsanwat Dr. Reiner Ponschab, München und Rechtsanwätin Dr. Renate Dendorfer, LL.M. 654 Für eine grundegende Reform der Zivigerichtsbarkeit Von Prof. Dr. Udo Kornbum, Universität Stuttgart 658 Das Genehmigungsverfahrensbescheunigungsgesetz Von Rechtsanwat und Fachanwat für Verwatungsrecht Dr. Reinhard Sparwasser, Freiburg Gastkommentar 668 Ged stinkt nicht Von Stefan Geiger, Stuttgarter Zeitung Meinung & Kritik 669 Justizreform Gefahr oder Chance? Von Rechtsanwat Dr. Jürgen Chemnitz, Pinneberg Justizreform Gefahr oder Chance? Von Rechtsanwat Kaus Winker, Kenzingen Buchhinweis: Beck sches Notarhandbuch 3. Aufage (Hamacher) Aus der Arbeit des DAV 670 DAV-Intern: Deutscher Anwatverein baut in Berin Unabhängige Projektcontroer beaufsichtigen den Bau Von Marc Dugge 671 Fragebogen des DAV zur Fachanwatschaft 672 Justizreform: Anwäte weiter entschieden gegen diese Justizreform Von Rechtsanwat Swen Waentowski, Bonn Deutsche Anwatauskunft: Im Test erfogreich Von Rechtsanwat Swen Waentowski, Bonn 673 Neue Arbeitsgemeinschaften: AG Ausänder- und Asyrecht Von Rechtsanwätin Stefanie Brettin, Bonn AG Anwatsmanagement Von Rechtsanwat Dr. Benno Heussen, München 674 AG Anwatsnotariat: Herbsttagung 2000 Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön 675 AG der Fachanwäte für Arbeitsrecht im DAV: 40. Tagung, Stuttgart Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön Personaien: Auszeichnung von Anwäten Europa 676 Europaweite Zuassung von Inkassobüros zum Mahnverfahren abgewehrt Von Rechtsanwat Andreas Kein, LL.M., Bonn und Rechtsanwat Thomas Zerdick, LL.M., Brüsse AIJA 38. Jahreskongress in Hesinki Von Rechtsanwat Andreas Kein, LL.M., Bonn 677 Dänemark A Tax Heaven? Von Rechtsanwätin Susanne Beck-Niesen, Hamburg Mitteiungen 678 Gosse: Die Abmahnwee rot Von Rechtsanwat Niko Härtung, Berin 679 Ausand: Exotisches aus Frankreich Zum Erscheinen der 4. Aufage von Raymond Martins Deontoogie de Avocat Von Prof. Dr. Peter Schosser, München 681 Universität Leipzig: Schiedsgericht Von Wiss. Mitarbeiter Hom Anders und stud. jur. Kai Schmidt, Leipzig 682 Verkehrsrecht: Änderungen der DAV-Reguierungsempfehungen Von Rechtsanwätin Stefanie Brettin, Bonn Verbraucherrecht: Die Änderungen des BGB im Zuge der Einführung des Fernabsatzgesetzes Von Regierungsrat Thorsten Vehsage, Hamburg 684 Haftpfichtfragen: Unzutreffende Parteibezeichnungen Haftungsrisiken und Rettungsmögichkeiten Von Assessorin Simone Wehrberger Aianz Versicherungs-AG, München 686 Juristenausbidung: Reform der Juristenausbidung überfäig Rechtsprechung (Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 687 Berufsrecht 695 Gebührenrecht 700 Umzugshinweis für die AnwB-Schrifteitung Impressum Auf dem Umschag DAV-Informationen Internet-Aktue DAV-Service Seite IV, VI, VIII Seite XXIV Seite XXVIII Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

4 IV 4 In diesem Heft: Lesen Sie in diesem Heft aus der Arbeit des DAVauf Seite 670 bis 675: DAV-Haus in Berin: Bericht des Projektcontroers / Fragebogen zur Fachanwatschaft / Justizreform / Deutsche Anwatauskunft / Neue Arbeitsgemeinschaften: AG Ausänder- u. Asyrecht; AG Anwatsmanagement / AG Anwatsnotariat / AG Fachanwäte für Arbeitsrecht / Auszeichnung von Rechtsanwäten Gebührenrecht in AGS Nr. 11/2000* 9 Madert: Die Anwendung des 84 Abs. 2 BRAGO in Straf- und Bußgedverfahren 9 OLG Kön: Gebührenforderung des Steuerberaters ohne unterzeichnete Rechnung 9 BVerwG: Zur Notwendigkeit der Beiziehung eines Bevomächtigten in Vermögensrechtssachen 9 LSG: Krankenhausbehandungskosten Gegenstandswert Rahmengebühr * Anwatsgebühren spezia (AGS) erscheint monatich auf 20 Seiten im Deutschen Anwatverag und wird hrsg. von RA Madert in Verbindung mit dem Gebührenrechtsausschuss des Deutschen Anwatvereins unter ständiger Mitarbeit von RA Dr. Chemnitz und VRiKG a. D. von Eicken und der Schrifteitung des Anwatsbattes. Nähere Informationen und ein Probeabonnement erhaten Sie vom Deutschen Anwatverag in Bonn, Wachsbeiche 7, Te / DAV-Service Neuer Kooperationspartner des DAV Mit der BKK-Betriebskrankenkasse für steuerberatende und juristische Berufe ist der DAV zusammen mit dem Deutschen Steuerberaterverband eine neue Kooperation eingegangen. Diese Krankenkasse richtet sich vor aem an die Mitarbeiter der Anwatskanzeien. Im Vergeich zu anderen gesetzichen Krankenkassen bietet sie den Vortei eines äußerst günstigen Beitragssatzes von 11,9 %. Dieser günstige Beitragssatz könnte bei einem Wechse der Mitarbeiter zur BKK zu einer Senkung der Soziaabgaben in der Kanzei führen, und zwar sowoh bei dem Arbeitgeber as auch bei den Mitarbeitern. Bei der Wah dieses Kooperationspartners kam es darauf an, einen eistungsfähigen, bundesweit tätigen Kooperationspartner zu finden, der in der Lage ist, auch eine größere Zah von Neuanmedungen in angemessener und sachgerechter zu bedienen, bei dem eine dauerhafte Beitragsstabiität gewähreistet ist, soweit man dies überhaupt voraussehen kann, und dessen Diensteistungsangebot überzeugt, denn ein niedriger Beitragssatz aein ist nicht aes. Der DAV ist davon überzeugt, dass mit dieser Betriebskrankenkasse ein Partner gefunden wurde, der ae Anforderungen, die wir gestet haben, erfüt und darüber hinaus uns in den Verwatungsgremien Einfuss und Gestatungsmögichkeiten einräumt, soweit dies einer Betriebskrankenkasse as gesetzicher Krankenkasse mögich ist. (Fortsetzung auf Seite VI) Im nächsten Heft u. a.: 9 Universitätsausbidung des Juristen 9 Internationae Anwatschaft DETEKTEI & AUSKUNFTEI EVA SIPPEL Hamburg Bauernrosenweg Te. 040/ Fax 040/ bekannt durch Presse, Funk, Fernsehen u. gute Arbeit. Seit Jahren unentbehriche Hefer für viee Anwäte im In- und Ausand. Anschriften, Arbeitgeber und Ermittung von Pfändungsmögichkeiten für pauscha 80, DM zzg. MWSt. aerorts. Beobachtungen in Ehe- und Strafsachen. Kostenose Beratung. Schreiben Sie uns unverbindich oder rufen Sie an.

5 VI 4 (Fortsetzung von Seite IV) Der DAV hat die Mitgieder der örtichen Anwatvereine Anfang September angeschrieben und auf diesen neuen Kooperationspartner hingewiesen. Dies war notwendig, da die Kündigungsfrist eines Kaenderjahres der 30. September 2000 war. Die Rückmedungen zeigen, dass offensichtich eine überwätigende Zah von Koeginnen und Koegen das Angebot so interessant fanden, dass sie weiteres Informationsmateria abgefordert haben. Die Betriebskrankenkasse sebst spricht von einem Ansturm. Normaerweise gibt es bei einem sochen Direktmaiing einen Rückauf von 2 bis 3%. Am ersten Tag des Maiings gab es bereits einen Rückauf von 2%, insgesamt ist ein Rückauf von 4,5% zu verzeichnen. Daneben aufen mitterweie auch viee Anträge tagtägich parae ein. Dem DAV ging es darum, die Koeginnen und Koegen für ihre Mitarbeiter auf eine kostengünstige Versicherungsmögichkeit hinzuweisen. Ausführiches Informationsmateria für Sie und Ihre Mitarbeiter kann über die Hotine 01802/ (0,12 DM pro Anruf) oder unter der FAX-Nr / angefordert werden. Hüfskasse Deutscher Rechtsanwäte Aufruf zur Weihnachtsspende 2000 Sehr geehrte Frau Koegin, sehr geehrter Herr Koege, im Namen der im Jahr 1999 aus dem Spendenaufkommen bedachten Koeginnen, Koegen und deren Famiien danken wir Ihnen sehr herzich! Mit Ihrem Spendenbeitrag haben Sie es ermögicht, daß die Hüfskasse Deutscher Rechtsanwäte im vergangenen Jahr gerade diesem wirtschaftich benachteiigtem Personenkreis wieder eine große Freude bereiten konnte. Die erfogreiche Bianz: An 420 Unterstützte in 26 Kammerbezirken wurde ein Betrag von insgesamt DM ausgekehrt. Hierin enthaten sind die Kosten für die Gutscheine, mit denen wir 89 Kindern die Bücherwünsche zum Fest erfüten. Auch wenn Sie in der Vorweihnachtszeit viee Bittbriefe erhaten werden, hoffen wir auf Ihre Unterstützung unserer Aktion zugunsten von aten, kranken oder sonst unverschudet in Not geratenen Koeginnen, Koegen und deren Angehörigen und bitten Sie: Hefen Sie zu Weihnachten 2000 mit Ihrer Spende! Sie können sicher sein, daß Ihre Spende große Freude und Dankbarkeit ausöst, zuma Ihre Zuwendung in erster Linie as ein Zeichen der Soidarität verstanden wird. Jede Spende ist steuerabzugsfähig. Wenn Sie einen Betrag für einen wirkich guten Zweck ganz geich in wecher Höhe zur Verfügung steen woen, überweisen Sie ihn bitte auf eines der unten aufgeführten Konten. Geben Sie Ihre Anschrift bitte deutich und voständig an. Eine steuerabzugsfähige Bestätigung geht Ihnen unverzügich zu. Abschießend noch eine Bitte: Sote Ihnen im Koegenkreis ein Notfa bekannt sein, informieren Sie uns. Wir hefen gern! Hüfskasse Deutscher Rechtsanwäte, KI. Johannisstr. 6/V, Hamburg, Teefon: 040/ , Teefax: 040/ , Konten: Deutsche Bank Hamburg (BLZ ), Postbank Hamburg (BLZ ) (Fortsetzung auf Seite VIII)

6 VIII 4 (Fortsetzung von Seite VI) DAV-Pressemitteiungen EU-Gedwäscherichtinie verstößt gegen rechtsstaatiche Prinzipien Der Änderungsvorschag zur 2. Gedwäscherichtinie der französischen Ratspräsidentschaft egt der Anwatschaft bei der Ausübung bestimmter Tätigkeiten eine Verdachtsmedepficht auf. Demnach müssen Anwäte im Rahmen einer Rechtsberatung Medung machen, wenn sie den Verdacht hegen, dass ein Mandant in kriminee Angeegenheiten verstrickt ist, die eine iegae Gedwäsche sein könnte. Dabei darf der Mandant von dieser Medung nicht informiert werden. Nach Ansicht des Deutschen Anwatvereins (DAV) ist diese Ausdehnung des Getungsbereichs der Gedwäscherichtinie nicht erforderich, da die Anwäte bereits nach getendem Recht bei einer Mitwirkung an organisierten Verbrechen strafrechtichen Sanktionen unteriegen. Darüber hinaus zeige die Kommission eine bestürzende Geringschätzung für das Recht eines jeden Bürgers auf Beratung durch einen absout verschwiegenen Anwat. Zu den Prinzipien eines Rechtsstaates gehört es auch, dass der Bürger ein Recht auf eine vertrauiche Kommunikation mit seinem Anwat hat. Durch die voriegenden Panungen wird dieses ausgehöt. Nicht nur die gerichtiche Vertretung, sondern auch die außergerichtiche Rechtsberatung muss von der Verdachtsmedepficht ausgenommen werden, so Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Präsident des DAV, in Berin. Der Anwat as Spitze der Obrigkeit gehöre zum Instrumentarium von Poizeistaat und Totaitarismus und sei einer Europäischen Union unwürdig, die gerade dabei sei, ihr Bekenntnis zu einer rechtsstaatich verfassten Gemeinschaft in einer Grundrechtecharta zu dokumentieren. Weiter weist der DAV darauf hin, dass Anwäte bei einer Mitwirkung an organisiertem Verbrechen nicht nur strafrechtiche Sanktionen treffen, sondern auch dem anwatichen Berufsrecht, das Sanktionen bis hin zum Ausschuss aus der Anwatschaft und somit dem Wegfa der Existenzgrundage vorsieht, unteriegt. Die Präsidenten des Deutschen Anwatvereins und der Bundesrechtsanwatskammer haben in einem gemeinsamen Schreiben an die Ständigen Vertreter der Mitgiedsstaaten bei der Europäischen Kommission die Forderung erhoben, dass anwatiche Tätigkeit nicht einer Medepficht unteriegen darf. (Pressemitt. 19/00 vom ) Veranstatungen im Inand Deutsche Anwatakademie Seminare Nov./Dez Beendigung und Abwickung des Mietverhätnisses RiAG Gesenkirchen-Buer Dr. Franke 25. November 2000 in Hannover Seminar R Praxis Versicherungsrecht RA Dr. van Bühren 25. November 2000 in Bochum Seminar R Unterhat, Atersversorgung und Soziaversicherung bei Scheidung RA, FA f. FamR Cavada Rain, FAin f. SozR Wyrwa 1. Dezember 2000 in Bonn Seminar R Taktik des Ziviprozesses RA, FA f. SteuR Lausmann Dezember 2000 in Hamburg Seminar: R x 1 das neuen Insovenzrechts RA Runke 2. Dezember 2000 in Berin Seminar R Soziarechtiche Fogen von Trennung und Scheidung RA, FA f. SozR Dr. Conradis 8. Dezember 2000 in München Seminar R Anmedung und Info: Deutsche Anwatakademie, Littenstr. 48, Berin, Teefon: 030/ , Fax: 030/ Universität zu Kön Institut für Anwatsrecht Ringvoresung Einführung in den Anwatsberuf Im Wintersemester 2000/2001 bieten Prof. Dr. Barbara Grunewad und Prof. Dr. Martin Hensser, Direktoren des Instituts für Anwatsrecht an der Universität zu Kön, im Rahmen der Ringvoresung Einführung in den Anwatsberuf erneut sechs Vortragsveranstatungen an: 9 Prof. Dr. Barbara Grunewad (Geschäftsführende Direktorin des Instituts für Anwatrecht), Rechtsberatung über Teefonhotines ( ) 9 RA Thomas Zerdick LL.M. (Geschäftsführer des Deutschen Anwatvereins), Berufschancen für Nachwuchsjuristen in Europa ( ) 9 Notar a.d. Dr. Timm Starke, Dr. Katja Mihm (Geschäftsführer der Bundesnotarkammer), Der Anwatsnotar eine Person, zwei Berufe ( ) 9 RA Dr. Michae Streck (Präsident des Deutschen Anwatvereins), Das moderne Anwatsbid ( ) 9 RA Dr. Detef Grimm (Gaedertz Rechtsanwäte, Kön), Der arbeitsrechtich speziaisierte Rechtsanwat ( ). Die Veranstatungen finden dienstags von Uhr im Neuen Senatssaa der Universität zu Kön, Hauptgebäude, Abertus-Magnus-Patz, Kön statt. Die Teinahme ist kostenos, eine Anmedung nicht erforderich. Die Vortragsreihe wird im Sommersemester 2001, verzahnt mit der von Prof. Dr. Martin Hensser angebotenen öffentichen Voresung Einführung in den Anwatsberuf, fortgesetzt. Namhafte Referenten aus der Anwatschaft werden voraussichtich zu den Themen Der Rechtsanwat as Strafverteidiger, Der Rechtsanwat as Insovenzverwater, Berufsstart Wie bewerbe ich mich richtig?, Anwatiche Tätigkeit im internationaen Beratungsmarkt, Die soziae Lage der Anwatschaft und Unternehmensjurist aktuee Fragen der Syndikusanwatschaft vortragen. Nähere Informationen: jur-fak/instawr/awrframeset.htm (Veranstatungen) oder unter Teefon 0221/

