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1 OKTOBER 2013 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Im Blickpunkt: Betriebsratswahlen 2014 Inhalt Das Interview 2 Betriebsratswahlen Aktuelles Urteil Arbeitsrecht 9 Aktuelles aus der betrieblichen Altersversorgung 11 Veranstaltungskalender 12 Newsletterarchiv 14 Hogan Lovells e-newsletter 15 Ihre Ansprechpartner 16

2 Newsletter Arbeitsrecht Oktober Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, kaum dass die Tage merklich länger werden und die Herbstferien fast überall vorüber sind, wenden wir uns als deutsche Praxisgruppe Arbeitsrecht von Hogan Lovells bereits einem Thema zu, welches viele von Ihnen im Frühjahr 2014 beschäftigen könnte. Nachdem wir Ihnen in der Juni-Ausgabe 2013 bereits Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers (weit) im Vorfeld der Betriebsratswahl vorgestellt haben, folgt in der Oktober-Ausgabe 2013 nun noch einmal in "geballter" Form ein Überblick zu den im Jahr 2014 anstehenden Betriebsratswahlen. Unser Hamburger Kollege Marco Neugeboren hat es übernommen, Ihnen in unserem Hauptbeitrag diesen Überblick zum Ablauf, den wesentlichen Akteuren und Regeln der Betriebsratswahl zusammenzustellen. Zuvor noch nimmt der Kollege ein Thema auf, welches derzeit vor wie nach der Bundestagswahl in aller Munde ist: Die Rede ist von (missbräuchlichen) Werkvertragsgestaltungen, zumeist in Abgrenzung zur Leiharbeit. Der Kollege nimmt hierzu ganz aktuell in der gebotenen Sachlichkeit Stellung. Unsere Rubrik "Aktuelles Urteil Arbeitsrecht" beschäftigt sich in diesem Monat mit einer interessanten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), die sich der Frage widmet, ob die gesetzliche Maximaldauer einer sachgrundlosen Befristung durch die Vermittlung eines befristet eingestellten Arbeitnehmers an ein Verleih-Unternehmen und ein nachfolgendes "Zurückleihen" verlängert werden kann. Unsere Spezialisten aus dem Bereich der betrieblichen Altersversorgung befassen sich in ihrer monatlichen Rubrik mit einem Instrument, welches sich schon seit mehr als zehn Jahren in der Insolvenzsicherung bewährt, den so genannten Contractual Trust Arrangements (CTAs). Das BAG hat hierzu jüngst die Insolvenzfestigkeit von CTAs ausdrücklich bestätigt. Schließlich und nicht das erste Mal an dieser Stelle möchten wir weiterhin an unsere arbeitsrechtlichen Update- Veranstaltungen im Herbst erinnern, die nun schon in wenigen Tagen "vor der Tür stehen". Für die Kurzentschlossenen unter Ihnen noch einmal die wesentlichen Informationen zu den Veranstaltungen und zur Anmeldung am Ende des Newsletters. Wir freuen uns auf Ihren Besuch. Auch wünschen wir wie stets eine angenehme Lektüre. Ihre Praxisgruppe Arbeitsrecht

3 2 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Interview Marco Neugeboren Associate, Hamburg T +49 (40) Wenn es im gerade zu Ende gegangenen Wahlkampf um das Thema Arbeitsmarktpolitik ging, "kochte" ein Thema immer wieder hoch: nämlich dass die missbräuchliche Vereinbarung von Werkverträgen immer mehr zunehme. Ist da etwas dran, Herr Neugeboren? Marco Neugeboren: Das ist schwierig zu beurteilen. Es gibt keine verlässlichen Zahlen, ob die Anzahl von Werkverträgen wirklich gestiegen ist. Zumindest kann man den Statistiken nicht entnehmen, ob durch den Abschluss eines Werkvertrags ein Arbeitsverhältnis mit den daraus folgenden Arbeitnehmerrechten umgangen werden soll. Der Abschluss eines Werkvertrags ist für sich genommen nichts Verwerfliches. Kritisiert wurde häufig, dass Werkverträge die Reglementierung der Arbeitnehmerüberlassung aushebeln würden. Dieses Thema beschäftigt die Arbeitsgerichte eigentlich schon lange. Nach den Reformen der Agenda 2010 hatte es allerdings ein wenig an Brisanz verloren. Das lag vor allem daran, dass die Arbeitnehmerüberlassung liberalisiert wurde. Vielen Arbeitgebern war es dadurch möglich, Leiharbeitnehmer flexibel einzusetzen. Zuletzt war die Politik allerdings bestrebt, der Leiharbeit wieder engere Grenzen zu setzen. Seit der letzten Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), in dem die Zulässigkeit kommerzieller Leiharbeit geregelt ist, soll der Einsatz von Leiharbeitern z. B. nur noch "vorübergehend" zulässig sein. Bisher ist allerdings noch vollkommen unklar, wann der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur "vorübergehend" ist. Das hat einige Rechtsunsicherheit geschaffen. Hinzu kommt, dass tarifliche Mindestlöhne den Einsatz von Leiharbeitnehmern für viele Unternehmen finanziell weniger attraktiv machen. Das gilt ganz besonders dann, wenn für die Leiharbeitnehmer aufgrund ihrer Einsatzdauer im Unternehmen auch noch ein spezifischer Branchenzuschlag fällig wird auch wenn diese nur indirekt vom Entleiher zu tragen sind. Wo liegt denn eigentlich der Unterschied zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung? Marco Neugeboren: Das Leiharbeitsverhältnis, wie es das AÜG regelt, ist gekennzeichnet durch eine Dreiecksbeziehung zwischen dem (Leih-) Arbeitnehmer, dem Verleiher und dem Entleiher. Der (Leih-) Arbeitnehmer schließt einen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher ab, dieser wiederum überlässt die Arbeitskraft seines Arbeitnehmers einem Dritten, dem Entleiher. Der Entleiher darf das Weisungsrecht ausüben und tritt aus Sicht des Arbeitnehmers damit in die Arbeitgeberstellung ein. Für den Arbeitnehmer fallen faktischer Arbeitgeber und Vertragsarbeitgeber also auseinander. Er selbst hat keine vertragliche Beziehung zum Entleiher. Dieser letzte Schritt die Einbindung des (Leih-) Arbeitnehmers in die fremde Organisation durch Übertragung des Weisungsrechts fehlt beim Abschluss eines Werkvertrags. Es besteht zwar eine vertragliche Beziehung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer, allerdings bleibt das Weisungsrecht beim Auftragnehmer, dem Vertragsarbeitgeber. Es fehlt aus Sicht des Arbeitnehmers an der oben beschriebenen gespaltenen Arbeitgeberstellung. In der Praxis ist die Abgrenzung freilich nicht immer leicht. Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung gleichen sich von außen betrachtet darin, dass es sich um sogenannte Fremdarbeit handelt; ein Unternehmer nimmt also Leistungen von Personal in Anspruch, das nicht sein eigenes ist. Wollen Sie eine Abgrenzung trotzdem wagen? Marco Neugeboren: Entscheidend ist, was auf der Arbeitgeberebene vereinbart und gelebt wird. Das typische Element eines Werkvertrages ist es, dass am Ende ein bestimmter Erfolg stehen soll. Wie der Name schon sagt, soll ein Werk erbracht werden. Kern des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist in der Regel nur, dass der Verleiher einen geeigneten Arbeitnehmer auswählt und dem Entleiher zur Verfügung stellt. Der Entleiher wiederum kann den (Leih-) Arbeitnehmer dann nach seinen eigenen Bedürfnissen einsetzen, ohne dass der Verleiher hieran noch entscheidend beteiligt ist.