7 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 50 November 2000 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Rechtiche Grenzen von Beratertätigkeiten im Sport Rechtsanwat Dr. Markus Buchberger, Dortmund * I. Einführung Viee fühen sich berufen, nur wenige werden auserwäht. Dieser Eineitungssatz charakterisiert die aktuee Situation der Anwatschaft in einem Rechtsbereich, der durch die nicht mehr zu übersehende Kommerziaisierung des Sports in ihr Bickfed gerückt ist: Die Beratung von Leistungssportem. Während in der Vergangenheit nur eine geringe Anzah erfogreicher Einzesporter aus schon damas ukrativen Einzesportarten z. B. Boxen, Tennis, Autorennen und eine noch geringere Anzah von Mannschaftssportern (in Deutschand: Fussbaern) sich in geschäftichen Angeegenheiten von einem ständigen Berater bzw. Manager vertreten ieß, geht ein immer größer werdender Antei professione agierender Atheten dazu über, sich schon zu Beginn der Karriere in feste Beratungsverhätnisse zu begeben 1. In Anspruch genommen werden dabei Einzepersonen, die sebst einma erfogreiche Sporter waren und nun as Manager eine zweite Karriere anstreben oder Agenturen, die sich teiweise wetweit auf die Betreuung taentierter und/oder erfogreicher Sporter speziaisiert haben. Da zu den wesentichen Aufgaben des Beraters eines Sporters die Vermittung, das Aushanden und die Beratung beim Abschuss von Arbeits-, Sponsoren- und Wettkampfverträgen gehören soen, überrascht es auf den ersten Bick, dass kaum einer der öffentich agierenden Sportervertreter über die Zuassung as Rechtsanwat verfügt. Eine Erkärung für die fehende Inanspruchnahme der Anwatschaft könnte sich aus der Umschreibung der Anforderungen an den Sporterberater ergeben, wie sie ein itaienischer Sportrechtskoege anässich der etztjährigen Jahrestagung der Internationa Sport Lawyers Association (ISLA) 2 gab. Dieser meinte sinngemäß, der ideae Berater sei Rechtsbeistand, Arbeitsvermitter, Vermögensberater, Versicherungsagent sowie Dometscher, Lebensberater, bester Freund, Taufpate der Kinder und azeitbereiter Chauffeur des Sporters in einer Person. In der Tat: Die Aufgaben an einen seriösen Berater sind sehr viefätig und stark vom persönichen Umgang mit den Kienten geprägt und ihre erfogreiche Bewätigung ist von bestehenden und zu pfegenden Kontakten zu Vereinsvertretern und Geschäftspartnern abhängig. Anforderungen, die der nicht auf diese Tätigkeit speziaisierte Anwat bereits aus zeitichen Gründen kaum erfüen können wird und oftmas angesichts eines übicherweise vorhandenen Mandantenstamms woh auch nicht erfüen möchte. Fragich ist aber, ob ein nicht as Rechtsanwat zugeassener Sporterberater sich noch rechtmäßig verhät, wenn er Sportern nicht nur Verträge vermittet, sondern deren Inhat auch für Sporter aushandet. Aus der Beantwortung dieser Fragesteung könnte sich ein weiterer Grund für die Abstinenz der deutschen Anwatschaft bei der Beratung von Sportern ergeben: Lägen in der Übernahme bestimmter Aufgaben durch den Berater ohne Anwatszuassung nämich Verstöße gegen das deutsche Rechtsberatungsgesetz, hätte die Anwatschaft das ihr durch dieses Gesetz zugewiesene Mandat zur Besorgung fremder Rechtsangeegenheiten, einschießich der Rechtsberatung 3 anders as in anderen Lebensbereichen 4 im Sport (bisher) nicht wahrgenommen. II. Das Fahrian-Verfahren aus dem Jahre 1996 Erste Ansätze zur Kärung der Frage, ob bestimmte Bereiche bei der Beratung von Sportern in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes faen und damit i. d. R. Rechtsanwäten vorbehaten beiben müssen, ergaben sich im Rahmen des vom Köner Anwatverein im Jah- * Der Verfasser ist in der Kanzei Lange, Müer, Buchberger & Deifuss tätig. Er ist Mitgied der Internationa Sport Lawyers Association (ISLA), des Konstanzer Arbeitskreises für Sportrecht e. V. und der Arbeitsgemeinschaft Sportrecht im DAV. 1 Vg. auch Summerer, in: Fritzweier/Pfister/Summerer, PHBSportR, 2. Tei, Rdnr Aktuee Rechtsfragen der Sportervermittung und des Sporter-Managements, am in Hamburg. 3 Vg. Art. 1 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 3 Nr. 2 RBerG. 4 Vg. u. a. OLG Düssedorf, AnwB 1999, 618 ff. ( Abscheppunternehmen ); OLG Bremen, AnwB 1999, 619 f. ( Unternehmensberater ); OLG Karsruhe, GRUR 1991, 619 ff. ( Erbenermittung ); BVerwG, NJW 1991, 58 f. ( Inkassounternehmen ); BGH, NJW 1974, 1328 ff. ( Vermittungsmaker ); BGH, NJW 1967, 1558 ff. ( Wirtschaftsprüfer ); siehe auch Übersicht bei Rennen/ Caiebe, RBerG, Art. 1 1, Rdnr. 78 ff.

8 638 re 1996 gegen Wofgang Fahrian, einen der Marktführer der im Fußba tätigen und durch den Wetverband FIFA izenzierten Spieervermitter, vor dem Landgericht Kön angestrengten Rechtsstreits. Das Verfahren gegen Fahrian hatte seinen rechtichen Hintergrund im Wettbewerbsrecht. Nach 1 UWG kann derjenige auf Unterassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden, der im geschäftichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Handungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen. Zu derartigen sittenwidrigen Handungen gehört auch die unter Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorgenommene Rechtsberatung 5. Genau dies wurde Fahrian vom Köner Anwatverein vorgeworfen. Stevertretend für die gesamte Anwatschaft vertrat dieser die Auffassung, der erfogreiche Spieerberater verstoße gegen getendes Recht, indem er Fußbaspieer in Vertragsverhandungen vertrete. Das Landgericht Kön schien im Verauf der mündichen Verhandung dieser Ansicht zu fogen 6, sodass ein Urtei drohte, weches jedenfas den deutschen Spieerberatern im Fußba mit einem Schag die Geschäftsgrundage weitgehend entzogen hätte. Woh auch um dies zu vermeiden, schoss Fahrian vor Gericht einen Vergeich mit dem ihn verkagenden Anwatverein. Er gab eine freiwiige Unterassungserkärung ab, nach der er es zu unterassen hat, Lizenzfußbaer gegenüber Fußbavereinen in Verhandungen rechtsgeschäftich zu vertreten, die auf Abschuss von Vorverträgen und Verträgen auch Transfermodaitäten einschießend gerichtet sind 7. Für jeden Verstoß gegen diese Erkärung droht Fahrian seitdem eine Vertragsstrafe i. H. v DM 8. Seit Abschuss des Fahrian-Verfahrens ist es wieder sti um die Frage geworden, ob und inwieweit die Beratung von Leistungssportern einer Hinzuziehung von Rechtsanwäten bedarf. Es ist aber damit zu rechnen, dass zumindest mittefristig erneut ein Rechtsstreit gegen einen Sporterberater geführt wird, in dem es zu einer endgütigen Entscheidung über das Voriegen von Verstössen gegen das Rechtsberatungsgesetz kommen könnte 9. Zu prüfen ist daher, ob und wann Berater im Sport rechtsberatend handen, ob nicht einer der im Rechtsberatungsgesetz enthatenen Ausnahmetatbestände zu ihren Gunsten eingreift und inwieweit eine mögiche Rechtswidrigkeit derartiger Verhatensweisen durch die Hinzuziehung von Rechtsanwäten ausgeschossen werden kann. III. Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes bei der Sporterberatung Das aus dem Jahre 1935 stammende Rechtsberatungsgesetz dient dem Schutz der Agemeinheit und so Rechtssuchende vor ungeeigneten Rechtsberatern schützen 10. Ausserdem so es den Anwatstand vor dem Wettbewerb mit Personen schützen, die weder standes- und gebührenrechtichen noch sonstigen im Interesse der Rechtspfege gesetzten Schranken 11 unteriegen 12. Fragich ist zunächst, ob und in wechen Fäen das Gesetz im Sportberatungsbereich anwendbar ist. AnwB 11/2000 Aufsätze 1. Geschäftsmässige Besorgung fremder Rechtsangeegenheiten i. S. des Art. 1 1 RBerG Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Gesetzes ist zunächst, dass eine Besorgung fremder Rechtsangeegenheiten i. S. des Art. 1 1 Abs. 1 RBerG im Rahmen der Beratung eines Sporters voriegt. Rechtsangeegenheiten sind soche, die entweder der Verwirkichung oder Gestatung eines Rechts dienen 13. Die Rechtsgestatung ziet auf Schaffung oder Veränderung von Vertragsverhätnissen ab 14. Der Abschuss von Arbeits-, Sponsoren- und Wettkampfverträgen stet daher eine Rechtsangeegenheit dar. Auch der Fa, dass der Sporterberater edigich die Verhandungen führt und den Abschuss eines Vertrages vorbereitet und der Spieer sebst den Vertrag unterzeichnet, führt zu keinem anderen Ergebnis, da schon die boße Förderung fremder Rechtsangeegenheiten unter den Tatbestand des Art. 1 1 RBerG fät 15. Die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes wäre ausgeschossen, wenn es sich bei der Tätigkeit der Sporterberater aein um die Besorgung einer von den Rechtsangeegenheiten abzugrenzenden Wirtschaftsangeegenheit handete. Teiweise wird die Abgrenzung der Wirtschafts- von den Rechtsangeegenheiten danach vorgenommen, ob der Handende in erster Linie auf wirtschaftiche oder rechtiche Gestatung abziet 16. Dies zu Grunde geegt, könnte der einen Sporter in Vertragsverhandungen vertretende Berater argumentieren, es gehe bei den zu führenden Verhandungen in erster Linie um die wirtschaftiche Ausgestatung der Verträge. Unterstützt würde dieser Ansatz durch den Umstand, dass etwa bei der Formuierung der Arbeitsverträge von Lizenzfussbaern i. d. R. das vom Deutschen Fussba-Bund (DFB) zur Verfügung gestete Vertragsmuster herangezogen wird. Dieses enthät in der Tat kaum noch rechtichen Gestatungsspieraum, sondern überässt den Verhandungen edigich die Festegung der Vergütung, der Höhe der Vertragsstrafen für Vertragsverstösse und der Laufzeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 17 kommt es aber auf die Frage, worauf die Gestatung des Vertrages abziet, nicht an. Ganz eindeutig egt sieh das Gericht fest, dass vom Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes nur soche Tätigkeiten wirtschafticher Art auszunehmen sind, bei denen sich die mit ihr notwendig verbundene rechtiche Betätigung in jedermann geäufigen Formen abspiet und daher ihrer Art nach wie etwa atägiche Barkaufgeschäfte nicht mehr as Betätigung auf rechtichem Gebiet empfunden wird. Ob die rechtiche Tätigkeit schwieriger oder einfacher Art ist, beibt unberücksichtigt 18. Sebst bei Verwendung von Vertragsmustern wie denen des DFB kann nach der höchstrichterichen Rechtsprechung daher nicht mehr von einer Tätigkeit wirtschafticher Art gesprochen werden, bei der sich der rechtiche Antei in jedermann geäufiger Form abspiet. Viemehr ist auch beim Aushanden und bei der Festegung einer Laufzeitregeung unter Einschuss einer ebenfas im Muster vorgesehenen Optionsregeung eine rechtiche Be- 5 Baumbach/Hefermeh, WettbewerbsR, 1 UWG, Rdnr FAZ vom , Nr. 19, S FAZ vom , Nr. 26, S FAZ vom , Nr. 26, S So auch Schimke, SportR, S BGH, NJW 1967, 1558 (1559); OLG Düssedorf, AnwB 1999, 618 (619); Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 1, Rdnr. 9 m. w. N.; Baumbach/Hefermeh, WettbewerbsR, 1 UWG, Rdnr Etwa dem aus 43b BRAO fogenden Gebot zu rein sachicher Werbung, die ferner das Verbot der Werbung um Einzemandate zu berücksichtigen hat. 12 BGH, NJW 1967,1558 (1559); Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 1, Rdnr. 9 m. w. N.; Baumbach/Hefermeh, WettbewerbsR, 1 UWG, Rdnr BGH, NJW 1967, 1558 (1559); Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 1, Rdnr. 15 m. w. N. 14 Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 1, Rdnr. 15 m. w. N. 15 LG Wupperta, MDR 1969, 572 (573). 16 Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 1, Rdnr. 16 m. w. N. 17 BGH, NJW 1987, 3005; so auch Atenhoff/Busch, RBerG, Art. 1 1, Rdnr BGH, NJW 1987, 3003 (3004); BGHZ 70, 12 (13) m. w. N.