4 Newsletter Arbeitsrecht Oktober Anschaulich wird die Abgrenzung vielleicht anhand eines Falls, über den das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG) entscheiden musste eine Entscheidung, die auch mediales Interesse gefunden hat. Ein Unternehmen der Automobilindustrie hatte für bestimmte IT-Dienstleistungen einen Servicevertrag mit einem externen Unternehmen geschlossen. Dieses externe Unternehmen schaltete wiederum einen Subunternehmer ein, der zwei seiner Mitarbeiter für die Aufgabe bei dem Unternehmen abstellte. Die einzelnen Arbeitsaufträge wurden über ein sogenanntes Ticketsystem erteilt und dann von den Arbeitnehmern des Subunternehmers abgearbeitet. Jedes abgearbeitete "Ticket" war ein klar abgrenzbares Werk. Daher sprach einiges dafür, dass der Servicevertrag als Werkvertrag zu beurteilen war. Das LAG ging letztlich aber doch davon aus, dass diese beiden Mitarbeiter im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig waren. Sie hatten nämlich auch außerhalb des Ticketsystems von Mitarbeitern des Unternehmens Arbeitsanweisungen erhalten und erledigt. Damit wurde das Weisungsrecht zumindest auch vom Unternehmen ausgeübt, wie gesagt, ein Merkmal für Arbeitnehmerüberlassung. Besonders bitter: Der Subunternehmer besaß keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Deshalb kam ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit den beiden IT-Mitarbeitern zustande. Gibt es konkrete Anhaltspunkte, bei deren Vorliegen ein Unternehmen sichergehen kann, dass ein Werkvertrag oder eben Arbeitnehmerüberlassung vorliegt? Marco Neugeboren: Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat hier eine Reihe von Kriterien aufgestellt, an denen man sich orientieren kann. Das Wichtigste ist sicher die Frage der Weisungsabhängigkeit. Legt der Auftraggeber etwa detailliert fest, wann, wo und wie die Arbeit zu verrichten ist, spricht viel dafür, dass kein Werkvertrag vorliegt. Das gilt umso mehr, wenn noch weitere Anhaltspunkte hinzutreten, dass der entsprechende Mitarbeiter in die betriebliche Organisation des Unternehmens eingegliedert ist. Hier kann es z. B. eine Rolle spielen, ob dem Mitarbeiter Arbeitsmittel oder ein bestimmter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden. Manchmal entscheiden auch kleine Details: Erhält der Mitarbeiter zum Beispiel eine unternehmenseigene -Adresse, die ihn nach außen als Zugehöriger des Unternehmens ausweist? Für das Vorliegen eines Werkvertrags spricht hingegen, wenn der Auftragnehmer auch das unternehmerische Risiko tragen muss. Um dies beurteilen zu können, kommt es z.b. auf die Frage an, wer für Fehler des externen Mitarbeiters haften soll der Unternehmer des Einsatzbetriebs oder der Vertragsarbeitgeber? Haftet der Vertragsarbeitgeber liegt der Abschluss eines Werkvertrags nahe. sprechen. So war es z. B. in dem geschilderten Fall des LAG Baden-Württemberg. Wichtig zu wissen ist, dass es auf jeden Fall darauf ankommt, wie das Fremdarbeitsverhältnis tatsächlich gelebt wird. Das hat das BAG in einem ganz aktuellen Urteil gerade erst wieder bestätigt (BAG, Urteil v. 25. September AZR 282/12). Welche Konsequenzen drohen bei einer unklaren Abgrenzung? Marco Neugeboren: Ein Unternehmen sollte sehr genau wissen, ob ein bestimmter Mitarbeiter im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzt wird oder ob es sich um einen Leiharbeitnehmer handelt. Wie im dargestellten Fall kann eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung dazu führen, dass zwischen dem Entleiher und dem eigentlichen (Leih-) Arbeitnehmer unmittelbar ein Arbeitsvertrag zustande kommt. Diese Rechtsfolge sieht das AÜG vor, wenn Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung gibt es zudem allgemeinverbindliche tarifliche Mindestlöhne, die eingehalten werden müssen. Auch betriebsverfassungsrechtlich können sich Konsequenzen ergeben. Nach der neueren Rechtsprechung des BAG zählen Leiharbeitnehmer unter bestimmten Umständen bei der Bestimmung betriebsverfassungsrechtlicher Schwellenwerte mit. Arbeitnehmer, die im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzt werden, zählen hingegen nicht. Im Hinblick auf die im nächsten Jahr anstehenden Betriebsratswahlen, könnte das z. B. Auswirkungen auf die Größe des Betriebsrats haben. Gibt es denn Bestrebungen, in diesem Bereich mehr Rechtsklarheit zu schaffen? Marco Neugeboren: Vereinzelt gibt es immer wieder Reformvorschläge, die einen festen gesetzlichen Abgrenzungskatalog vorsehen, nach dem man dann bestimmen können soll, ob ein Werkvertrag vorliegt oder nicht. Zuletzt hatte die SPD Anfang des Jahres einen solchen Vorschlag in den Bundestag eingebracht. Es ist allerdings fraglich, ob ein solcher Katalog von Abgrenzungskriterien überhaupt praktikabel wäre. Wie dargelegt, hat die Rechtsprechung ja bereits seit Jahren einen gewissen Kriterienkatalog vordefiniert, ohne dass sich hierdurch alle Unsicherheiten beseitigen ließen. So ist auch der Vorschlag der SPD letztlich auf breite Kritik gestoßen und das Gesetzesvorhaben letztlich gescheitert. Es bleibt abzuwarten, ob eine neue Regierung hier nochmals aktiv werden wird. Das BAG betont in seiner Rechtsprechung allerdings immer wieder, dass die Entscheidung, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, unter einer Gesamtabwägung aller Umstände getroffen werden muss. Das heißt, dass im Einzelfall selbst dann Arbeitnehmerüberlassung vorliegen kann, wenn einzelne Kriterien eher für einen Werkvertrag