9 AnwB 11/ Aufsätze tätigung anzunehmen, die sich ausserhab der jedermann geäufigen Formen bewegt. Erst recht git dies für die Verhandung von Sponsoren- oder Wettkampfverträgen, bei denen oftmas kompexe Fragen wie die Abtretung von Persönichkeitsrechten zu kären sind. Im übrigen entspricht die Einbeziehung der Beratung beim Aushanden von Arbeits-, Wettkampf- und Sponsorenverträgen in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes der agemeinen Ansicht, dass der Begriff der Rechtsangeegenheit i. S. des Art. 1 1 RBerG mit Bick auf den Schutzzweck des Gesetzes prinzipie weit auszuegen ist 19. Die Besorgung der Rechtsangeegenheiten erfogt in diesen Fäen auch geschäftsmässig, da in aer Rege davon auszugehen ist, dass der Sporterberater beabsichtigt, seine Beratungstätigkeit in geicher Weise zu wiederhoen und dadurch zu einem dauernden und wiederkehrenden Bestandtei seiner Beschäftigung zu machen 20. Somit steht der Arbeit von Sporterberatern, die nicht nur die Kontakte zwischen den Vereinen, Sponsoren und Veranstatern mit den Sportern vermitten, sondern auch die entsprechenden Vertragsverhandungen führen, grundsätzich das Tätigkeitsverbot des Art. 1 1 Abs. 1 RBerG entgegen. Die danach erforderiche Eraubnis zur Besorgung fremder Rechtsangeegenheiten wird nur für gesetzich in Art. 1 1 Abs. 1 S. 2 RBerG festgeegte Teibereiche erteit, die für die Beratung von Sportern nicht reevant sind. Somit ist die Sporterberatung bei Vertragsabschüssen und deren Vorbereitung grundsätzich aein Rechtsanwäten vorbehaten, da diese gemäss Art. 1 3 RBerG nicht von der Eraubnispficht betroffen sind. Hieran ändern im übrigen weder der Erwerb der staatichen Arbeitsvermittungseraubnis gemäss 291 ff. SGB III 21 noch die Inhaberschaft einer durch Sportverbände vergebenen Lizenz wie der FIFA-Spieervermitterizenz 22 durch einen Sporterberater etwas. 2. Ausnahmeregeung des Art. 1 5 Nr. 1 RBerG Einen Rettungsanker für die im Sport ohne Rechtsanwatszuassung handenden Sporterberater könnte aber die Vorschrift des Art. 1 5 Nr. 1 RBerG darsteen 23. Hiernach können rechtiche Angeegenheiten für den Kunden bzw. Kienten (mit-)eredigt werden, wenn diese im unmittebarem Zusammenhang mit einem Geschäft des betroffenen Gewerbebetriebes stehen. Diese Regeung bezweckt, Berufe, die sieh teiweise ohne geichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung nicht sachgerecht ausüben assen, von dem Eraubniszwang des Art. 1 1 RBerG freizusteen 24. a) unmittebarer Zusammenhang i. S. des Art. 1 5 Nr. 1 RBerG Nach seinem Wortaut setzt Art. 1 5 Nr. 1 RBerG einen unmittebaren Zusammenhang zwischen dem Geschäft des Gewerbebetriebes und der zu eredigenden rechtichen Angeegenheit voraus. Der unmittebare Zusammenhang iegt vor, wenn ohne die rechtiche Bearbeitung die eigentiche Aufgabe des Unternehmers nicht sachgemäß zu eredigen wäre 25. Die Sporterberater erhaten Provisionen im Zusammenhang mit dem Abschuss von Arbeits-, Sponsoren- und Wettkampfverträgen regemässig nur dann, wenn ihre Tätigkeit auch tatsächich zum Abschuss eines rechtswirksamen Vertrages geführt hat 26. In diesen Fäen sind sie as sog. Vermittungsmaker i. S. d. 652 Abs. 1 (2. Fa) BGB anzusehen. Legt man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus seiner Entscheidung vom zur Eredigung rechticher Angeegenheiten durch Vermittungsmaker zu Grunde, wäre die Rechtsage eindeutig: Das Aushanden und sogar der Entwurf der auszuhandenden Verträge durch Sporterberater wäre soweit sie as Vermittungsmaker tätig werden ohne weiteres über Art. 1 5 Nr. 1 RBerG zuässig 28. Diese Auffassung wurde damit begründet, dass der Vermittungsmaker sein Ged nur dann verdiene, wenn der Vertragsabschuss auch auf seiner Vermittungstätigkeit beruht. Er habe deshab auch die Aufgabe, mit seinem Auftraggeber as auch mit dem Interessenten mit dem Zie zu verhanden, einen Vertrag zustandezubringen und insbesondere auf den Interessenten einzuwirken, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schiessen. Zwischen der Vermittungstätigkeit und der vorgenommenen Rechtsberatung bestehe daher ohne Zweife ein unmittebarer Zusammenhang 29. Nur hierauf stee Art. 1 5 Nr. 1 RBerG nach seinem Wortaut ab, sodass keine eraubnispfichtige Rechtsberatung voriege. In der Literatur wird das Voriegen des unmittebaren Zusammenhangs bei sochen Beratern, die geichzeitig as Arbeitsvermitter auftreten, teiweise verneint 30. Dabei wird zur Begründung angeführt, die private Arbeitsvermittung beschränke sich auf die Hersteung des Kontakts. Insofern bestehe ein wesenticher Unterschied zur Tätigkeit von Vermittungsmakern i. S. des 652 BGB. Die Vermittung i. S. des 652 BGB umfasse, anders as die Arbeitsvermittung i. S. der 291 ff. SGB III, auch das Führen von Verhandungen. Deshab soen Berater eines Sporters, die sich as Arbeitsvermitter betätigen, sich nicht auf die vorerwähnte Rechtsprechung berufen können. Es handee sich um Tätigkeiten, die nicht in einem derart engen Zusammenhang stehen, dass die Vermittung nicht sinnvo ohne das Führen der Vertragsverhandung durchgeführt werden könnten, sondern um voneinander unabhängige Tätigkeiten 31. Weder staatiche Arbeitsämter noch private Personaberater übernähmen bei ihrer Vermittung auch die Vertragsverhandungen. Dies sei deshab auch bei der Arbeitsvermittung von Berufssportern nicht nötig Vg. Atenhoff/Busch, RBerG, Art. 1 1, Rdnr Vg. Wertenbruch, NJW 1995, 223 (225). 21 Die Arbeitsvermittungseraubnis bezieht sich nur auf das Vermitten von Arbeitsverträgen i. S. d. 291 Abs. 1 SGB III. Hierunter versteht man jede Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhätnissen zusammenzuführen. Eine Arbeitsvermittung iegt bereits dann vor, wenn Verbindungen zu arbeitssuchenden Arbeitnehmern aufgenommen werden und diese Arbeitgebern zur Einsteung vorgeschagen werden. Die Arbeitsvermittungseraubnis stet daher keine Eraubnis zur Besorgung fremder Rechtsangeegenheiten dar, sondern bezieht sich edigich auf reine Vermittertätigkeiten, aso die Hersteung von Kontakten. 22 Die durch den Wetfussbaverband FIFA erteite Spieervermitterizenz kann schon deshab keinen Ersatz für die fehende Eraubnis zur Rechtsberatung darsteen, da sie aein auf Verbandsrecht beruht und staatiches Recht hier: das RBerG vorgeht. Die FIFA-Lizenz ist daher aus rechticher Sicht für Beratungstätigkeiten, weche über das bosse Vermitten hinausgehen wertos. Ihre Bedeutung erschöpft sich angesichts der deutschen Rechtsage primär darin, einen Überbick über den (offizieen) Beratungsmarkt zu iefern. 23 So Löhr, NJW 1995, 2148 (2149). 24 BGHZ 70, 12 (15); BGHZ 102, 128 (132). 25 BGHZ 102, 128 (134) m. w. N. 26 Im Bereich der Arbeitsvermittung egt dies 11 Abs. 2 AVmV ausdrückich für den Fa fest, dass ein Vermitter seine Provision vom vermitteten Berufssporter verangt. 27 BGH, NJW 1974, 1328 f. 28 Vg. BGH, NJW 1974, 1328 (1329). 29 BGH, NJW 1974, 1328 (1329); so auch BGHZ 70, 12 (16). 30 Wertenbruch, NJW 1995, 223 (226); i. E. auch Summerer, in: PHBSportR, 2. Tei, Rdnr. 184; Schimke, SportR, S. 85 f. 31 Wertenbruch, NJW 1995, 223 (226). 32 Wertenbruch, NJW 1995, 223 (226).

10 640 M. E. trägt diese Begründung die Annahme, es äge schon kein unmittebarer Zusammenhang zwischen der Vermittungsmakertätigkeit durch Berater im Sport und dem Führen der Vertragsverhandungen vor, nicht. Es kommt für diese Tatbestandsvoraussetzung des Art. 1 5 Ziff. 1 RBerG nämich gerade nicht darauf an, dass die fragiche Tätigkeit ohne Rechtsberatung vöig unmögich wäre 33. Abzusteen ist aein auf das Kriterium des Sachgemässheit, was auch der Zwecksetzung von Art. 1 5 Nr. 1 RBerG entspricht 34. Dem fogend wird aber zu Recht überwiegend die Auffassung vertreten, dass zur Tätigkeit eines Vermittungsmakers nicht nur die Kontaktaufnahme mit Interessenten, sondern auch die Einwirkung auf diese gehört 35. Vermitten heisst danach die aktive Einwirkung auf die Wiensentschiessung des Vertragspartners des Auftraggebers, was in der Rege durch Verhandungen geschehen so 36. Nicht zu vergeichen sind die arbeitsvermittenden Sporterberater dabei mit den hoheitiche Aufgaben erfüenden und ohne Provisionsvereinbarungen tätig werdenden staatichen Arbeitsämter. Auch der Vergeich mit so genannten Headhuntern geht feh, da diese i. d. R. as Personaberater für potenziee Arbeitgeber agieren und hier keine Maker-, sondern übicherweise Dienst- bzw. Geschäftsbesorgungsverträge zu Stande kommen. As Zwischenergebnis ist daher festzuhaten, dass es dann nicht an einem unmittebaren Zusammenhang der Rechtsbesorgung mit der eigentichen Tätigkeit von Sporterberatern feht, wenn diese as Vermittungsmaker für Sporter arbeiten. Dabei ist es im übrigen unerhebich, ob die Vermittung von Arbeitsverträgen erfogt oder diese sich auf den Abschuss von Sponsoren- und Wettkampfverträgen richtet. b) Rechtsberatung as Hifsgeschäft Die Rechtsprechung, nach der es zur Erfüung der Voraussetzungen des Art. 1 5 Nr. 1 RBerG aein auf das Voriegen eines unmittebaren Zusammenhangs ankommt, hat der Bundesgerichtshof ausdrückich aufgegeben 37. Nunmehr muss hinzukommen, dass es sich bei der Eredigung rechticher Angeegenheiten um eine der eigentichen Berufstätigkeit zugeordnete, sie nur ergänzende Nebentätigkeit (Hifsgeschäft) handet 38. Dabei kommt es auf den Umfang und das Gewicht der übernommenen Rechtsbesorgung an 39. Sie darf keinesfas wesenticher Tei der Berufsaufgabe sein 40 bzw. im Vordergrund stehen 41 und auch nicht sebstständig neben die anderweitigen Berufsaufgaben treten 42. Abzuheben ist immer auf das konkrete Berufsbid und die eigentiche Berufsaufgabe 43. Der Unternehmer muss aso immer zwei Arten von Tätigkeiten entfaten. Eine konkret im Vordergrund stehende, zu seinem Geschäftsbereich gehörende und eine dazukommende rechtsbesorgende Tätigkeit, die den Charakter einer Hifstätigkeit besitzt 44. aa) Rechtsberatung ohne vorgeschatete Vermittungstätigkeit Verbotene Rechtsberatung, wei nicht von Art. 1 5 RBerG umfasst, steen nach diesen Vorgaben die durch einen Berater durchgeführten Vertragsverhandungen mit dem aktueen Arbeitgeber über den Abschuss eines neuen Arbeitsvertrages dar 45. Geiches git für die Verängerung von Sponsorenverträgen und die Führung von Vertragsverhandungen im Auftrag des (Mannschafts-)Sporters, wenn zunächst die Gegenseite, aso der potenziee neue Arbeitgeber oder der interessierte Sponsor oder Veranstater an den Sporter herangetreten ist 46. Während das Voriegen eines unmittebaren Zusammenhangs mit einer denkbaren sonstigen Beratungstätigkeit hier noch dargeegt werden könnte, wird die Rechtsbesorgung in diesen Fäen normaerweise nicht AnwB 11/2000 Aufsätze as Hifsgeschäft anzusehen sein. In diesen Fäen kann sich der Berater nämich nicht auf eine im Vordergrund stehende Makertätigkeit berufen, da er insoweit nicht as Vermittungsmaker auftritt. Sebst wenn er anführen würde, die Rechtsbesorgung im Zusammenhang mit der Erfüung von Pfichten aus einem umfassenden (Dauer-)Beratungsverhätnis zu erfüen, käme Art. 1 5 Nr. 1 RBerG nicht zum Tragen. Die Rechtsbesorgung durch Verhandungsführung beim Abschuss des jeweiigen Vertrages könnte nach ihrem Umfang und Gewicht nämich kaum as eine, das sonstige Beratungsverhätnis ergänzende Nebentätigkeit des Beraters angesehen werden. Viemehr stet die Verhandungstätigkeit in diesen Fäen regemässig die Hauptaufgabe des Beraters dar, da die in den Vertragsverhandungen erzieten Ergebnisse die finanzieen Grundagen für ae sonstigen Beratungsinhate wie etwa Vermögens-, Versicherungs- oder sonstige Karrierepanung egen. Das Führen von Vertragsverhandungen in Fäen, in denen keine Vermittungsmakertätigkeit vorgeschatet ist, stet daher verbotene Rechtsberatung dar und ist Anwäten vorzubehaten. bb) Rechtsberatung bei vorgeschateter Vermittungstätigkeit Zu prüfen beibt aso, ob die Rechtsberatung bei Führung von Vertragsverhandungen durch Sporterberater dann ein Hifsgeschäft darstet, wenn eine vorgeschatete Vermittungsmakertätigkeit voriegt. Geht man von dem durch die Rechtsprechung aufgesteten Kriterium Art und Umfang der Rechtsbesorgung aus, so könnte hinsichtich der im deutschen Berufsfussba tätigen Spieervermitter, immer vorausgesetzt, es geht um einen Vereinswechse, die Auffassung vertreten werden, in der Führung der Vertragsverhandungen zum Abschuss eines Arbeitsvertrages iege ein Hifsgeschäft zur eigentichen Spieervermittertätigkeit. Dies jedenfas dann, wenn wie übich die durch den Dachverband zur Verfügung gesteten Vertragsmuster verwendet werden und es beim Aushanden der Vergütung, einschiessich der Prämien, der Höhe mögicher Vertragsstrafen und der Laufzeitregeung beibt. Letztich kann die Frage des Voriegens der Voraussetzungen des Art. 1 5 Nr. 1 RBerG aber nur im Rahmen einer Prüfung der im einzenen durch den Berater des Sporters geschudeten und tatsächich entfateten Tätigkeit beantwortet werden 47.Angesichts der in einem Rechtsstreit zu berücksichtigenden Tatsache, dass die Daregungs- und Beweisast für das Voriegen der Ausnahmevorschrift derjenige trägt, der sich auf sie beruft 48, müsste der betroffene Berater sowoh die Umstände für das Voriegen eines unmittebaren Zusammenhangs zwischen der vorgenommenen Rechtsbesorgung und der Beratertätigkeit, as auch diejenigen Tatsachen daregen und beweisen, aus denen sich der Charakter der Rechtsbe- 33 BGHZ 102, 128 (134). 34 Vg. oben III. 35 Vg. BGH, NJW 1976, 1844; Paandt, BGB, 652, Rdnr LG Dresden, NZM 1998, 1017; Paandt, BGB, 652, Rdnr BGHZ 79, 238 (244). 38 BGHZ 79, 238 (244); 70, 12 (15); so auch OLG Düssedorf, AnwB 1999, 618 (619); OLG Bremen, AnwB 1999, 619 (620). 39 BGHZ 79, 238 (244). 40 BGHZ 79, 238 (244). 41 BGHZ 70, 12 (15). 42 BGHZ 70, 12 (15). 43 BGHZ 70, 12 (16). 44 Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 5, Rdnr So auch Wertenbruch, NJW 1995, 223 (226). 46 So auch Wertenbruch, NJW 1995, 223 (226). 47 Vg. OLG Bremen, AnwB 1999, 619 (620). 48 Rennen/Caiebe, RBerG, Art. 1 5, Rdnr. 1.

11 AnwB 11/ Aufsätze sorgung as Hifsgeschäft zur eigentichen Hauptaufgabe ergibt. Der Berater wird deswegen in einem Prozess nicht umherkommen, die seiner Tätigkeit zugrunde iegenden Abreden offen zu egen. Dabei dürfte auch der Vergütungsvereinbarung eine wichtige Indizwirkung zukommen, denn gemäss 13 Arbeitsvermitterverordnung (AvmV) müssen über die Arbeitsvermittung hinausgehende Leistungen des Beraters schriftich benannt und abgerechnet bzw. zumindest die Vergütung für die Arbeitsvermittung gesondert ausgewiesen werden. Die angerufenen Gerichte werden das Voriegen der Voraussetzungen des Art. 1 5 Nr. 1 RBerG wegen des engen Ausnahmecharakters der Norm einer genauen Überprüfung unterziehen und es dem betroffenen Berater somit nicht eicht machen, den Nachweis der Zuässigkeit der von ihm vorgenommenen Rechtsbesorgung zu erbringen. Da es sich um eine Einzefaprüfung handet, bewegen sich aso insbesondere die im deutschen Berufsfussba tätigen Spieervermitter auf einer sehr unsicheren rechtichen Basis. Diese Unsicherheit kann für jeden Sporterberater zu einschneidenden Konsequenzen führen 49. Ein Verstoss gegen das Rechtsberatungsgesetz würde nicht nur Unterassungsund Schadenersatzaussprüche der Anwatschaft ausösen, sondern über 134 BGB auch zur Nichtigkeit des geschossenen Beratervertrages führen. Der Vergütungsanspruch des Beraters entfiee und er könnte sich auch erhebichen Rückforderungsansprüchen seiner Kienten ausgesetzt sehen, die der angen Verjährungsfrist von 30 Jahren unteriegen. Er müsste ferner mit der Eineitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens auf der Grundage des Art. 1 8 RBerG rechnen und hätte schiessich gemäss 295 S. 2 SGB III den Entzug der Arbeitsvermittungseraubnis zu befürchten. IV. Zwischenschatung von Rechtsanwäten Eine Ausschatung der vorbeschriebenen Rechtsunsicherheit könnte dadurch erfogen, dass der Sporterberater, wecher nicht sebst über eine Anwatszuassung verfügt, einen Rechtsanwat zur Eredigung bestimmter Aufgaben hinzuzieht. Ein Verstoss gegen das Rechtsberatungsgesetz wird jedoch nicht dadurch ausgeschossen, dass der Berater sich zur Erfüung der unter dem Eraubnisvorbehat des Art. 1 1 Abs. 1 RBerG stehenden Tätigkeiten eines Rechtsanwates bedient. Soange der Berater nämich der eigentiche Betreiber und Geschäftsherr der zu führenden Vertragsverhandungen beibt, iegt weiterhin verbotene Rechtsbesorgung durch diesen vor 50. Dabei kommt es in sochen Fäen auch nicht darauf an, ob der Kient dem eingeschateten Rechtsanwat eine getrennte Vomacht unterschrieben hat und mit diesem ein unmittebares Vertragsverhätnis eingegangen ist 51. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass eigenes (rechtsbesorgendes) Handen nicht nur dann voriegen könne, wenn es unmittebar in Aeintätigkeit geschieht, sondern auch dann, wenn jemand bewusst einen anderen für sich tätig werden ässt 52. Soweit seine Tätigkeit mit dem Rechtsberatungsgesetz koidieren würde, kommt der Berater des Sporters somit nicht umhin, Entscheidungskompetenzen an einen nicht von ihm, sondern von seinem Kienten auszuwähenden 53 Rechtsanwat abzugeben, um jeden Verstoss gegen das Gesetz zu vermeiden. Denn nur, wenn eine Gesamtschau der Umstände ergibt, dass nicht der Berater, sondern der hierzu berechtigte Anwat die Rechtsbesorgung eigenverantwortich frei von Weisungen des Beraters übernimmt, kann eine Kooperation den nicht as Rechtsanwat zugeassenen Berater vor den unter III. 2. bb) beschriebenen Rechtsfogen bewahren. V. Resümee Es ist deutich geworden, dass Sporterberater bei der Erfüung ihrer Aufgaben oftmas juristische Grenzbereiche überschreiten, wenn sie Verträge für ihre Kienten aushanden oder gar entwerfen. Auch in Fäen, in denen eine Berufung auf Ausnahmetatbestände des Rechtsberatungsgesetzes denkbar ist, iegt die Daregungs- und Beweisast für das Voriegen des Ausnahmevoraussetzungen auf Seiten der Berater ohne Anwatszuassung. Insbesondere Spieervermitter arbeiten deshab auf einer rechtich unsicheren Grundage, wenn sie mehr as reine Vermittungsarbeit eisten. Die bosse Hinzuziehung von Rechtsanwäten öst die beschriebenen Probeme der in Deutschand tätigen Sporterberater nicht, sofern nicht auch Verantwortichkeiten und damit auch Vergütungsansprüche auf Anwäte übertragen werden. Die Inanspruchnahme anwaticher Hife hat auch für den betreuten Sporter erhebiche Vorteie 54, die etztich auch gute Argumente der Anwatschaft im Wettbewerb mit sonstigen Beratern sind. So sote der Anwat nicht nur von Haus aus die erforderiche Sachkunde für die Vertragsgestatung und das nötige Gespür für das Aushanden der festzuegenden Inhate mitbringen. Er ist über 51 BRAO ferner zum Abschuss einer Berufshaftpfichtversicherung verpfichtet, die bei Beratungsfehern einen nicht zu verachtenden Schutz des Sporters mit sich bringt. Dem Anwat obiegt die Verpfichtung zur Verschwiegenheit. Diese kann zwar auch mit Nichtjuristen vertragich vereinbart werden, ist bei Beteiigung eines Anwates aber über 203 Abs. 1 Nr. 2 StGB zusätzich strafrechtich abgesichert. Geiches git für die Verpfichtung des Anwats, aein die Interessen des Sporters zu vertreten und hier absout parteiich aufzutreten, was 356 StGB gewähreisten so. Dass diese Umstände nicht schon ängst zu einer verstärkten Inanspruchnahme von Rechtsanwäten bei der Beratung von Sportern geführt haben, iegt woh nicht zuetzt an der Erkenntnis, dass jeder Berater in der Praxis nur so gut ist, wie seine Kontakte, die er für den betreuten Atheten nutzen kann. Daher wird dem Sporter nur derjenige Anwat weiterhefen, der zum einen in der Speziamaterie des Sportrechts zu Hause ist und ferner über die erforderichen Kontakte verfügt, weche den Ausschag für erfogreiches Arbeiten geben. Die bestehende Rechtsunsicherheit kann auch zu Gunsten der ohne Anwatszuassung tätigen Berater beseitigt werden, indem eine Kooperation mit speziaisierten Rechtsanwäten erfogt. Hierbei müssen aber die engen Voraussetzungen für einen Ausschuss eines Verstosses gegen das Rechtsberatungsgesetz durch Hinzuziehung von Anwäten beachtet werden. Angesichts einer steigenden Zah zugeassener Anwäte und des daraus resutierenden Verteiungswettbewerbs sind Tendenzen der Vertretungen der Anwatschaft unübersehbar, die eigenen wettbewerbsrechtichen Interessen nicht nur zu benennen, sondern auch durchzusetzen. Es beibt daher mit Spannung zu erwarten, ob es in absehbarer Zeit zu einem zweiten Fahrian-Verfahren kommen wird und wie die Tätigkeit der ohne Anwatszuassung agierenden Berater im Sport am Ende durch die Gerichte bewertet wird. 49 Dazu ausführich Wertenbruch, NJW 1995, 223 (227 f.); Summerer, in: Fritzweier/Pfister/Summerer, PHBSportR, 2. Tei, Rdnr. 184 ff. 50 OLG Karsruhe, GRUR 1991, 619 (621 f.); LG Hannover, NJW 1987, 3013 (3014); BVerwG, NJW 1987, 58 (59). 51 OLG Karsruhe, GRUR 1991, 619 (621). 52 BVerwG, NJW 1991, 58 (59). 53 Vg. LG Hannover; NJW 1987, 3013 (3014). 54 Dazu auch Wertenbruch, NJW 1995, 223 (225); Summerer, in: Fritzweier/Pfister/Summerer, PHBSportR, 2. Tei, Rdnr. 185.

12 642 Gebührenzahungen von Mandanten aus rechtswidrigen Vermögenswerten im Sinne des 261 StGB (sogenannte Gedwäsche) Ein potentiees Risiko für jeden Rechtsanwat? Rechtsanwat und Fachanwat für Strafrecht Heinrich Götz, Nürtingen und Assessor jur. Georg Windhoz, z. Zt. Amsterdam I.Vorbemerkung AnwB 11/2000 Aufsätze Der Begriff der Gedwäsche ist in der öffenticher Diskussion weit verbreitet. Jeder Zeitungseser oder denkende TV-Zuschauer weiß im wesentichen, um was es sich handet: um Techniken, mit denen die organisierte Kriminaität (Mafia, Drogenkartee usw.) ihre iegaen Gedeinkünfte in den egaen Ged- und Bankenkreisauf einführt, damit die kriminee Herkunft nicht mehr erkennbar ist. Dieses Sauberwaschen von Ged ist in der öffentichen Meinung extrem missbiigt und zäht zum Kernbereich mafiöser Tätigkeit 1. Die meisten Koegen meinen, damit in ihrer Kanzei nichts zu tun zu haben, soange sie nur keine Angehörigen mafiöser Gruppen vertreten. Das kann sich aber as fogenschwerer Irrtum erweisen, denn die staatichen Maßnahmen gegen Gedwäsche sind so weit gefasst, dass sie auch zahreiche Lebenssachverhate treffen, die mit organisierter Kriminaität nichts zu tun haben. Jeder Rechtsanwat sote sich daher im eigenen Interesse mit diesen Rechtsfragen im einzenen vertraut machen. Rechtsanwäte sind bisher von den Vorschriften des Gedwäschegesetz (GwG) sebst nur insoweit betroffen, as sie verpfichtet sind, bei Barzahungen ab DM die Personaien des Mandanten festzusteen, für wechen Sie as Treuhänder fungieren. Derzeit wird aber diskutiert, die Rechtsanwäte, ebenso wie Banken, Finanzinstitute und Versicherungen, zu verpfichten bei finanzieen Transaktionen (auch bei unbaren Überweisungen, Schecks usw.) den Landeskriminaämtern Verdachtsfäe zu meden 2, zumindest wenn es sich um Transaktionen handet, die mit dem Kerngeschäfts des Rechtsanwats, der Rechtsberatung und gerichtichen Vertretung, nicht unmittebar zu tun haben, sondern sich in den Bereich der Vermögensverwatung, treuhänderischer Tätigkeiten usw. erstrecken. Die damit zusammenhängenden Probeme sind an anderer Stee, auch in dieser Zeitschrift, eingehend diskutiert worden, so dass hier nicht weiter darauf eingegangen werden so 3. Hier so aber auf eine andere Gefahr für die rechtsanwatiche Tätigkeit hingewiesen werden, die ganz aktue ist und den Kernbereich des Mandantenverhätnisses betrifft, diejenige nämich, dass der Rechtsanwat nach 261 StGB wegen der Annahme von Gebührenzahungen von Mandanten strafrechtich zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn die Vermögenswerte, aus denen der Mandant zaht, durch bestimmte Straftaten erangt worden sind. 261 StGB ist 1992 as Strafnorm, für das kurz später in Kraft getretene Gedwäschegesetz (GwG) 4, entstanden. Aerdings wurde der Kataog der Vortaten und die Art der strafbaren Handungen (grobe Fahrässigkeit reicht aus!) durch mehrere Noveierungen des 261 StGB immer mehr erweitert, bis ein Bezug zum ursprüngichen Gesetzeszweck, der Bekämpfung von organisierter Kriminaität, kaum noch ersichtich ist. II. Inhat des 261 StGB 1. Tathandung Die Tathandung des 261 StGB bestand in der ursprüngichen Fassung 1992 und der Revision 1993 darin (Abs. 1), einen Gegenstand 5, der aus einer der in 261 StGB aufgezähten rechtswidrigen Taten stammt, zu verbergen, dessen Herkunft zu verscheiern, oder die Ermittung der Herkunft, das Auffinden, den Verfa, die Einziehung oder Sichersteung zu vereiten oder zu gefährden. Bei einer Gesetzesänderung wurde as weitere Aternative Abs. 2 hinzugefügt. Danach wird ebenfas bestraft, wer einen sochen Gegenstand sich oder einem Dritten beschafft oder verwahrt oder für sich oder einen Dritten verwendet, sofern der Täter die Herkunft des Gegenstandes zu dem Zeitpunkt, da er ihn erangt hat, gekannt hat oder eichtfertig nicht gekannt hat. Diese Erweiterung hatte ganz erhebiche Fogen. Während die Tathandungen nach Abs. 1 eine aktive Mitarbeit des Gedwäschers voraussetzen, um die rechtswidrig erangten Vermögenswerte zu verstecken oder zu verscheiern, ist die Tat nach Abs. 2 für sich sebst genommen, wertneutra, denn die Annahme oder Verwendung des Gegenstands kann sehr woh im Rahmen eines zivirechtich gütigen Vertrags erfogen z. B. eines Mandatvertrags. Nur durch zusätziche Tatbestandseemente erwirbt die Aternative des Abs. 2 ihre Rechtswidrigkeit. Deswegen stet nur diese Aternative ausdrückich auf das Wissen des Täters von der krimineen Herkunft des Vermögenswertes ab, nicht auch Abs. 1. Die Tathandungen des Abs. 1 enthaten diese Kenntnis schon in ihrer Defini- 1 Vg. Hojer/Kos, Regeungen zur Bekämpfung der Gedwäsche und ihre Anwendung in der Praxis, 2. Auf Es ist das Standardwerk in deutscher Sprache, aerdings sehr verwatungsfromm (die Autoren sind Beamte im BMI); die Gefahren für die Privatautonomie des Einzenen werden nicht diskutiert und woh auch nicht gesehen. 2 Die Banken sind schon seit Jahren sehr großzügig mit sochen Medungen: jede irgendwie außergewöhniche finanziee Transaktion wird gemedet und bei den LKÄmtern gespeichert. Wahrscheinich sucht dort der Computer automatisch nach bestimmten Mustern an Wiederhoungen, Hin- und Herzahungen usw., und wirft die Ergebnisse bei Verdacht aus. Diese sind auch außerhab der organisierten Kriminaität nutzbar, auch bei Steuerverfahren die Datenschutzbestimmungen im GwG sind so eng, dass sie praktisch as inexistent, zumindest as ineffektiv angesehen werden können. Im Ergebnis ist das Bankgeheimnis kaum noch vorhanden. 3 Mitteiungen des DAV: Einbeziehung von Rechtsanwäten in die Medepficht der Gedwäsche-Richtinie, AnwB 2000, 49; siehe auch Dombeck, BRAK-Mitteiungen 3/ Offiziee Bezeichnung: Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten vom , BGB I, Das Gesetz wurde eingeführt aufgrund der EG-Richtinie vom , 91/308/EWG, AB Nr. L 166/77 vom Merkwürdigerweise ist das GwG trotz seiner erhebichen praktischen Bedeutung in der Sammung Schönfeder nicht enthaten, sondern nur in der Beck-Losebattsammung Wirtschaftsgesetze. 5 Zu diesem Begriff, der nicht mit Sache geichgesetzt werden darf, siehe weiter unten. 6 Gesetz vom , BGB I, 3186.