5 4 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Betriebsratswahlen 2014 Im nächsten Jahr ist es wieder einmal so weit: Wie alle vier Jahre werden zwischen dem 1. März und dem 31. Mai die regelmäßigen Betriebsratswahlen stattfinden. Viele Arbeitgeber lassen die Wahlen auf sich zukommen und verpassen dadurch mitunter die Möglichkeit das vom Wahlvorstand initiierte Wahlverfahren möglichst schnell, kostengünstig und fehlerfrei durchzuführen. 1. Betriebsratswahl 1.1 Wahltag Der Tag der Stimmabgabe ("Wahltag") muss innerhalb des gesetzlichen Wahlzeitraums, also zwischen dem 1. März und dem 31. Mai 2014 liegen. Somit ist der frühestmögliche Wahltag für die anstehenden regelmäßigen Betriebsratswahlen der 1. März 2014 (Beginn des Wahlzeitraums), sofern im Betrieb ein Betriebsrat bereits besteht. Eine Stimmabgabe vor diesem Tag führt zur Nichtigkeit der Wahl. Eine Wahl nach dem 31. Mai ist hingegen zulässig und nicht fehlerhaft. Wird nämlich bis zu diesem Tag nicht gewählt, ist die Amtszeit des alten Betriebsrats stets vorüber der Betrieb wird betriebsratslos. Konkret endet die Amtszeit des alten Betriebsrats genau vier Jahre, nachdem sie begonnen hat. Die Betriebsräte haben also ein ureigenes Interesse daran, dass die Wahlen davor stattfinden. Abweichungen von dem vorgeschriebenen Vier- Jahres-Rhythmus lässt 13 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu: Die erstmalige Wahl eines Betriebsrats ist beispielsweise jederzeit möglich. 1.2 Wahlverfahren Das BetrVG sieht zwei verschiedene Wahlverfahren vor: neben dem "normalen Wahlverfahren" gibt es auch ein "vereinfachtes Wahlverfahren für Kleinbetriebe". Die Bezeichnung der Verfahren gibt bereits vor, dass die Betriebsgröße das entscheidende Kriterium dafür ist, welches Wahlverfahren anzuwenden ist. Entscheidend ist grundsätzlich die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Das vereinfachte Wahlverfahren ist in Betrieben durchzuführen, die in der Regel weniger als 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer haben. In größeren Betrieben richtet sich die Wahl hingegen nach dem "normalen Verfahren". Allerdings kann der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel 51 bis 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Anwendung des kostengünstigeren vereinfachten Wahlverfahrens mit dem Wahlvorstand vereinbaren. Eine solche Vereinbarung gilt nur für die aktuelle Betriebsratswahl und muss für die nächste Wahl erneut abgeschlossen werden. 1.3 Größe des Betriebsrats Die Größe des zu wählenden Betriebsrats richtet sich grundsätzlich nach den Verhältnissen, die am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens bestanden. Der Wahlvorstand muss aber auch eine Einschätzung vornehmen, wie sich die personelle Stärke des Betriebs zukünftig entwickeln wird. Neuerdings müssen auch Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße im Entleiherbetrieb berücksichtigt werden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) kommt es damit im Grunde darauf an, wie viele Arbeitsplätze in der Regel im Betrieb vorhanden sind und welcher Aufwand daher für den Betriebsrat zu erwarten ist (BAG, Beschluss v. 13. März ABR 69/11). 1.4 Aktives und passives Wahlrecht Vor jeder Wahl muss der Wahlvorstand eine Wählerliste erstellen, in die alle Wahlberechtigten eingetragen werden. Die Eintragung in diese Liste ist Voraussetzung sowohl für das aktive Wahlrecht also das Recht, den Betriebsrat mitzuwählen als auch für das passive Wahlrecht also das Recht selbst in ein Betriebsratsamt gewählt zu werden. Der Arbeitgeber sollte kritisch prüfen, ob die Wählerliste den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Häufig schließt der Wahlvorstand ohne weitere Überlegung aus der Wählerliste auf die Betriebsgröße und damit auf die Zahl der Mitglieder des neuen Betriebsrats. Ist die Wählerliste fehlerhaft, kann der Arbeitgeber vor der Wahl im Wege der einstweiligen Verfügung gegebenenfalls eine Korrektur der Wählerliste verlangen. Auf folgende Arbeitnehmergruppen sollte der Arbeitgeber ein besonderes Augenmerk haben: Leiharbeitnehmer Im Entleiherbetrieb steht Leiharbeitnehmern vom ersten bis zum letzten Einsatztag im Betrieb das aktive Wahlrecht zu, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden sollen (Überlassungszeitraum) und zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind. Maßgeblich für diesen Überlassungszeitraum ist der Überlassungsvertrag zwischen Entleiher und Verleiher. Ein passives Wahlrecht besteht hingegen nie. Leiharbeitnehmer müssen in der Wählerliste wegen ihres fehlenden passiven Wahlrechts gesondert ausgewiesen werden. Im Verleiherbetrieb steht den Leiharbeitnehmern sowohl das aktive als auch das passive Wahlrecht zu. Leitende Angestellte Leitende Angestellte i.s.d. BetrVG haben weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht. Insbesondere wenn die Größe des Betriebsrats "auf der Kippe steht" und Zweifel bestehen, ob ein Arbeitnehmer ein leitender Angestellter i.s.d. BetrVG

6 Newsletter Arbeitsrecht Oktober ist, sollten Arbeitgeber zur Feststellung des betriebsverfassungsrechtlichen Status ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren einleiten. Auslandsmitarbeiter Arbeitnehmer, die ins Ausland entsandt wurden, bleiben im entsendenden Betrieb nur dann wahlberechtigt und wählbar, wenn sie trotz Auslandstätigkeit weiter dem Inlandsbetrieb zuzuordnen sind. Elternzeit Arbeitnehmer, die sich zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl in Elternzeit befinden, bleiben zwar wahlberechtigt und wählbar, sind bei der Ermittlung der Betriebsgröße aber nicht mitzuzählen, wenn eine Vertretungskraft eingestellt wurde. Altersteilzeit Arbeitnehmer, die sich in Altersteilzeit nach dem Blockmodell befinden, sind nur in der aktiven Phase wahlberechtigt und wählbar. Bei Eintritt in die Freistellungsphase verlieren sie ihr aktives und passives Wahlrecht und sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nicht mitzuzählen. Arbeitnehmer in "kontinuierlicher" Altersteilzeit sind hingegen wie normale Teilzeitbeschäftigte zu behandeln. Praktikanten Praktikanten haben nur ein aktives und passives Wahlrecht, wenn ihnen aufgrund eines Vertrages berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden sollen. Dies ist etwa im Rahmen eines schulischen Betriebspraktikums nicht der Fall, da dort nur ein allgemeiner Einblick in das Arbeitsleben vermittelt werden soll. 1.5 Wahlwerbung Haben sich Arbeitnehmer zur Wahl gestellt, dürfen sie oder hinter ihnen stehende Wahlgruppierungen Wahlwerbung betreiben. So ist etwa das Verteilen von Handzetteln während der Arbeitspausen oder vor und nach der Arbeit zulässig, wenn es den Betriebsablauf nicht stört. 1.6 Vergütung Auch wenn die Betriebsratswahl wie in den meisten Fällen während der Arbeitszeit stattfindet, ist der Arbeitgeber verpflichtet den Arbeitnehmern trotz der versäumten Arbeitszeit das volle Entgelt zu zahlen. Ebenso kann die Tätigkeit des Wahlvorstands grundsätzlich während der Arbeitszeit stattfinden und auch diese Arbeitsversäumnis ist vom Arbeitgeber zu vergüten. Zudem sind die Mitglieder des Wahlvorstands für die Wahrnehmung ihrer Tätigkeiten von der Arbeit freizustellen. Insbesondere in Betrieben mit Schichtarbeit kann es vorkommen, dass Wahlvorstandsmitglieder die Tätigkeit für den Wahlvorstand außerhalb ihrer Arbeitszeit ausüben müssen. Ist die Wahlvorstandstätigkeit wirklich erforderlich, haben die Wahlvorstandsmitglieder dann Anspruch auf einen bezahlten Freizeitausgleich. 1.7 Kündigungsschutz Die Mitglieder des Wahlvorstands, Kandidaten auf der Wählerliste, Mitglieder des Betriebsrats und Ersatzmitglieder genießen einen sehr weitgehenden Kündigungsschutz. Der Kündigungsschutz der Mitglieder des Wahlvorstands wird durch die Bestellung erlangt. Der Schutz der Wahlbewerber beginnt, wenn das Wahlverfahren durch die Bestellung eines Wahlvorstandes eröffnet ist und der Wahlbewerber auf einem Wahlvorschlag mit der ausreichenden Zahl von Stützunterschriften steht. Die Kündigung von Wahlbewerbern, die nicht in den Betriebsrat gewählt werden, ist innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, sofern kein wichtiger Grund vorliegt. Auch Arbeitnehmer, die zu einer Betriebsversammlung einladen, um einen Wahlvorstand in Betrieben ohne Betriebsrat zu bestellen, oder die die Bestellung eines Wahlvorstands beim Arbeitsgericht beantragen, sind durch den besonderen Kündigungsschutz geschützt. Für diese beginnt der Schutz mit der Einladung oder mit Eingang des Antrags bei Gericht und dauert bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses an. Allerdings sind nur die ersten drei in der Einladung bzw. Antragsstellung aufgeführten Arbeitnehmer geschützt. 1.8 Rolle der Gewerkschaften Häufig unterstützen Gewerkschaften den Wahlvorstand durch Schulungen. Die Gewerkschaft hat zudem ein Recht im Wahlvorstand vertreten zu sein: Gehört dem Wahlvorstand nicht ohnehin ein Gewerkschaftsmitglied an, kann sie einen betriebsangehörigen Beauftragten als nicht stimmberechtigtes Mitglied in den Wahlvorstand entsenden. Zudem kann die Gewerkschaft eigene Wahlvorschläge unterbreiten ("Gewerkschaftsliste"). Der Arbeitgeber sollte zudem wissen, dass die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften ein Zutrittsrecht zum Betrieb haben können. Dabei kann die Gewerkschaft grundsätzlich auch während der Arbeitszeit Zutritt verlangen. Allerdings ist der Arbeitgeber vor dem Besuch über Zeit und Zweck des Besuchs zu unterrichten, damit er überprüfen kann, ob das Zutrittsrecht besteht. Ausgeschlossen ist das Zutrittsrecht, soweit ihm unumgängliche Notwendigkeiten des Betriebsablaufs, zwingende Sicherheitsvorschriften oder der Schutz von Betriebsgeheimnissen entgegenstehen. 2. Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers im Vorfeld der Wahl Aber auch bereits im Vorfeld der Wahl hat der Arbeitgeber einige Gestaltungsmöglichkeiten. Anknüpfungspunkte bieten insbesondere die Struktur des Betriebs, aber auch die Struktur des Betriebsrats. 2.1 Gestaltung der betrieblichen Strukturen Für den Arbeitgeber kann es im Vorfeld der Wahlen von Vorteil sein, zur Vereinfachung oder Weiterentwicklung von Betriebsratsstrukturen Betriebe zusammenzulegen, zu spalten oder ins Ausland zu verlegen bzw. Gemeinschaftsbetriebe aufzulösen oder zu gründen. Bei der Vorbereitung und Umsetzung einer solchen Neuordnung ist jedoch zu beachten,