13 AnwB 11/ Aufsätze tion: Verbergen und Verscheiern setzen etwas voraus, das versteckt werden muss, und die Verhinderung der Herkunftsermittung gibt nur einen Sinn, wenn dem Täter bewusst ist, dass ein rechtiches Interesse an einer sochen Ermittung besteht. Nach 261 Abs. 5 StGB macht sich der Täter mit einer der Tathandungen nach Abs. 1 oder 2 jedoch auch dann strafbar, wenn er eichtfertig nicht erkennt, dass der Gegenstand durch eine in dieser Vorschrift vorgesehene Straftat erangt ist. Unter Leichtfertigkeit ist, ein starker Grad von Fahrässigkeit, etwa entsprechend der groben Fahrässigkeit im Zivirecht zu verstehen 7. Hierzu zäht insbesondere, wenn sich der Täter trotz offensichtich bemaketer Herkunft des Gegenstandes keine oder unzureichende Gedanken dazu macht, oder die Augen verschießt, um diese nicht zu erkennen. Der Versuch ist strafbar ( 261 Abs. 3 StGB). 2. Tatobjekt Schon nach atem Recht vor der Einführung des 261 StGB im Jahr 1992 war jedem Rechtsanwat, bzw. zumindest dem Strafverteidiger, das Risiko bekannt, sich wegen Heherei strafbar zu machen, wenn er sich für seine Leistungen wissentich vom Täter aus der Beute bezahen ieß. 261 StGB geht jetzt aber wesentich weiter as der Hehereiparagraph des 259 StGB, der nur körperiche Sachen erfasst. Tatobjekt des 261 StGB ist ein Gegenstand ( 261 Abs. 1 Satz 1). Mit diesem sehr weiten Begriff (siehe auch 74 StGB ) wird erreicht, dass nicht nur eine körperiche Sache Tatobjekt des 261 StGB sein kann, sondern ganz agemein jeder Vermögenswert, wie bewegiche und unbewegiche Sachen, Forderungen, sonstige Rechte, Bankguthaben, Barged in in- oder ausändischer Währung, Wertpapiere, Patente, Unternehmensanteie 8. Tatobjekte können auch Sachen verbotener Art sein, wie Faschged oder Drogen, oder Rechte, an denen ein wirksamer Erwerb nicht mögich ist, wie z. B. nichtige Forderungen. Zu beachten ist, dass Tatobjekt des 261 StGB auch ein Surrogat sein kann, das der Vortäter gegen den ursprüngich erangten Vermögenswert eingetauscht hat 9. An Stee der Beute in Barged kann aso z. B. ein Bankguthaben oder eine Firmenbeteiigung oder ein Einfamiienhaus treten 10. Die Tathandungen nach dem sehr weit gefassten Abs. 2 (Verschaffung, Verwahrung usw.), nicht jedoch diejenigen nach Abs. 1, sind nach Abs. 6 dann nicht strafbar, wenn der Gegenstand zuvor von einem Dritten erangt wurde, ohne das dieser sich nach 261 StGB strafbar gemacht hatte 11. Wenn aso der Vortäter mit erschwindeten Wertpapieren eine Firmenbeteiigung von einem gutgäubigen Dritten kauft, so wird die Kausaität des 261 StGB bezügich der Wertpapiere unterbrochen, an deren Stee tritt aber as mögiches Tatobjekt die Firmenbeteiigung. Dazu noch fogendes Beispie: Der Vortäter betreibt gewerbsmäßig Anagebetrug. Mit dem Gewinn erwirbt er von einem (nicht grob fahrässig) gutgäubigen Dritten eine Firmenbeteiigung. Der Verkäufer der Beteiigung wird wegen seiner Gutgäubigkeit frei. Wenn der Vortäter diese Beteiigung aber später jemandem weiterverkauft, der weiß oder grob fahrässig nicht weiß, dass der Vortäter die Beteiigung mit Gewinnen aus Anagebetrug erworben hatte, ist für den Erwerber die Beteiigung Tatobjekt nach 261 StGB. Man sieht hier einen wesentichen Unterschied zur Heherei nach 259 StGB. Heherei ist nur mögich, soange noch eine rechtswidrige Besitzage besteht. Das Eigentumsrecht des Vortäters muss wie z. B. bei einer betrügerisch erwirkten Übereignung zumindest noch anfechtbar sein StGB erfasst dagegen auch einen Vermögenswert, über den der Vortäter zivirechtich unanfechtbar Eigentümer geworden ist. 3. Vortat für eine strafbare Gedwäsche Der Vermögenswert für eine strafbare Gedwäsche muss aus einer in 261 Abs. 1 Satz 2 StGB erschöpfend aufgezähten Straftaten herrühren. Was unter Herrühren im einzenen zu verstehen ist und unter wechen Voraussetzungen die Kausaität unterbrochen wird, ist in der Literatur strittig: teiweise wird auf eine wirtschaftiche Betrachtungsweise abgestet, bei der der Vermögenszuwachs as socher maßgebich ist 13, teiweise wird gefordert, dass das Tatobjekt des 261 StGB as soches unterscheidbar beibt und (auch bei Substitution) kausa der Vortat zugeordnet werden kann 14. Der Vortatenkataog wurde schon in den ersten zwei Jahren nach Inkrafttreten des 261 StGB zweima geändert 16. Eine weitere, und sicher nicht die etzte, Änderung erfogte Hierbei kann man beobachten, wie der Bezug zur Gedwäsche und organisierten Kriminaität, der bei den Beratungen zur Einführung des 261 StGB und des GwG in der Öffentichkeit groß herausgestet wurde, immer mehr verwässert wurde. Ursprüngich umfasste der Vortatenkataog nach 261 Abs. 1 Satz 2 StGB (mit einigen geringen Änderungen 1993) nur die jetzigen Ziffern 1, 2 und 5. Der Gegenstand musste aso herrühren aus einem Verbrechen (Ziffer 1), aus einem Vergehen des Rauschgifthandes, d. h. des 29 Abs. 1 BMG oder 29 Abs. 1 Nr. 1 Grundstoffüberwachungsgesetz 18, von einem Mitgied einer krimineen Vereinigung nach 129 StGB (Ziffer 5). Zwar erstreckte sich der Anwendungsbereich des 261 StGB schon in dieser Fassung über den Bereich der organisierten Kriminaität hinaus, denn jede Art von Verbrechen konnte Vortat sein, auch z. B. ein Mord aus Gründen privater Habgier, und die Vortat fie auch dann unter Ziffer 5, 7 Schönke/Schröder-Cramer, 25. Auf. 1997, Rdnr. 205 zu 15 StGB. 8 Schönke/Schröder-Stree, Rdnr. 1 zu 261 StGB; Trönde/Fischer, 49. Auf. 1999, Rdnr. 4 zu 261 StGB. 9 Trönde/Fischer, Rdnr. 5 zu 261 StGB; Schönke/Schröder, Rdnr. 8 zu 261 StGB; Saditt, StV-Forum 1992, Leip/Hardtke, Der Zusammenhang von Vortat und Gegenstand der Gedwäsche unter besonderer Berücksichtigung der Vermengung von Giraged, wistra 1997, Schönke/Schröder-Stree, Rdnr. 14 zu 261 StGB. 12 Schönke/Schröder-Stree, Rdnr. 8 zu 259 StGB. 13 Otto, Jura 1993, Saditt, aao; Hartung, AnwB 1994, 449; Darsteung der Argumente bei Trönde/Fischer, Rdnr. 5 zu 261 StGB. 15 Gesetz vom , BGB I, Gesetz vom , BGB I, 1407; Gesetz vom , BGB I, Gesetz vom , BGB I, Mit etzterem wird auch der Hande mit Stoffen geahndet, die zwar sebst keine Rauschgifte sind, aber zu deren synthetischer Hersteung dienen können.

14 644 AnwB 11/2000 Aufsätze wenn das Mitgied einer krimineen Vereinigung außerhab von deren Tätigkeitsbereich handete. Mit der Noveierung 1994 wurde der Begriff des Tatobjektes erweitert auf Vermögenswerte, die aus Unterschagung ( 246 StGB), Betrug ( 263 StGB), Subventionsbetrug ( 264 StGB), Untreue ( 266 StGB), Urkundenfäschung ( 267 StGB), Bestechichkeit ( 331 Abs. 1 StGB) (auch wenn der Täter durch unverzügiche Anzeige bei einer Behörde nach Abs. 3 dieser Vorschrift straffrei beibt) sowie aktiver Bestechung ( 334 StGB) herrührten. Voraussetzung war, dass eine dieser Straftaten von einem Mitgied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung socher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig begangen worden ist. Damit wurde auch Atagskriminaität in den 261 StGB eingeführt: die meisten Vermögensdeikte waren nunmehr as Vortat geeignet, sofern sie bandenmäßig und gewerbsmäßig begangen wurden. Damit ergab sich die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Bande und krimineer Vereinigung. Eine kriminee Vereinigung so die Auffassung der Literatur so mindestens drei Personen umfassen, durch eine hierarchische Giederung gekennzeichnet sein und ein für ae Mitgieder getenden eigenes System von Geboten und Verboten aufsteen 19. Eine Bande hingegen kann sich auch nur ad hoc für eine bestimmte Tat oder Foge von Taten zusammenschießen und muss nur zwei Personen umfassen. Aerdings hät sich die Rechtsprechung kaum an diese Unterscheidung und weitet den Begriff der krimineen Vereinigung immer mehr aus 20. Mit einer weiteren Noveierung 1998 wurde der Vortatenkataog noch einma ganz wesentich erweitert, und zwar in dreifacher Hinsicht: 1. Zum einen wurde der Kataog erweitert auf Menschenhande ( 180b StGB), Zuhäterei ( 181 a StGB), aber auch Diebstah ( 242 StGB), Erpressung ( 253 StGB), Heherei ( 259), Computerbetrug (StGB 263 a StGB), Fäschung beweiserhebicher Daten ( 269 StGB), uneraubte Veranstatung von Gücksspie ( 284 StGB), umwetgefährdende Abfabeseitigung ( 326 Abs. 1, 2 und 4 StGB), uneraubter Umgang mit gefährichen Stoffen ( 328 Abs. 1, 2 und 4 StGB), Menschenschmugge ( 92a AusG und 84 Asyverfahrensgesetz). 2. Zum anderen wird nunmehr nicht mehr gefordert, dass diese Taten gewerbsmäßig und bandenmäßig begangen werden, sondern es reicht aus, dass eine dieser Aternativen, entweder gewerbsmäßig 21 oder durch ein Mitgied einer Bande, erfüt war. 3. Bestechichkeit und Bestechung ( 332 Abs.1, auch i. V. m. Abs.3 und 334 StGB) wurden zu einer eigenen Gruppe zusammengefasst, für die die Voraussetzung der Gewerbs- oder Bandenmäßigkeit nicht git. Dies erfogte in der richtigen Annahme, dass bandenmäßige Bestechungen eher seten sind, da man kaum im Verein besticht, und diese Straftat auch kaum jemas gewerbsmäßig sein kann: die Gewerbsmäßigkeit erstreckt sich aenfas auf die staatiche Leistung, die durch Bestechung erreicht werden so, etwa eine Baugenehmigung für einen Bauunternehmer, nicht auf das Bestechen sebst. Die Vortat im Sinne des 261 StGB musste bis zur Noveierung 1998 von einem anderen, d. h. nicht vom Täter dieser Vorschrift, begangen worden sein. Dieses Erfordernis wurde abgeschafft, so dass ein Vortäter sich wegen Gedwäsche strafbar machen kann, wenn er seine eigene Beute wäscht. Diese Gesetzesänderung ging auf Bestrebungen des BKA zurück 22. Zie dieser Änderung war woh, dem Richter bei Beweisschwierigkeiten Wahfeststeungen zu ermögichen: Gedwäsche oder Vortat. Durch die Einfügung des Absatz IX S.2 wurde jedoch am Grundsatz der Strafosigkeit von Sebstbegünstigungshandungen festgehaten und eine Doppebestrafung des Vortäters ausgeschossen. Die Einführung eines Strafausschießungsgrundes auch für Teinehmer der Vortat, die nach h. L. zu 261 StGB a. F. grundsätzich Täter des 261 sein konnten, schränkt die Anwendbarkeit des 261 StGB auf soche Teinehmer der Vortat ein, die wegen ihrer Beteiigung hieran entweder wegen Schudunfähigkeit nicht, oder wegen Tatbestandsirrtum nur nach einem mideren Gesetz strafbar sind, oder deren Beteiigung an der Vortat nicht nachweisbar ist Zwischenergebnis Man muss sich vor Augen führen, dass sich nach dem Gesetzeswortaut somit jedermann wegen 261 StGB strafbar machen kann, wenn er Vermögenswerte von einer Person annimmt, die aus gewerbsmäßig betriebenen Vermögensdeikten stammen. Das bezieht sich praktisch auf ae Arten von Vermögensdeikten, auch Aerwetskriminaität, wie z. B. gewerbsmäßig betriebenem Handtaschenraub, Einbruchdiebstah usw. Sebst wenn der Vortäter nicht gewerbich handete, reicht es für 261 StGB aus, wenn er as Mitgied einer Bande tätig wurde, z. B. wenn sich zwei Personen einmaig zu einem Einbruch verabredet haben. As bemaketer Vermögenswert git auch das Surrogat für die Beute des Vortäters, aso im Ergebnis die in irgendeiner Form as Bankguthaben, Sachwerten, Firmenbeteiigungen usw. vorhandene Bereicherung des Vortäters aus seinen Straftaten. Dies ist der wesentiche Grund für den Erass dieser Vorschrift, denn die Verwertung der Beute sebst ist ja schon as Heherei nach 259 StGB unter Strafe gestet. Die Annahme socher Vermögenswerte nach 261 Abs. 2 StGB kann auch im Rahmen eines zivirechtich gütigen Vertrags mit dem Vortäter erfogen das hindert die Strafbarkeit nicht. Es ist nicht einma erforderich, dass der Täter des 261 StGB die Herkunft der Vermögenswerte positiv kennt. Es reicht aus, dass seine Unkenntnis fahrässig ist. Es ist offensichtich, dass eine so weit gefasste Bestimmung zwangsäufig auch die Annahme von Mandantenhonorare durch den Rechtsanwat betrifft, denn dieser wird ja in der Rege am ehesten über die wirtschaftichen Verhätnisse seines Mandanten bescheid wissen soen. Aber auch in anderen Fäen, insbesondere im Bereich der Rechtsgeschäfte des tägichen Lebens, kann 261 StGB zu unzuträgichen Ergebnissen führen Schönke/Schröder-Lenckner, Rdnr. 4 zu Siehe z. B. BGH, StraFo 1998, 382, wo ein betrügerisches Ehepaar zusammen mit der Sekretärin (damit die 3 Personen zusammenkommen?) as kriminee Vereinigung angesehen wird. 21 Zur Gewerbsmäßigkeit siehe BGH, Urtei vom , 1 StR 248/98, StraFo 1998, Siehe die Rechtsprechungsübersicht in: Gradowski/Zieger, Gedwäsche, Gewinnabschöpfung, Die Veröffentichung ist im BKA entstanden und enthät nicht nur Rechtsprechung, sondern auch Angaben zu eingesteten Ermittungsverfahren, die anderswo nicht veröffentich sind. 23 Trönde/Fischer Rdnr. 8b zu 261 StGB. 24 Vg. zu diesen Aspekten der eindringiche Appe zur Besinnung auf die Grundsätze des Rechtsstaates in Bottke, Wistra 1995, 87 (Tei 1) und Wistra 1995, 121 (Tei 2): Gesetze, die vom Kampf gegen die Kriminaität reden, sind einem civien Strafrechtsverständnis de principio suspekt... Sie agieren poitisch und Kritikern popuistisch. Sie tümen (Kritikern azu sehr) mit der Fahne ihres Tites... Gesetze des Kampfes heiigen zwar nicht namensmäßig die Mitte. Sie erschweren aber auch deren bedächtige Kritik.

15 AnwB 11/ Aufsätze III. Kritik an den bisherigen Ausegungsmethoden 1. Ausschuss von Rechtsgeschäften des tägichen Lebens Steen wir uns doch fogenden Fa vor: Ein Finanzberater wird des Anagebetrugs im Rahmen seiner gewerbichen Tätigkeit beschudigt Sein gesamtes Einkommen so von sochen Geschäften herrühren. Sein Strafverfahren wird in der Presse groß herausgestet. Der Haftbefeh wird gegen Kaution ausgesetzt. Bei konsequenter Anwendung des 261 StGB dürfte ihm kein Bäcker Brötchen verkaufen. Der Beschudigte dürfte auch seinen Unterhatsverpfichtungen der Famiie gegenüber nicht nachkommen; die Annahme dieser Geder würde ebenfas gegen 261 StGB verstoßen. Wenn die Famiie Soziahife beantragen würde, bekäme sie nichts, wei Vermögen vorhanden ist... Ein soches buchstäbiches Aushungern des Vortäters 25 bzw. des angebichen Vortäters vor seiner Verurteiung ist rechtsstaatich probematisch. Da 261 StGB auch bei grober Fahrässigkeit git, müssten Geschäftspartner zu ihrer Sicherheit Rechtsgeschäfte mit dem Vortäter auch dann abehnen, wenn nur der Verdacht einer Straftat voriegt. Zwar sind im agemeinen bei Geschäften des tägichen Lebens den Geschäftspartnern die persönichen Verhätnisse des anderen nicht bekannt, Ausnahmen sind aber durchaus mögich. Man sehe obiges Beispie. Es wird in der Literatur die Ansicht vertreten 26, man müsse das Gesetz so ausegen, dass stischweigend ein Strafbarkeitsausschuss für Rechtsgeschäfte des tägichen Lebens enthaten sein so. Das Probem bei dieser Auffassung ist aber, dass bei der Beratung des Gesetzes ursprüngich eine soche Bestimmung vorgesehen war 27 und wieder herausgenommen wurde. Der Gesetzgeber wusste aso genau, was er tat; es handete sich um kein Versehen oder Übersehen. Er wote auch Atagsgeschäfte vom Gesetz erfasst sehen; zumindest wote er die Strafverfogungsbehörden von der Pficht befreien, das Voriegen seines sochen Ausschussgrundes überhaupt prüfen zu müssen. Da für die Annahme eines Strafausschusses bei Atagsgeschäften somit nach der Entstehungsgeschichte des 261 StGB im Rahmen der historisch-subjektiven Ausegungsmethode 28 kein Anhatspunkt gegeben ist, veregt sich u. a. die von Barton 29 vertretene Auffassung auf eine teeoogische Sichtweise 30 : Zie und Zweck des 261 StGB sei die Bekämpfung der organisierten Kriminaität im Mafia- Miieu und der Anwendungsbereich sei daher auf diesen Bereich zu beschränken. Dagegen spricht aber, dass der Anwendungsbereich dieser Vorschrift immer weiter ausgedehnt wurde, so dass sie heute auch auf Kein- bzw. Aerwets -Deikte anwendbar ist. Überdies dient die teeoogisch-objektive Ausegungsmethode für Fäe, in denen eine unter anderen soziaen Bedingungen vor angem entstandene Vorschrift auf die aktueen Gegebenheiten angepasst werden so. In sochen Fäen kann man unter Umständen von einem objektivierten Wien des Gesetzgebers 31 sprechen, der hinter dem Gesetzeswortaut durchscheinen so. Hier jedoch handet es sich um eine aktuee, vom Gesetzgeber eindeutig so gewote Bestimmung. Die richtige Form der Kritik ist nicht die Uminterpretierung, sondern die Feststeung der Verfassungswidrigkeit. Man beachte, dass dem Vortäter praktisch die Verfügungsgewat über sein Eigentum genommen würde, ohne dass ein entsprechendes Gesetz oder auch nur ein Verwatungsakt voriegt. Dazu weiter unten mehr. 2. Strafverteidigerprivieg Eine weitere Kritik bezieht sich auf die Anwendung des 261 StGB bei der Annahme von Honorarzahungen durch den Strafverteidiger. Es wird argumentiert, die Erstreckung des 261 StGB auch auf soche Fäe verhindere eine ordentiche Rechtspfege und werde der verfassungsrechtichen Bedeutung des Strafverteidigers nicht gerecht. Diese Ansicht wird nicht nur von Hartung in der Literatur vertreten 32, sondern es gibt auch, soweit ersichtich, das erste veröffentichte Urtei eines OLG 33 : weches einen Strafverteidiger, der Gebühren aus bemaketem Ged des Mandanten kassierte, mit dem Argument freisprach, dass das Gesetz verfassungsgemäß so ausgeegt werden müsse, dass die verfassungsmäßige Roe des Strafverteidigers im Verfahren geschützt werde. Auch gegen diese Auffassung kann man aber einwenden, dass eine Ausegung nicht nur gegen den Wortaut, sondern auch gegen den dokumentierten Wien des Gesetzgebers erfogt 34. Das Gericht hätte feststeen müssen, dass das Gesetz in dieser Hinsicht verfassungswidrig war und das Verfahren nach Art. 100 GG dem BVerfG voregen. Für soche Fäe ist Art 100 GG da. Man stee sich vor, weche Rechtsunsicherheit entstehen würde, wenn jedes Gericht von sich aus verfassungswidrige Gesetze umdeuten würde. Überdies bringt diese Auffassung keine agemeine Lösung der Probeme, die die Rechtsanwäte mit 261 StGB haben. Betroffen sind nämich nicht nur Strafverteidiger, sondern auch Zivianwäte. Was geschieht, wenn sich der Vortäter scheiden assen wi? Was, wenn seine unterhatberechtigte Ehefrau die Scheidung einegen wi; und ihr Prozessbevomächtigter vom Ehemann Kostenvorschuss nach 1360 a BGB fordert?, oder kann er Prozesskostenhife beantragen, obwoh vieeicht ein Miionenvermögen vorhanden ist, das nicht beschagnahmt oder sichergestet worden ist? Eine Lösung muss daher auf anderem Wege gesucht werden. IV. Lösungsansatz für eine gesetzeskonforme Ausegung 1. Handungsverpfichtung der Strafverfogungsbehörde Um zu akzeptaben und verfassungskonsistenten Ergebnissen zu geangen, muss man sich noch einma genau vor Augen führen, was 261 StGB konkret beinhatet. Dabei kann man hier die Aternativen des 261 Abs. 1 StGB vernachässigen, da dort die rechtspoitische Begründung für 25 So auch das Hanseatische OLG in dem weiter unten besprochenen Beschuss 2 Ws 185/99 vom in NJW 2000, 673, das dann jedoch diesen Gedankengang nicht weiter verfogte. 26 Barton, StV 1993, 156; zu dieser Auffassung weitere Nachweise bei Bottke, aao. 27 Siehe BT-Drs. 12/989, 27; dazu Schönke/Schröder-Stree, Rdnr. 14 zu 261 StGB. 28 Zur Ausegung von Strafgesetzen siehe Schönke/Schröder-Eser, Rdnr. 24 ff. zu 1 StGB (insbesondere Rdnr. 41 und Rdnr. 43). 29 Barton, StV 1993, Anaogie scheidet, ganz abgesehen von den für das Strafrecht typischen Einschränkungen von Anaogieschüssen, von vornherein manges einer Regeungsücke aus. 31 So die Formuierung bei BVerfGE 1, 312, die aerdings fata an den Wetgeist im Historismus des 19. Jahrhunderts erinnert; Schönke/Schröder-Eser, Rdnr. 43 zu 1 StGB. 32 Hartung, Anw.B 1994, 440; Kuisch, StraFo 1999, 337 (mit Literaturübersicht); Hamm, NJW 2000, 636, siehe auch Hensser, NJW 1994, Hans. OLG Hamburg in NJW 2000, Vg. Burger, Wistra 2000, 161; Schaefer, NJW 2000, 1387.

16 646 eine Strafbarkeit einer aktiven Beteiigung am Sichern der Beute oder an der Behinderung der Strafverfogung einfacher zu finden ist. Aerdings beibt die Frage, warum die Strafbarkeit wegen Begünstigung nach 257 StGB nicht ausreichend sein so 35. Probematisch ist hingegen die Strafbarkeit nach 261 Abs. 2. Dabei darf man sich nicht aein auf den strafrechtichen Aspekt konzentrieren, sondern muss auch die zivirechtiche Komponente mit berücksichtigen. Aus dieser Sichtweise beinhatet 261 StGB im Ergebnis ein Verbot, unter bestimmten Voraussetzungen vom rechtmäßigen Eigentümer Ged oder sonstige Vermögenswerte im Rahmen eines gütigen Vertrags anzunehmen. Auf der Seite des Vortäters entspricht dem ein Verbot, entgetiche Rechtsgeschäfte aus seinem Vermögen zu tätigen. Das Zivirecht sagt, dass das Eigentum an einer Sache durch Vermischung oder Verarbeitung untergeht ( 857 ff. BGB), und das git auch für die Beute des Vortäters, wenn er sie ununterscheidbar mit seinem sonstigen Vermögen vermischt oder sie zu einer neuen Sache verarbeitet hat 36.Der Geschädigte, das Opfer des Diebstahs, Betrugs usw., hat dann zwar einen Schadenersatzanspruch gegen den Vortäter, aber keinen Eigentumsanspruch an der untergegangenen Sache mehr. Dassebe git, wenn der Vortäter die Beute veräußert und dafür Ged oder andere Sachen erhaten hat. Es ist verfassungsrechtich bedenkich, Eingriffe in das Vermögen vorzunehmen, ohne die zivirechtiche Eigentumsrechte in einem rechtichen und rechtmäßigen Verfahren zu beseitigen. Das ergibt sich so aus der Eigentumsgarantie des Art. 12 GG. Wenn die Strafverfogungsbehörde dem Vortäter die Erträge seiner krimineen Tätigkeit entziehen wi, muss sie mit einer rechtsmittefähigen Maßnahme auf Grund eines Gesetzes zuerst seine Eigentümersteung beseitigen oder voräufig zumindest seine Verfügungsgewat einschränken. Das git um so mehr, as der Strafverfogungsbehörde ein entsprechendes Instrumentarium zur Verfügung steht. Nach 73 StGB hat der Strafrichter im Urtei die krimine erangten Vermögenswerte einschießich Surrogaten (Abs. 2) und Nutzungen beim Täter dem Verfa zu untersteen, d. h. einzuziehen. Das wird in der Praxis zwar noch reativ seten gemacht, so aber nach dem Gesetz die Rege darsteen 37. Aerdings muss im Rahmen dieser Vorschrift bewiesen werden, wecher Vermögenswert aus wecher Straftat stammt. Das ist in der Praxis oft schwierig festzusteen. Nach 73 d StGB kann aber ein Verfa auch erfogen, wenn Umstände die Annahme rechtfertigen 38, dass ein Gegenstand aus einer Straftat stammt, sofern die entsprechende Strafbestimmung auf 73 d StGB verweist. Ein socher Verweis befindet sich in 261 StGB, nicht jedoch in den meisten Strafvorschriften über Kataogvortaten 39.Das geradezu absurde Ergebnis ist, dass ein socher Verfa auf Verdacht beim Täter des 261 StGB erfogen kann, in den meisten Fäen jedoch nicht beim Vortäter, von dem der Vermögenswert stammt. Das ist ein offensichtiches Versehen des Gesetzgebers und wenn man schon teeoogisch ausegen wi, wäre es sinnvoer, diese Ausegungsmethode hier anzuwenden, as in Fäen, in denen der Gesetzgeber einen entgegenstehenden Wien dokumentiert. Jedenfas aber wäre es dem Gesetzgeber ein Leichtes, sein Versehen zu korrigieren und entsprechende Verweise in den einzenen Paragraphen des Vortatenkataogs einzufügen. AnwB 11/2000 Aufsätze Wie auch immer, kann der Strafrichter jedenfas beim Täter die krimine erangten Vermögenswerte dem Verfa untersteen, soweit nicht Schadenersatzansprüche der Geschädigten gegeben sind, die vorrangig sind 40. Zwar kann der Verfa erst im Strafurtei ausgesprochen werden, aber für den Zeitraum davor gibt 111 b StPO die Mögichkeit, Gegenstände zu beschagnahmen, wenn Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass diese dem Verfa unterstet werden. Die Beschagnahme kann auch durch dingichen Arrest erfogen, 111 d StPO. Früher waren nach 111 b StPO dringende Gründe für eine Beschagnahme erforderich; nunmehr reicht der einfache Verdacht aus, muss sich jedoch nach Abs. III in der Rege nach 6 Monaten, spätestens nach 9 Monaten zu einem dringenden Verdacht verdichtet haben, da ansonsten die Maßnahme wieder aufgehoben wird 41 In der Praxis wendet die Strafverfogungsbehörde trotz dieser Ereichterung den 111 b StPO nur ungern an, da sie die Schadenersatzforderungen des Beschudigten fürchtet, wenn sich der Verdacht as irrig erweist. Es ist aber nicht hinnehmbar, dass sie das Risiko wikürich auf die Geschäftspartner des Täters veragert. Überdies schreckt die Strafverfogungsbehörde vor den bei Anwendung des 111 b StPO erforderichen Überegungen zurück, wie vie dem Täter und seiner Famiie geassen werden müsse, um bis zum Urtei seinen Unterhat zu fristen. Gerade das aber müsste sie überdenken, wenn sie verfassungsgemäß handen so. Eine soche Nachässigkeit ist insbesondere aus dem Gesichtspunkt nur schwer verständich, dass die 73 ff. StGB und 111 ff. ZPO ebenfas 1992 in engem sachichen und zeitichen Zusammenhang mit 261 StGB eingeführt oder wesentich verändert wurden 42. Die Schussfogerung bietet sich daher an, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass die Strafverfogungsbehörde die ihr zur Verfügung gesteten Mitte auch anwenden würde und im Normafa des 261 StGB daher eine Beschagnahme nach 111 b bzw. ein dingicher Arrest nach 111 d StPO voriegen würde. So und nur so gibt 261 Abs. 2 StGB einen nachvoziehbaren Sinn: wer vom Vortäter Vermögenswerte annimmt, obwoh er weiß oder grobfahrässig nicht weiß, dass dessen Vermögen beschagnahmt oder arrestiert ist, so bestraft werden. Der Beschudigte nach 261 StGB andererseits kann sich mit Fug und Recht auf den Standpunkt steen, dass für die Strafverfogungsbehörde sebst keine stichhatigen 35 In der Rechtspraxis sind die Aternativen des 261 Abs. 1 praktisch obsoet geworden, da wegen der eichteren Voraussetzungen fast immer wegen Abs. 2 angekagt wird. 36 Schönke/Schröder, Rdnr. 8 zu 259 StGB. 37 Schönke/Schröder-Eser, Rdnr. 2 vor 73 StGB. 38 Der 2. Verfasser erinnert sich an seine Referendarzeit, as ihm sein Ausbider das Wort Annahme in einem Urteisentwurf rot anstrich mit der Bemerkung: Wegen einer Annahme wird in Deutschand niemand verurteit, sondern nur wenn es zur Überzeugung des Gerichts feststeht. Offensichtich git dieser Grundsatz nicht mehr uneingeschränkt. 39 Ein Hinweis auf 73d befindet sich in Vorschriften über Straftaten wie Gedfäschungstaten, Menschenhande, Bandendiebstah, Bandenheherei. Nur Menschenhande ist (seit 1998) Kataogvortat. 40 In der Praxis kümmert sich die Strafverfogungsbehörde nicht immer sehr sorgsam um die Interessen der Geschädigten. In einem Fa wurde gegen einen Betrüger, der zahreiche Opfer in der Ukraine hintergangen hatte, in Deutschand der Verfa ausgesprochen, ohne sich weiter um die Ermittung der ausändischen Opfer zu kümmern, siehe Gradowski/Zieger, Gedwäsche, Gewinnabschöpfung, Gesetz vom (BGB I 845, 847) StGB: verändert mit AWG/StGBÄG vom (BGB I, 372; 73d eingeführt mit OrgKG vom (BGB I, 1302; 111d StPO neugefasst durch Gesetz vom (BGB I, 372).