7 6 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 dass in mehrfacher Hinsicht Beteiligungsrechte eines evtl. bereits bestehenden Betriebsrats ausgelöst werden können. Daher sollte ein gewisser zeitlicher Vorlauf eingeplant werden, wenn die Betriebsratswahl 2014 bereits in der gewünschten Zielstruktur beginnen soll. 2.2 Gestaltung der Betriebsratsstrukturen Zudem kann der Arbeitgeber im Vorfeld der Wahl eine Verschlankung der Betriebsratsstruktur durch Abschluss von Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen bewirken. So können etwa unternehmenseinheitliche Betriebsräte, Regionalbetriebsräte oder Spartenbetriebsräte gebildet und damit die Kosten der vom Arbeitgeber zu finanzierenden Betriebsratsarbeit gesenkt werden. Zu beachten ist jedoch, dass stets die Gewerkschaft beteiligt werden muss, wenn im Unternehmen auch nur ein Tarifvertrag angewendet wird. Die Gestaltung der Betriebsratsstruktur erfordert dann einen sog. Zuordnungstarifvertrag. Wurde bereits ein Tarifvertrag abgeschlossen, sollte im Vorfeld der Wahl unbedingt geprüft werden, ob dieser noch wirksam ist; eine Betriebsratswahl, die auf Grundlage eines unwirksam gewordenen Zuordnungstarifvertrags durchgeführt wird, ist anfechtbar und muss ggf. wiederholt werden. 2.3 Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers Es ist dem Arbeitgeber verboten die Wahl zu behindern. Er darf die Wahl auch nicht beeinflussen, indem er den Beteiligten Nachteile zufügt oder androht bzw. Vorteile gewährt oder verspricht. Bei einem Verstoß drohen dem Arbeitgeber Ordnungs- und Zwangsmittel sowie Schadensersatzansprüche. Eine vorsätzliche Behinderung oder Beeinflussung ist sogar strafbar. 3. Die Zeit nach der Wahl 3.1 Beginn der Amtszeit des neuen Betriebsrats Wann die Amtszeit des neu gewählten Betriebsrats beginnt, hängt davon ab, ob zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Wahlergebnisses noch ein Betriebsrat besteht oder nicht. Bekanntgegeben ist das Wahlergebnis dabei, wenn es vom Wahlvorstand im Betrieb öffentlich ausgehängt wird. Besteht zum Zeitpunkt der Bekanntgabe kein Betriebsrat mehr, weil die Amtszeit des bisherigen Betriebsrats bereits abgelaufen ist, so beginnt die Amtszeit des neuen Betriebsrats mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Ist die Amtszeit des bisherigen Betriebsrates noch nicht abgelaufen, so beginnt die Amtszeit des neu gewählten Betriebsrats erst am Tag nach dem Ablauf der Amtszeit des bisherigen Betriebsrats. In Betrieben, in denen erstmals eine Betriebsratswahl stattfindet, stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ab wann er den Betriebsrat beteiligen muss bereits ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses oder erst nach seiner konstituierenden Sitzung. Bedeutung erlangt diese Frage insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung anhören muss. Nach der Rechtsprechung des BAG setzt eine Anhörung des Betriebsrats voraus, dass überhaupt ein handlungsfähiger Betriebsrat besteht (BAG, Urteil v. 23. August AZR 520/82). Deshalb besteht vor der erstmaligen Konstituierung des Betriebsrats grundsätzlich keine Anhörungspflicht des Arbeitgebers. Möchte ein Arbeitgeber aber ganz sicher gehen, ist er gut beraten, eine Kündigung sogar noch vor Verkündung des Wahlergebnisses auszusprechen. 3.2 Freistellung von Betriebsratsmitgliedern Das Gesetz sieht eine Pauschalierung vor, nach der in bestimmtem Umfang Betriebsratsmitglieder vollständig von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen sind. Durch eine Betriebsvereinbarung kann die Mindestzahl der Freistellungen zwar verringert werden, ein völliger Ausschluss der gesetzlich vorgesehenen Freistellungen ist jedoch unzulässig. Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Das betreffende Betriebsratsmitglied muss aber auch bereit sein, sich von seiner beruflichen Tätigkeit freistellen zu lassen das Mitglied kann die Freistellung durchaus ablehnen. Die Gültigkeit der Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder wird hiervon jedoch nicht beeinflusst. Im Zusammenhang mit der Freistellung ist auch stets an die Wiedereingliederung von abgewählten und vormals freigestellten Betriebsratsmitgliedern in den betrieblichen Arbeitsprozess zu denken. Dabei gilt der Grundsatz, dass das Betriebsratsmitglied wegen seiner Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden darf. So darf das Betriebsratsmitglied beispielsweise innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die auch vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung zugewiesen werden könnten. Dabei ist zu beachten, dass an fiktive Entwicklungen angeknüpft wird. Um hierfür in der Praxis Anhaltspunkte zu haben, empfiehlt es sich, vergleichbare Mitarbeiter stets in einem sogenannten "Statusvergleich" festzuschreiben. Sofern Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Freistellung nicht an der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung teilnehmen konnten, ist ihnen innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Freistellung Gelegenheit zu geben, diese in entsprechenden Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen nachzuholen. Voraussetzung ist jedoch, dass die unterbliebene berufliche Entwicklung nur durch die Amtstätigkeit des Betriebsratsmitglieds verursacht wurde. Lehnt das Betriebsratsmitglied bereits während der Freistellungsphase angebotene Fortbildungsmaßnahmen ab oder macht es aus anderen Gründen von diesen kein Gebrauch, sollte der Arbeitgeber dies dokumentieren, um bei späteren Streitigkeiten erfolgreicher argumentieren zu können. 3.3 Einfluss der Wahl eines neuen Betriebsrats auf Betriebsvereinbarungen Die Wahl des neuen Betriebsrats hat auf bestehende Betriebsvereinbarungen keinen Einfluss. Eine Betriebsvereinbarung endet, wenn sie gekündigt wird oder mit Ablauf der Zeit bzw. Erreichung des Zwecks, für den sie abgeschlossen wurde. Das kann sich der Arbeitgeber zunutze machen: Ist der bisherige Betriebsrat kooperationsbereit, bietet es sich an,

8 Newsletter Arbeitsrecht Oktober regelungsbedürftige Gegenstände noch vor der Betriebsratswahl mittels Betriebsvereinbarung zu regeln. Das gilt natürlich erst Recht, wenn zu erwarten ist, dass der neue Betriebsrat "unkooperativer" sein wird. Ist hingegen zu erwarten, dass der neue Betriebsrat kooperativer ist als der aktuelle, sollten derzeit laufende Verhandlungen verzögert werden, um sie mit dem neuen Betriebsrat zu beenden. 3.4 Einfluss der Wahl eines neuen Betriebsrats auf die Zusammensetzung des Gesamt- und Konzernbetriebsrats Mit dem Ende ihrer Amtszeit verlieren die Betriebsratsmitglieder auch ihre sonstigen Funktionen. Dazu zählen insbesondere die Funktionen, die eine Mitgliedschaft im Betriebsrat voraussetzen, wie etwa die Mitgliedschaft im Gesamt- oder Konzernbetriebsrat. Daher muss der neu gewählte Betriebsrat seine Vertreter für den Gesamtbetriebsrat neu bestimmen. In der Praxis ist es freilich häufig so, dass erneut die Mitglieder entsandt werden, die schon von dem alten Betriebsrat in den Gesamtbetriebsrat entsendet worden waren, zumindest, wenn diese noch verfügbar sind. Solange es an einer Beschlussfassung fehlt, führt das bisherige Mitglied sein Mandat übergangsweise fort. 3.5 Fehler bei der Durchführung der Wahl Unterlaufen dem Wahlvorstand bei der Durchführung des Wahlverfahrens Fehler und wird hierdurch gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, kann bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen erfolgreich gegen die Betriebsratswahl vorgegangen werden. Im Regelfall erfolgt dies nach der Wahl durch eine Anfechtung. Bei besonders gravierenden Fehlern kann die Wahl sogar für nichtig erklärt werden. In bestimmten Fällen empfiehlt es sich, auch schon während des Wahlverfahrens einzuschreiten und eine einstweilige Verfügung anzustreben. Nur selten wird man einen vollständigen Abbruch der Wahl erreichen können, die Korrektur von offensichtlichen Wahlfehlern ist aber durchaus möglich. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlrechts, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren, der vor Abschluss der Wahl nicht berichtigt worden ist. Wichtig ist, dass eine Anfechtung auch bei Vorliegen eines solchen Verstoßes ausgeschlossen ist, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Eine Anfechtbarkeit hat das BAG etwa angenommen, wenn sich bei der Stimmenauszählung mehr Stimmzettel in der Wahlurne befinden als Stimmabgaben in der Wählerliste vermerkt sind und die Abweichung so groß ist, dass sie das Wahlergebnis beeinflussen konnte (BAG, Beschluss v. 12. Juni ABR 77/11). Ebenfalls anfechtbar ist nach Auffassung des BAG eine Wahl, bei der der Wahlvorstand eine Vorschlagsliste aufgrund einer unzulässigen Listenbezeichnung zurückgewiesen hat (BAG. Beschluss v. 15. Mai ABR 40/11; konkret ging es um die Bezeichnung als "Gewerkschaftsliste", obwohl die Gewerkschaft nicht hinter dem Wahlvorschlag stand). In solchen Fällen darf der Wahlvorstand nur die unzulässige Bezeichnung, nicht aber die gesamte Liste streichen. Will der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Anfechtung der Wahl stellen, muss er dies innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses tun. Je nach Fehler, kann das Gericht den Fehler korrigieren oder die ganze Wahl für ungültig erklären. Erfolgt eine Korrektur, setzt sich der Betriebsrat ab Rechtskraft des Beschlusses entsprechend dem vom Gericht ermittelten Ergebnis zusammen. Erklärt das Gericht die Wahl für ungültig, muss neu gewählt werden. In beiden Fällen und dies ist wichtig zu wissen bleibt der fehlerhaft gewählte Betriebsrat während der gesamten Dauer des Wahlanfechtungsverfahrens mit allen Rechten und Pflichten im Amt. Alle bis zur Korrektur bzw. bis zur Neuwahl vorgenommenen Handlungen des Betriebsrats bleiben aus Gründen der Rechtssicherheit wirksam. In bestimmten Konstellationen ist die Wahl nicht nur anfechtbar, sondern sogar nichtig. Dies ist der Fall, wenn ein so grober und offensichtlicher Verstoß gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts vorliegt, dass nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliegt. Die Hürde für die Nichtigkeit liegt also sehr hoch. Selbst eine Vielzahl verschiedener Verstöße führen in einer Gesamtwürdigung nicht zur Nichtigkeit, wenn jeder dieser Verstöße für sich genommen nur zur Anfechtung berechtigen würden. Beispiele für Fehler, die zur Nichtigkeit führen sind, die Wahl eines betriebsfremden Arbeitnehmers; eine Wahl, die ohne Wahlvorstand durchgeführt wird oder die Fälschung von Wahlunterlagen. Wird eine Wahl für nichtig erklärt, hat der Betriebsrat anders als bei der Anfechtbarkeit der Wahl nie wirksam bestanden. Das hat zur Folge, dass alle von diesem Gremium gefassten Beschlüsse und die darauf basierenden Handlungen unwirksam sind. Zudem genießen die "Schein"- Betriebsratsmitglieder nicht den Kündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder, sondern sie sind bloß als Wahlbewerber zu behandeln. Häufig entsteht allerdings schon zu einem frühen Zeitpunkt Streit über Entscheidungen des Wahlvorstands im Wahlverfahren. Um zu vermeiden, dass das kostenträchtige Wahlverfahren bis zum Ende durchgeführt wird, kommt in solchen Fällen die Korrektur der Entscheidung des Wahlvorstands oder der frühzeitige Abbruch der Betriebsratswahl mit umgehender Neueinleitung des Wahlverfahrens in Betracht. Ein effektives Mittel zum Eingriff in die laufende Betriebsratswahl kann hier die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung sein. Allerdings gibt es keine einheitliche Rechtsprechung über die Voraussetzungen eines erfolgreichen Antrags. Das BAG ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht zuständig, so dass Arbeitgeber mit divergierenden Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte leben und umgehen müssen. Insbesondere für den Antrag auf Abbruch der Wahl bestehen daher unterschiedliche Voraussetzungen. Während einige Gerichte davon ausgehen, dass eine einstweilige Verfügung zum Abbruch einer Betriebsratswahl nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Wahl nichtig ist, halten andere Gerichte eine einstweilige Verfügung schon dann für gerechtfertigt, wenn zumindest eine erfolgreiche Wahlanfechtung wegen unkorrigierbarer, feststehender Wahlfehler mit Sicherheit zu erwarten ist. Sofern die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung in Betracht gezogen wird, sollten daher im Vorfeld Erkundigungen eingeholt werden, in welche Richtung das zuständige Landesarbeitsgericht tendiert.