17 AnwB 11/ Aufsätze Gründe für eine kriminee Herkunft der Vermögenswerte des Vortäters gegeben sein können, wenn sie die ihr zur Verfügung stehenden Mögichkeiten zur Erwirkung einer Beschagnahme oder eines Arrestes nicht nutzt. V. Empfehungen für die Rechtsanwatspraxis Weche Strategien beiben dem Rechtsanwat, um das Risiko zu vermeiden, wegen 261 StGB zur Verantwortung gezogen zu werden? Im wesentichen woh fogende: 1. Der Rechtsanwat sote in den Fäen, in denen er nach 261 StGB beschudigt wird getend machen, er könne auf eine rechtmäßige Herkunft der Mitte vertrauen, soange keine Beschagnahme (bzw. Arrest) vorgenommen wird. 2. Fas er Strafverteidiger ist, sote er sich überdies auf seine verfassungsmäßige Roe im Strafverfahren berufen und auf das zitierte Urtei des Hans.OLG verweisen. Dassebe kann aber auch der Zivianwat versuchen, da auch er ein Organ der Rechtspfege ist. Aber auch ohne die Verfassungsmäßigkeit des 261 StGB oder dessen Ausegung sebst in Zweife ziehen zu müssen, bieten sich einige praktische Vorsichtsmaßnahmen an: 3. Da die Kenntnis des Rechtsanwats zum Zeitpunkt des Erhats der Mitte maßgebich ist, sote er mögichst frühzeitig wesentiche Vorschüsse einfordern. Auch wenn er später die kriminee Herkunft erfährt, schadet das nach 261 StGB nicht mehr Der Rechtsanwat kann sich in Verdachtsfäen vom Mandanten im einzenen daregen assen, woher die Mitte zur Zahung der Gebührenrechnung stammen. Aerdings hat das nur einen Sinn, wenn der Mandant durch geeignete Nachweise gaubhaft machen kann, dass die Mitte aus egaen Queen kommen. 5. Es kann vereinbart werden, dass die Zahung der Gebühren durch einen Dritten erfogt, wobei dieser aber wiederum gaubhaft machen muss, das er die Mitte nicht etwa vom Mandanten erhiet. 6. Denkbar ist auch, den Staat as Gedwäscher in Anspruch zu nehmen, indem sich der Anwat vom Mandanten geeistete Kautionen, sichergestete Mitte usw. abtreten ässt. In den meisten Fäen wird die Kaution bei Verfahrensabschuss zumindest teiweise zurückerstattet, bzw. die Beschagnahme wird aufgehoben. In diesem Fa erhät der Anwat das Ged vom Staat, der durch die Freigabe bekundet hat, dass er die Mitte nicht as verfasfähig ansieht. 7. In einigen setenen Fäen mit Medienprominenz tritt der Rechtsanwat as Agent des Mandanten für Fernsehund Veröffentichungsrechte auf und ässt sich die Honorare abtreten. Vor aem aber muss die Öffentichkeit sensibiisiert werden, dass der sogenannte Gedwäscheparagraph 261 StGB unter fascher Fagge seget und dass er im Großtei der Fäe nichts mit organisierter Kriminaität, Drogenhande usw. zu tun hat. Viee Koegen verfaen nämich geradezu in Panik, wenn gegen sie wegen dieser Vorschrift ermittet wird, denn sie befürchten schwerwiegende schädiche Konsequenzen für ihre Kanzei in der öffentichen Meinung und die Strafverfogungsbehörden könnten geneigt sein, diese Angst as Diszipinierungsmitte auszunutzen. 43 Schönke/Schröder-Stree, Rdnr. 28 zu 261 StGB. Steueroptimierung nach der Steuerreform / Personengeseschaft oder Börsengang * Rechtsanwat und Steuerberater Dr. Ingo Fore, Dortmund Inhatsverzeichnis 1. Die Personengeseschaft nach der Steuerreform a) Aktuee Gesetzesänderungen b) Steuerbeastungsvergeich zur Kapitageseschaft aa) Ertragsteuer bb) Erbschaftssteuer cc) Weitere Gesichtspunkte 2. Börsengang contra Personengeseschaft a) Steueroptimierte Kapitaaufbringung b) Steueroptimierte Gesamtfinanzierung 3. Der gäserne Mittestand/Die KapCoRiLi 4. Die Ltd. & Co. KG, Der Haftungs- und steueroptimierte europäische Fixstern? 1. Die Personengeseschaft nach der Steuerreform a) Aktuee Gesetzesänderungen Das StSenkG sieht in einkommensteuericher Hinsicht fogende zentrae Regeungen vor: 9 Personenunternehmen erhaten die Mögichkeit, sich für Körperschaften besteuern zu assen (Option); 9 Bei Personenunternehmen, die von der Optionsmögichkeit keinen Gebrauch machen, wird die Einkommensteuer durch pauschaierte Anrechnung der Gewerbesteuer in Höhe des zweifachen Gewerbesteuer-Messbetrags ermäßigt; 9 Zum wird der Eingangssteuersatz auf 17 % und der Höchststeuersatz auf 47 % gesetzt; 9 Zum wird der Eingangssteuersatz auf 15 % und der Höchststeuersatz auf 45 % gesenkt. Zentraer Regeungsinhat des Gesetzwerkes ist neben den Tarifvergünstigungen die Einführung eines Optionsrechtes zur Körperschaftssteuer für Personengeseschaften. Dieserhab wird nach 4 KStG nachfogender 4a KStG eingefügt: (1) Auf Antrag wird eine natüriche Person oder eine Mitunternehmerschaft nach 1 Abs. 1 a, die in einem inändischen Betrieb Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder sebstständiger Arbeit erziet, mit den Einkünften aus diesem Betrieb wie eine unbeschränkte körperschaftsteuerpfichtige Kapitageseschaft besteuert. Voraussetzung ist, dass der Gewinn gem. 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder 5 des Einkommensteuergesetzes ermittet wird. Der Antrag ist für jeden * Vortrag des Verfassers auf dem 51. Deutschen Anwatstag 2000 in Berin. Die Vortragsform ist beibehaten.

18 648 Betrieb gesondert beim zuständigen Finanzamt zu steen; Mitunternehmer können den Antrag nur einheitich steen. Der Antrag ist unwiderrufich. Ein Rechtsnachfoger des Antragsteers ist an den Antrag gebunden.... (2) Im Verhätnis zum Betrieb hat der bisherige Einzeunternehmer oder der Mitunternehmer die Steung des Geseschafters einer Kapitageseschaft. Vergütungen, die der Steuerpfichtige für seine Tätigkeit im Betrieb oder für die Hingabe von Darehen oder für die Überassung von Wirtschaftsgütern aus dem Betrieb bezieht, sind bei der Ermittung des Gewinns des Betriebs as Betriebsausgaben abzuziehen. 8 Abs. 3 S. 2 ist zu beachten. Die Erkärungen über die Gewährung der Vergütungen müssen im Voraus kar und eindeutig formuiert, schriftich festgehaten und vor ihrer tatsächichen Durchführung dem zuständigen Finanzamt vorgeegt werden. Sie können nicht mit Wirkung für die Vergangenheit getroffen werden.... (3) Der Betrieb git as zu Beginn des Wirtschaftsjahres, das in dem Veranagungszeitraum endet, für das die Besteuerung nach Abs. 1 erstmas geten so, in eine unbeschränkt körperschaftsteuerpfichtige Kapitageseschaft eingebracht. Die Einbringung darf auf einen höchstens acht Monate vor der Antragsteung iegenden Bianzstichtag zurückbezogen werden.... (4) Entnahmen geten as Gewinnausschüttungen.... Seine rechtspoitische Begründung erfährt 4 a KStG-E offensichtich aus der bisher fehenden Rechtsformneutraität der Besteuerung zwischen Kapita- und Personengeseschaften. Der vormaige Bundesminister der Finanzen Lafontaine (SPD) setzte seinerzeit eine Kommission zur Reform der Unternehmensbesteuerung mit dem Zie einer mögichst rechtsformneutraen Besteuerung ein. Die divergierenden Regeungen im Bereich der Besteuerung von Personen- und Kapitageseschaften im jetzt vorgeegten Gesetzesentwurf und die dadurch eintretende Verfestigung der fehenden Rechtsformneutraität des Steuersystems soen durch 4 a KStG-E offensichtich zumindest teiweise kompensiert werden. Zie der Optionsregeung ist nach dem Wien des Gesetzgebers die Bereitsteung des vergeichsweise niedrigen Körperschaftsteuer-Thesaurierungssatzes von 25% für Personengeseschaften und Einzeunternehmern. Personengeseschaften zuma mitteständisch strukturierte Personengeseschaften werden unabhängig von den geseschaftsrechtichen Probemösungen, die durch die Neuregeung aufgeworfen sind, aber nur dann aus Gründen der Liquidität vom Optionsrecht Gebrauch machen können, wenn es ihnen im Hinbick auf die Kapitaausstattung der Geseschaft weitestgehend mögich ist, erziete Gewinne im Unternehmen stehen zu assen. Denn nur dann kommen Personengeseschaften in den Vortei der sog. Definitiv-Steuerbeastung von 25%. Dies setzt ein ertragsstarkes Personenunternehmen voraus. Ob und in wechem Umfang eine Prognose angezeigt ist, inwieweit mitteständisch strukturierte Personengeseschaften von dem bisang im StSenkG vorgesehenen Optionsrecht Gebrauch machen werden, wird an nachfogender Stee untersucht werden. 35 EStG-E sieht eine Ermäßigung der Einkommensteuer durch eine pauschaierte Anrechnung der Gewerbesteuer vor. Die Einkommensteuerermäßigung so in Höhe des Zweifachen des Gerwerbesteuermessbetrags gewährt werden. Die Regeung autet auszugsweise: AnwB 11/2000 Ist der in der Summe der Einkünfte enthatene Betrag der Einkünfte aus Gewerbebetrieb positiv, ermäßigt sich die tarifiche Einkommensteuer, vermindert um die sonstigen Steuerermäßigungen mit Ausnahme der 34 f und 34 g, 1. bei Einkünften aus gewerbichen Unternehmen i. S. d. 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1: um das Zweifache des jeweis für den im Veranagungszeitraum entsprechenden Erhebungszeitraum nach 14 des Gewerbesteuergesetzes für das Unternehmen festgesetzten Steuermessbetrags (Gewerbesteuer-Messbetrag); 2. bei Einkünften aus Gewerbebetrieb as Mitunternehmer i. S. d. 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1: um das Zweifache des jeweis für den dem Veranagungszeitraum entsprechenden Erhebungszeitraum festgesetzten anteiigen Gewerbesteuer-Messbetrags. Der anteiige Gewerbesteuer-Messbetrag ermittet sich aus dem Verhätnis des dem Mitunternehmer zuzurechnenden Gewinnanteis zuzügich der von ihm erzieten Vergütungen.... Die pauschaierte Anrechnung der Gewerbesteuer kann nicht zu einer effektiven Entastung vornehmich mitteständischer Personengeseschaften führen: 9 Da die Steuerermäßigung des 35 EStG-E an den Steuermessbetrag anknüpft, die Gewerbesteuer-Beastung aber abhängig ist von dem anzuwendenden Hebesatz und von dem Einkommensteuersatz, da dieser die Entastungswirkung durch die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer as Betriebsausgabe beeinfusst, weicht die Steuerentastung regemäßig von der effektiven Beastung mit Gewerbesteuer ab (vg. Schiffers, GmbHR 2000, 253); 9 Die Regeung im StSenkG bewirkt nach Auffassung des BMF, dass bei einem Hebesatz von 400 % der Unternehmer im Ergebnis durch die Anrechnung der Gewerbesteuer und dem Betriebsausgabenabzug wirtschaftich regemäßig in voem Umfang von der Gewerbesteuer entastet wird. Abgesehen von unbestritten zahreichen Gebieten in den neuen Bundesändern sind jedoch um die Baungszentren und die dortigen Speckgürte in den neuen Bundesändern regemäßig höhere Gewerbesteuer-Hebesätze anzutreffen, sodass die gesetziche Regeung durchgängig keine Entastung mitteständischer Personengeseschaften schafft. b) Steuerbeastungsvergeich zur Kapitageseschaft Aufsätze aa) Ertragsteuer In ertragsteuericher Hinsicht ist zunächst festzusteen, dass über die vorzunehmende einheitiche und gesonderte Feststeung der Einkünfte bei Mitunternehmern der jeweiige individuee Steuersatz des Mitunternehmers maßgebich für die effektive Höhe der steuerichen Beastung ist. Der Steuertarif spreizt hier zwischen priviegierten gewerbichen Einkünften mit einer Maximabeastung von 47 % und sonstigen z. B. Einkünften eines Sozius einer Rechtsanwats GbR mit einem Höchststeuersatz von zurzeit 51%. Gewinne, die im Unternehmen beiben, werden bei Körperschaften und Personenunternehmen demzufoge unterschiedich behandet. Diese unterschiediche steueriche Behandung ist nach Auffassung des Gesetzgebers dadurch gerechtfertigt, dass die Mitte bei einer Körperschaft gebunden sind und nur für unternehmerische Zwecke verwendet werden können, während der Personenunternehmer rege-