9 8 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 In der Praxis ist zudem daran zu denken, dass im Verlauf eines Verfahrens auch eine vergleichsweise Einigung erfolgen kann und daher auch in Fällen, in denen der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen der jeweiligen Rechtsansicht des zuständigen Landesarbeitsgerichts keinen Erfolg verspricht, durch die Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens ein Einigungsprozess in Gang gesetzt werden kann. Auch so kann unter Umständen ein späteres Anfechtungsverfahren vermieden werden. Marco Neugeboren Associate, Hamburg T +49 (40)

10 Newsletter Arbeitsrecht Oktober Aktuelles Urteil Arbeitsrecht Sachgrundlose Befristung Keine Umgehung des Anschlussverbots durch Einschaltung eines Leiharbeitgebers Die Maximaldauer einer sachgrundlosen Befristung kann nicht dadurch verlängert werden, dass der befristet eingestellte Arbeitnehmer an ein Verleihunternehmen vermittelt und dann "zurückgeliehen" wird, entschied jüngst das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil v. 15. Mai AZR 525/11). DER FALL Die Klägerin war bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend "Arbeitgeberin") zwei Jahre lang beschäftigt. Grundlage dieser Tätigkeit war ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag. Kurz vor Auslaufen der Befristung schloss die Klägerin mit einem Verleihunternehmen, das zum selben Konzern wie die Arbeitgeberin gehörte, einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag. Auch diesmal lag kein Sachgrund für eine Befristung vor. Der Klägerin wurden in einer Zusatzvereinbarung zu ihrem neuen Arbeitsvertrag dieselben Arbeitsbedingungen wie bei ihrer ursprünglichen Arbeitgeberin zugesagt, insbesondere sollten sich ihr Gehaltsanspruch und die Zahl ihrer Urlaubstage nicht ändern. Diese Eckpunkte wurden auch in einer Rahmenvereinbarung zwischen der ursprünglichen Arbeitgeberin und dem Verleihunternehmen festgehalten. Diese Rahmenvereinbarung sah darüber hinaus auch eine Verpflichtung der ursprünglichen Arbeitgeberin vor, die Klägerin zu übernehmen und auf ihren bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen. Die Klägerin machte nun geltend, dass diese Gestaltung rechtsmissbräuchlich sei und dass sie daher einen Arbeitsvertrag mit ihrer ursprünglichen Arbeitgeberin bzw. nun mit der Beklagten habe. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG hat der Klägerin nur teilweise Recht gegeben. Nach 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ist es zulässig, Arbeitsverträge für eine Dauer von maximal zwei Jahren zu befristen, auch wenn hierfür kein Sachgrund vorliegt. Danach ist eine weitere sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht mehr möglich (Verbot der Anschlussbefristung). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll eine Beschäftigung danach entweder auf Grundlage einer unbefristeten Festanstellung erfolgen oder zumindest ein anerkannter Befristungsgrund vorliegen. Dem hatte die Arbeitgeberin hier versucht auszuweichen, indem der Vertragsarbeitgeber der Klägerin nach Ablauf der maximalen Befristungsdauer ausgewechselt wurde. Dieses Vorgehen hat das BAG als rechtsmissbräuchlich gewertet und ist damit der Ansicht der Klägerin gefolgt. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hat das BAG vor allem darin gesehen, dass die Arbeitgeberin und das Verleihunternehmen bewusst und gewollt zusammengewirkt hätten, um das Verbot der Anschlussbefristung zu umgehen. Als Indizien wertete es dabei u.a., dass der Klägerin unveränderte Arbeitsbedingungen zugesichert wurden, insbesondere das gleichbleibende Gehalt und die Anzahl der Urlaubstage. Zulasten der Arbeitgeberin wertete das BAG weiterhin, dass der Klägerin diese gleichbleibenden Arbeitsbedingungen durch eine "Sondervereinbarung" zugesagt wurden, die von den Arbeitsverträgen abwich, die sonst bei dem Verleihunternehmen üblich waren. Zuletzt sah es auch die Rahmenvereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und dem Verleiher als Indiz für einen Rechtsmissbrauch an. Dabei bezog sich das BAG insbesondere auf die darin vereinbarte Übernahme und Einsatzverpflichtung durch die ursprüngliche Arbeitgeberin. Mit der Feststellung, dass die vorliegende Konstellation rechtsmissbräuchlich sein soll, ist natürlich noch keine Aussage darüber getroffen, welche Folgen sich daraus ergeben. Das Landesarbeitsgericht war hier noch der Klägerin gefolgt und hatte ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der ursprünglichen Arbeitgeberin bzw. der Beklagten als deren Rechtsnachfolgerin angenommen. Es vertrat dabei die Auffassung, dass die umgangene Norm auf denjenigen angewendet werden müsse, der die Umgehung selbst begangen oder veranlasst habe. Dem hat das BAG allerdings eine Absage erteilt. Dem Schutzzweck des Verbots von Anschlussbefristungen sei auch dann genügt, wenn sich der jeweilige Vertragspartner hier also das Verleihunternehmen nicht auf die Befristung berufen könne. Ein Auswechseln des Vertragspartners sei nicht notwendig. Die ursprüngliche Arbeitgeberin tritt also nicht an die Stelle des Verleihers. Das BAG hielt zudem fest, dass sich diese Rechtsfolge auch nicht aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ergebe. Nur bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung sieht 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nämlich vor, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt. In der vorliegenden Konstellation sah das BAG allerdings keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung zumindest nicht nach der bis November 2011 geltenden Fassung des AÜG. Das rechtsmissbräuchliche Verhalten beziehe sich allein auf den Verstoß gegen das Verbot der Anschlussbefristung nach dem TzBfG. FAZIT Um dem Verbot der Anschlussbefristung zu "entkommen", genügt es also nicht nur den formalen Arbeitgeber im Arbeitsvertrag auszuwechseln. Die Möglichkeit, die Befristungsuhr auf diese Weise auf "Null" zu setzen, ist nach der Entscheidung des BAG jedenfalls dann verwehrt, wenn sich das tatsächlich gelebte Arbeitsverhältnis unter dem neuen Arbeitgeber nicht ändert. Generell unzulässig wird eine Kombination

11 10 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 aus Befristung und Leiharbeit dadurch nicht. Nach Ansicht des BAG muss aber anhand aller Umstände des Einzelfalls abgewogen werden, ob der Arbeitgeber hierbei nicht rechtsmissbräuchlich handelt. Das BAG hat die Grenzen mit der vorliegenden Entscheidung enger gezogen, als in der Vergangenheit. Bisher war das BAG noch davon ausgegangen, dass eine Kombination von Befristung und Leiharbeit regelmäßig nicht rechtsmissbräuchlich sei. Das galt jedenfalls dann, wenn die Gesamtdauer der Befristung kürzer als vier Jahre war. Dabei hatte sich das BAG an einem Privileg für neu gegründete Unternehmen orientiert, das im TzBfG vorgesehen ist. In den ersten vier Jahren nach einer Unternehmensneugründung ist eine sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen nämlich abweichend vom Normalfall bis zu vier Jahre möglich. Von seiner bisherigen Auffassung ist das BAG allerdings ausdrücklich abgerückt. Andererseits hat das BAG nochmals deutlich gemacht, dass die sehr weitgehende Rechtsfolge des 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit dem Entleiher nicht ohne Weiteres auf Konstellationen ausgedehnt werden kann, die im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Abzuwarten bleibt freilich, ob das BAG diese Linie beibehält, wenn es sich mit den ersten Fällen befasst, die nach der Neufassung des AÜG zu beurteilen sind. Die Novelle des AÜG hatte einige weitere Einschränkungen in das Recht der Leiharbeit eingeführt. Marco Neugeboren Associate, Hamburg T +49 (40)

12 Newsletter Arbeitsrecht Oktober Aktuelles aus der betrieblichen Altersversorgung CTAs sind insolvenzfest! Seit mehr als einem Jahrzehnt haben sich Contractual Trust Arrangements (CTAs) in der Praxis für die Insolvenzsicherung etabliert. Nun hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) höchstrichterlich bestätigt, dass zweiseitige Treuhandkonstruktionen im Rahmen eines CTAs tatsächlich insolvenzfest sind (BAG, Urteil v. 18. Juli AZR 47/12). DER FALL Der Arbeitgeber hatte das im Blockmodell vorweg erarbeitete Altersteilzeitguthaben über eine zweiseitige Treuhandkonstruktion im Rahmen eines CTAs gegen Insolvenz gesichert. Bei einer zweiseitigen Treuhand separiert der Arbeitgeber die zur Erfüllung der Arbeitnehmeransprüche erforderlichen Vermögenswerte von seinem übrigen Unternehmensvermögen und überträgt sie auf den Treuhänder. Der Treuhänder wird so juristischer Eigentümer dieser Vermögenswerte (Treuhandvermögen), die er insbesondere nach Maßgabe der mit dem Arbeitgeber abgeschlossenen Treuhandvereinbarung halten und verwalten muss. Der Treuhänder agiert dabei als doppelter Treuhänder, da er das Treuhandvermögen sowohl für den Arbeitgeber als auch für den begünstigten Arbeitnehmer hält und verwaltet. Im Verhältnis zu den begünstigten Arbeitnehmern liegt eine Sicherungstreuhand vor, wonach die Arbeitnehmer ab Eintritt des Sicherungsfalls (Insolvenz des Arbeitgebers oder wirtschaftlich gleich gelagerte Fälle) im Rahmen eines echten Vertrags zugunsten Dritter eigenständige gegen den Treuhänder gerichtete Ansprüche erwerben. Trotz dieser Insolvenzabsicherung über das CTA wollte der Insolvenzverwalter das Treuhandvermögen selbst verwerten. Hiergegen klagte der berechtigte Arbeitnehmer. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG stellte fest, dass das Treuhandvermögen zwar zur Insolvenzmasse gehört, dem Treuhänder jedoch aufgrund seiner Sicherungsfunktion ein Absonderungsrecht zusteht. Er (und nicht der Insolvenzverwalter) kann das Treuhandvermögen verwerten. Nach Insolvenzeröffnung werden daher die begünstigten Arbeitnehmer durch den Treuhänder geschützt. Der Treuhänder hat den Verwertungserlös aus dem Treuhandvermögen an die begünstigten Arbeitnehmer auszukehren, soweit dies zur Erfüllung der gesicherten Arbeitnehmeransprüche erforderlich ist. Zwar ist das Treuhandverhältnis zum Arbeitgeber mit Insolvenzeröffnung erloschen, was dazu führen würde, dass der Treuhänder das Treuhandvermögen an die Insolvenzmasse herauszugeben hätte. Daneben bleibt aber die Sicherungstreuhand im Verhältnis zu den Arbeitnehmern bestehen, die dem Treuhänder das Absonderungsrecht einräumt. Das BAG fordert allerdings eine "eigenständige und klar von der Verwaltungstreuhand abgrenzbare Ausgestaltung" der Sicherungstreuhand. Unschädlich ist dagegen, dass die Arbeitnehmer nicht selbst die Treuhandvereinbarung getroffen haben, sondern die Sicherungstreuhand "nur" im Rahmen eines Vertrags zu Gunsten Dritter eingeräumt wurde. Es reicht also aus, wenn die Arbeitnehmer in der Treuhandvereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Treuhänder als Dritte begünstigt werden. FAZIT CTAs zur privatrechtlichen Insolvenzsicherung von Verpflichtungen von Arbeitgebern für Arbeitnehmeransprüche erfreuen sich insbesondere bei international tätigen Unternehmen bereits seit Jahren hoher Beliebtheit, da sie eine sehr flexible Bilanzverkürzungsmethode darstellen, bei der im Gegensatz zu vielen anderen Insolvenzsicherungsmodellen eine weitgehende Kapitalanlagefreiheit besteht. Sie dienen nicht nur wie im Streitfall der Absicherung von Ansprüchen aus Altersteilzeit, sondern insbesondere auch der Absicherung von Pensionsverpflichtungen. Vor diesem Hintergrund ist zu begrüßen, dass das BAG die Insolvenzfestigkeit dieser Modelle grundsätzlich anerkannt hat. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Entscheidung des BAG allein eine zweiseitige Treuhand betraf, die über einen Vertrag zu Gunsten Dritter eingerichtet wurde. CTAs können dagegen im Einzelnen sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Daher sollte die Drittbegünstigung, also der eigene Anspruch des Arbeitnehmers, deutlich im Vertrag zum Ausdruck kommen. Eine Insolvenzfestigkeit ist aber auch bei der zweiseitigen Treuhand nur dann gewährleistet, wenn die Sicherungsfunktion eigenständig und klar von der Verwaltungstreuhand abgrenzbar ist. Aus den Ausführungen des BAG lässt sich außerdem schließen, dass zu großzügig geregelte Rückübertragungsansprüche (z. B. nach Kündigung einer Treuhandvereinbarung) der Sicherungsfunktion entgegenstehen können. Wenn somit zwar im Grundsatz festgestellt wurde, dass CTAs insolvenzfest sind, entbindet dies nicht von einer sorgfältigen Gestaltung der Treuhandkonstruktion. Thomas Frank Senior Associate, München T +49 (89)

13 12 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Veranstaltungskalender UPDATE ARBEITSRECHT HERBST 2013 Die Veranstaltung In gewohnter Art und Weise bringen wir Sie mit unserer Veranstaltungsreihe "Update Arbeitsrecht" an allen deutschen Hogan Lovells-Standorten auf den neuesten Stand von Rechtsprechung und Gesetzgebung. Sie erhalten komprimierte Informationen und Handlungsempfehlungen für die betriebliche Praxis u.a. zu folgenden Themen: Bundestagswahl arbeitsrechtliche Themenstellungen in der neuen Legislaturperiode Restrukturierung / Reorganisation von Unternehmen: Neues zu Sozialplanabfindungen und zum Berechnungsdurchgriff Betriebsratswahl 2014 Aktuelle Rechtsprechung Neues aus der betrieblichen Altersversorgung Teilnehmerkreis Unsere Veranstaltungsreihe richtet sich an Geschäftsführer, Vorstände und deren Mitarbeiter, Leiter und Mitarbeiter von Personal-, Stabs- und Rechtsabteilungen sowie Führungskräfte mit Personalverantwortung. Je nach Ihrer zeitlichen und lokalen Präferenz können Sie unsere Veranstaltung in München, Hamburg, Düsseldorf oder Frankfurt besuchen: Datum und Veranstaltungsbeginn Ort Veranstaltungsort Donnerstag, 24. Oktober 2013, Uhr München Hogan Lovells, Karl-Scharnagl-Ring 5 Dienstag, 29. Oktober 2013, Uhr Hamburg Hogan Lovells, Alstertor 21 Dienstag, 29. Oktober 2013, Uhr Düsseldorf Hogan Lovells, Kennedydamm 24, Sky Office Mittwoch, 30. Oktober 2013, Uhr Frankfurt Hogan Lovells, Untermainanlage 1 Im Anschluss an den Vortrag laden wir Sie ab ca Uhr zu einem Get-Together ein, bei dem es die Gelegenheit zum Austausch mit anderen Teilnehmern und den Referenten geben wird. Die Teilnahme ist selbstverständlich kostenlos. Bitte melden Sie sich spätestens bis fünf Tage vor Beginn der jeweiligen Veranstaltung unter (bitte unter Hinweis, dass Ihre Anmeldung über den Newsletter erfolgt) oder mit dem beigefügten Formular an. Bitte geben Sie dabei an, in welchem unserer Büros Sie an der Veranstaltung teilnehmen möchten. Eine Anmeldung per Newsletter erfordert keine weitere Anmeldung per Einladungskarte, sofern Ihnen eine solche in den nächsten Wochen zugehen sollte. Wir behalten uns ausdrücklich vor, Anmeldungen zurückzuweisen, etwa weil das maximale Fassungsvermögen unserer Räumlichkeiten erreicht ist.