19 AnwB 11/ Aufsätze mäßig über die Mitte auch für seinen privaten Bedarf frei verfügen kann. Im übrigen stünde Personenunternehmen die Option offen, wie eine Körperschaft besteuert zu werden, sodass die unterschiedichen Besteuerungsregime insgesamt nach Auffassung des Gesetzgebers mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind. Geiches git für die unterschiedichen Fogen für Kapita- und Personengeseschaften bei der Veräußerung von Beteiigungen an Kapitageseschaften und die Betriebsveräußerung eines Einzeunternehmers: 9 Im Rahmen der Unternehmenssteuerreform soen Gewinne aus der Veräußerung von Beteiigungen bei Kapitageseschaften freigestet werden, wei Dividenden aus diesen Beteiigungen steuerfrei sind und die Veräußerung einer Beteiigung einer Totaausschüttung wirtschaftich geichkommt. 9 Veräußert hingegen ein Einzeunternehmer seinen Betrieb oder der Geseschafter einer Personengeseschaft seinen Antei an der Geseschaft, so ist der Veräußerungsgewinn in voem Umfang einkommensteuerpfichtig. Er kann nur nach Abzug eines Freibetrages, der von DM auf nunmehr DM angehoben werden so aus 16 Abs. 4 EStG die sog. Fünfteungsregeung in 34 EStG in Anspruch nehmen. Damit wird tendenzie deutich, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Unternehmenssteuerreform durch das StSenkG Kapitageseschaften deutich priviegieren wi. Ob diese Priviegierung durch Hersteung ausschießich der Definitiv-Steuerbeastung von 25 % auf der Ebene der Kapitageseschaft in der Rechtswirkichkeit überhaupt erreichbar ist, kann an dieser Stee zunächst dahingestet beiben. Über die Mögichkeit des Optionsrechts jedenfas wird eine Personengeseschaft nur in den setensten Fäen eine steueriche Geichsteung im Rahmen einer Gesamtsteuerbeastung erreichen können. Personengeseschaften können nur dann tatsächich den Vortei der sog. Definitiv-Steuerbeastung von 25% erreichen, wenn sie ertragsstark sind und über iquide Mitte verfügen. bb) Erbschaftssteuer Bei Ausübung der Option ist jedoch für ertragsstarke Unternehmen zu bedenken, dass durch das dann getende sog. Stuttgarter Verfahren im Rahmen der Anteisbewertung erbschaftsteuerich eine deutich stärkere Beastung eintritt. Optierende Personengeseschaften müssen daher zur Erzieung ertragsteuericher Vorteie erbschaftsteueriche Nachteie in erhebichem Ausmaße in Kauf nehmen (vg. Koschmida/Schwarz, DB 2000, 443, 444). Im Rahmen eines Erbgangs kommen dann nicht mehr die für Personengeseschaften getenden Werte des steuerichen Betriebsvermögens zum Ansatz, sondern der erhebich teurere Ertragsteuerfaktor des Fünffachen Ertragswertes im Rahmen des Stuttgarter Verfahrens. Eine definitive Entastung der mitteständischen Personengeseschaften, die nach dem sog. Erbschaftsteuer-Beschuss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1995 (BVerfG vom , BVerfG E 93, 165, 175 ff.) as Garant von Produktivität und Arbeitspätzen angesehen werden, wird daher prognostisch nicht eintreten. cc) Weitere Gesichtspunkte Zu begrüßen ist, dass der Steuersatz für Körperschaften vereinheiticht und der Duaismus von unterschiedichen Steuersätzen für ausgeschüttete und einbehatene Gewinne beseitigt wird. Es gibt keinen tragbaren Grund dafür, ausgeschüttete und einbehatene Gewinne unterschiedich zu behanden. Die Beseitigung des gespatenen Steuersatzes ist daher aus Sicht der Steuerneutraität der Verwendung der Unternehmensgewinne die richtige gesetzgeberische Entscheidung. In diesem Zusammenhang ist aerdings anzumerken, 9 dass das StSenkG bei der Option für Einzeunternehmen und Personengeseschaften zur Körperschaftssteuer genau zu der gegenteiigen Lösung kommt. Optiert ein Personenunternehmen zur Körperschaftssteuer, so unteriegen thesaurierende Gewinne dem neuen Körperschaftssteuersatz von 25 %. Die dann as Geschäftsführer-Gehat steuerich zu behandende Vergütung des Personengeseschafters (Mitunternehmers) wird aber mit seinem individueen Einkommensteuersatz beastet. Damit wird für optierende Personengeseschaften ein gespatener Steuersatz eingeführt, der für Körperschaften zu Recht an anderer Stee beseitigt wird. 2. Börsengang contra Personengeseschaft Eine zudem sehr oberfächiche Anayse der am Neuen Markt notierten Kapitageseschaften erweckt den Eindruck, dass zahreiche Kapitageseschaften nur deshab den Börsengang vozogen haben, um bei anderweit bestehender rechnerischer Überschudung hinreichend Kapita durch potenzie interessierte Aneger sammen zu können, um auf der Passivseite der Bianz notwendiges Eigenkapita generieren zu können. Ausweisich der Pubikationen u. a. im Handesbatt hat der Prozessfinanzierer, die Foris AG, das etzte Geschäftsjahr mit einem deutichen, siebensteigen Verust abgeschossen, geichwoh hat die Geseschaft einen erfogreichen Börsengang praktiziert und kann mithin auf Grund des insoweit zur Verfügung gesteten Kapitas die (Anauf- )Veruste bianztechnisch kompensieren. Die Instrumente der Kapitabeschaffung bei Personengeseschaften 9 Eigenkapita 9 Fremdkapita durch V Darehensgewährung V Unterbeteiigungen V stie Beteiigungen sind steuerrechtich nur in beschränktem Umfang interessant, da entsprechende Vergütungen an Unterbeteiigte zwar as Betriebsausgaben abzugsfähig sind, jedoch as Einnahmen beim Unterbeteiigten zu erfassen sind und daher nur dann auf steueriches Interesse stoßen, wenn divergierende individuee Steuersätze zwischen Haupt- und Unterbeteiigten zur Anwendung kommen, aso insbesondere im kassischen Etern-Kind-Verhätnis. Demgegenüber werden ausgeschüttete Gewinne beim Anteiseigner einer Kapitageseschaft nach dem Habeinkünfteverfahren besteuert, das zusammen mit der steuerichen Vorbeastung durch die Körperschaftssteuer eine ertragsteueriche Einmabeastung des Gewinns sicherstet. Diese Lösung führt zu dem Ergebnis, dass insbesondere Geseschafter im Spitzensteuersatz steuerich priviegiert werden.

20 Der gäserne Mittestand/Die KapCoRiLi Die Kap & Co. Richtinie ( 264 HGB) hat den Zweck, bestimmte Kapitageseschaften & Co in den Anwendungsbereich der Vierten Richtinie über den Jahresabschuss von Geseschaften bestimmter Rechtsformen (78/660/EWG, ABeg Nr. L 222, S. 11) und der Siebenten Richtinie über den konsoidierten Abschuss (83/349/EWG ABeg Nr. L 193, S. 1) und damit auch der Achten Richtinie über die Abschussprüferquaifikation (84/253/EWG, ABeg Nr. L 126, S. 20) einzubeziehen. Nach deutschem Rechtsverständnis werden as GmbH & Co. ae Personenhandesgeseschaften erfasst, bei denen keine natüriche Person persönich haftender Geseschafter ist. Für das deutsche Recht sind dies die Aktiengeseschaften, die Kommanditgeseschaften auf Aktien und die Geseschaft mit beschränkter Haftung as Kompementärin. Die Kapitageseschaft & Co. ist as Personenhandesgeseschaft zur Rechnungsegung edigich nach dem ersten Abschnitt des Dritten Buchs des HGB verpfichtet. Eine weiter gehende Rechnungsegungsverpfichtung sowie eine Pficht zur Prüfungsoffenegung besteht nur für soche Kapitageseschaften & Co., die unter das Pubizitätsgesetz faen. Das Gesetz ziet nunmehr darauf ab, ae offenen Handesgeseschaften und Kommanditgeseschaften, bei denen nicht wenigstens ein persönich haftender Geseschafter 9 eine natüriche Person oder 9 eine OHG, KG oder andere Personengeseschaft, die eine natüriche Person as persönichen Geseschafter hat, ist, in die für Kapitageseschaften getenden Vorschriften über die Aufsteung von Jahres- und Konzernabschuss, deren Prüfung und Offenegen einzubeziehen. Dies wird durch den neuen 264 a HGB erreicht. Aufgrund der Neuregeung des 264a HGB werden bestimmte Personenhandesgeseschaften bezügich ihres Jahresabschusses den Verpfichtungen unterworfen, wie sie für Kapitageseschaften bestehen. Auch aus dieser gesetzichen Regeung ist der Trend des Gesetzgebers zu erkennen, Personengeseschaften insgesamt steuerich nicht zu priviegieren, sondern sie in jegicher Hinsicht den Kapitageseschaften geichzusteen. Der Weg über die Rechtsform der GmbH & Co. KG in die Anonymität der Bianzwerte ist demzufoge auch größeren mitteständischen Personenhandesgeseschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG zukünftig versperrt. Ein weiterer Stein im Mosaik contra Personengeseschaften. 4. Die Ltd. & Co. KG, Der Haftungs- und steueroptimierte europäische Fixstern Die Centros-Entscheidung des EuGH vom (EuGH RS. C-212/97, DB 1999, 625) in deren Foge der BGH dem EuGH nunmehr Fragen zur Vorabentscheidung vorgeegt hat, die die Vereinbarkeit der sog. Sitztheorie mit dem im EG-Vertrag verankerten Recht auf Niederassungsfreiheit betreffen (Pressemitteiung des 8. Senats des BGH, GmbHR 2000, R 141) könnte eine neue Rechtsform provozieren. Fußend auf das Recht der Kapitageseschaften auf Niederassungsfreiheit innerhab der EU (Art. 43, 48 EG-Vertrag) erkannte der EuGH, dass die EU-Mitgiedstaaten die Eintragung einer Zweigniederassung einer Geseschaft, die in einem anderen EU-Mitgiedstaat nach dessen Regeungen rechtswirksam gegründet wurde, nicht verweigern dürfen. AnwB 11/2000 Aufsätze Rechtsordnungen, die der sog. Gründungstheorie fogen (vg. Knobbe-Keuck, DB 1990, 2573) verfogen die Rechtsauffassung, wonach Rechtsverhätnisse der Geseschaft dem Recht des Orts unteriegen, nach dessen Recht die Geseschaft wirksam gegründet wurde. Das engische Recht fogt der Gründungstheorie. Danach muss für eine Private imited Company das Stammkapita keine bestimmte Mindesthöhe erreichen, es genügt pro Geseschafter 1 Pfund (vg. Fore/Schwedtmann, GmbH-StB 2000, 130, 132). Unter Beachtung der Centros-Entscheidung hat daher der bundesdeutsche Gesetzgeber und damit auch die Finanzverwatung wie auch die Handesregister eine Ltd. die nach engischem Recht wirksam gegründet wurde, anzuerkennen. Eine Ltd., die der GmbH deutschen Rechts vergeichbar ist, kann demzufoge as Kompementärin in eine GmbH & Co. KG eintreten. In haftungsrechticher Hinsicht hätte dies die Konsequenz, dass eine beschränkt haftende Kompementärin Geseschafterin einer Co. KG würde, die im Gegensatz zur bundesdeutschen GmbH nicht über ein Mindeststammkapita verfügen muss. In steuerrechticher Hinsicht hat die Ltd. & Co. KG wie auch die GmbH & Co. KG den Vortei, dass steuerich wirksame Veruste über die einheitiche und gesonderte Gewinnfeststeung unmittebar im Rahmen der Einkommensteuerveranagung der Geseschafter berücksichtigt werden und demzufoge sofort steuerich wirksam werden. Unter Berücksichtigung des 32 c EStG mit der Priviegierung gewerbicher Einkünfte könnte sich daher die Ltd. & Co. KG in besonderem Maße eignen, steuer- und haftungsrechtiche Gesichtspunkte optimiert zu bünden. Rechtsanwat und Steuerberater Dr. Ingo Fore, Dortmund Mediation im Unternehmen* Rechtsanwat Dr. Reiner Ponschab, PricewaterhouseCoopers Vetins, München und Rechtsanwätin Dr. Renate Dendorfer, LL.M. (Iinois), Attorney at Law New York, Chefjustiziarin der Finanzbau-MARITIM-Unternehmensgruppe Honest Business, Sebstverantwortung, Learning Organization, Mitarbeitermotivation, Human Resource Management, Leistungsgerechtigkeit, Team-Based Work Systems, Arbeitszeitfexibiisierung Soche Schagworte stehen für neue Konzepte und moderne Ansätze im betriebichen Management und in der Personaarbeit von Unternehmen, denen zunehmend ein wesenticher Einfuss auf den Unternehmenserfog zugeschrieben wird 1. I. Einführung Es ist kein Geheimnis, dass das Engagement der Mitarbeiter ein bedeutsamer Faktor für die Optimierung der Unternehmensergebnisse ist. Auch unterscheiden sich * Vortrag im Rahmen der Veranstatungen des 51. Deutschen Anwatstages 2000 in Berin. 1 Sprenger, Das Prinzip Sebstverantwortung, Frankfurt/Main 2000, S. 39 ff.; Drucker, Management im 21. Jahrhundert, München 1999, S. 225 ff.; Senge, The Fifth Discipine, London 1998, S. 139 ff.