14 Newsletter Arbeitsrecht Oktober UPDATE ARBEITSRECHT HERBST 2013 Ich nehme gerne teil und melde mich hiermit über den Newsletter für folgende Veranstaltung an: München: Donnerstag, 24. Oktober 2013, Uhr Hamburg: Dienstag, 29. Oktober 2013, Uhr Düsseldorf: Dienstag, 29. Oktober 2013, Uhr Frankfurt: Mittwoch, 30. Oktober 2013, Uhr Absender (bitte angeben): Name, Vorname: Firma: Straße: Position/Abteilung: PLZ/Ort: Ich kann leider nicht teilnehmen. Statt meiner wird/werden teilnehmen: Ich werde begleitet von: Name: Firma: Straße: Position/Abteilung: Antwort an: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller Karl-Scharnagl-Ring München

15 14 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Newsletterarchiv 2011 Schwerpunktthema Juli August September Oktober November Dezember Ausgewählte Schadensersatzansprüche von Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis Arbeitszeit ein aktueller Dauerbrenner, Teil 1: Gesetzliche Rahmenbedingungen Arbeitszeit ein aktueller Dauerbrenner, Teil 2: Flexible Arbeitszeitmodelle Diskriminierungsfallen in der betrieblichen Altersversorgung: Pensionspläne und zusagen rechtssicher gestalten Mitbestimmung des Betriebsrats bei Versetzungen Abwerbung von Mitarbeitern 2012 Schwerpunktthema Januar Februar März April Mai Die digitale Personalakte Der Entwurf für eine EU-Datenschutzverordnung Lowperformance Einführung von Performance Management Systemen Urlaubsrecht im Wandel Doch keine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer? Arbeitszeugnisse rechtssicher gestalten Juni Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Web 2.0 Juli August September Oktober November Dezember Nebentätigkeiten im Arbeitsverhältnis: Was ist erlaubt? Mitarbeiterbefragung Der Betrieb (k)ein zweites Babylon! 2013 Schwerpunktthema Neue Rechtsprechung zur Anpassung von Betriebsrenten Das Befristungsrecht im Lichte aktueller Rechtsprechung Die gerechte Behandlung von Arbeitnehmern: Maßregelungsverbote, Gleichheitsgrundsatz und billiges Ermessen Januar Februar März April Mai Juni Juli August September EDV-Nutzung durch den Betriebsrat Wie geht es weiter mit dem Beschäftigtendatenschutz? Die Altersgrenze in der betrieblichen Altersversorgung Update Leiharbeit Anti-Diskriminierungsrecht bei Einstellungen Wollen Sie Ihren Betriebsrat selbst wählen? Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers im Vorfeld der Betriebsratswahl Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Diversity-Managements Offenlegung von Gehaltsdaten Wer darf wissen, wie viel verdient wird? 40 Jahre Betriebsrentengesetz Aktuelle Versorgungsordnungen im Unternehmen

16 Newsletter Arbeitsrecht Oktober Hogan Lovells e-newsletter Wenn Sie oder Ihre Mitarbeiter anderer Fachabteilungen an weiteren, kostenlosen e-newslettern von Hogan Lovells interessiert sind, bitten wir um kurze Mitteilung per Fax oder eine an unseren Client Service: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller Fax / Mail Bitte senden Sie mir den e-newsletter* Wie sind Sie auf uns aufmerksam geworden? Arbeitsrecht Automotive Capital Markets Chemicals and Project Finance Commercial (IP) Compliance Corporate Energy Financial Services Immobilienrecht Infrastructure, Public Intellectual Property Public Sector TMT Empfehlung durch Kollegen Veranstaltung von Hogan Lovells Newsletter anderer Praxisgruppen Internetseite von Hogan Lovells Eigene Online-Recherche Andere, welche Firma Name Position Straße PLZ/Ort (zwingend) (Bitte in Druckbuchstaben ausfüllen) *Diese Newsletter von Hogan Lovells International LLP erscheinen kostenlos in regelmäßigen Abständen per in deutscher Sprache. Wenn Sie am Weiterbezug eines e-newsletters nicht mehr interessiert sein sollten, können Sie jederzeit eine an Ihren Ansprechpartner bei Hogan Lovells oder die Absenderadresse des jeweiligen Newsletter-Versenders schicken. Sie werden dann umgehend aus den Verteilerlisten genommen.

17 16 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Ihre Ansprechpartner Berlin Potsdamer Platz Berlin T +49 (0) F +49 (0) Hanno Timner Anne Lachmund-Herring Hannah Kudlich Karoline Boullay Lawrence Rajczak Düsseldorf Kennedydamm Düsseldorf T +49 (0) F +49 (0) Dr. Kerstin Neighbour Dr. Tim Gero Joppich Stefan Richter Charlotte Heckmann

18 Newsletter Arbeitsrecht Oktober Frankfurt Untermainanlage Frankfurt am Main T +49 (0) F +49 (0) Dr. Kerstin Neighbour Tim Wybitul Dr. Wolf-Tassilo Böhm Hamburg Alstertor Hamburg T +49 (0) F +49 (0) Dr. Eckard Schwarz Matthes Schröder Dr. Leif Hansen Henning Abraham Rolf-Peter Kaßner Marco Neugeboren

19 18 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 München Karl-Scharnagl-Ring München T +49 (0) F +49 (0) Dr. Ingrid Ohmann Dr. Hendrik Kornbichler Bernd Klemm Dr. Lars Mohnke Andreas Zürn Dr. Thomas Frank Dr. Christian Maron Dr. Florian Dehmel Linda Sander Dr. Silvia Lang Dr. Sabrina Gäbeler Florian Aulbach Dr. Johannes Wedekind

20 Hogan Lovells hat Büros in: Alicante Amsterdam Baltimore Brüssel Budapest* Caracas Colorado Springs Denver Dschidda* Dubai Düsseldorf Frankfurt am Main Hamburg Hanoi Ho Chi Minh Stadt Hongkong Houston Jakarta* London Los Angeles Madrid Mailand Miami Moskau München New York Northern Virginia Paris Peking Philadelphia Prag Riad* Rio de Janeiro Rom San Francisco Silicon Valley Singapur Tokio Ulaanbaatar Warschau Washington DC Zagreb* "Hogan Lovells" oder die "Sozietät" ist eine internationale Anwaltssozietät, zu der Hogan Lovells International LLP und Hogan Lovells US LLP und ihnen nahestehende Gesellschaften gehören. Die Bezeichnung "Partner" beschreibt einen Partner oder ein Mitglied von Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP oder einer der ihnen nahestehenden Gesellschaften oder einen Mitarbeiter oder Berater mit entsprechender Stellung. Einzelne Personen, die als Partner bezeichnet werden, aber nicht Mitglieder von Hogan Lovells International LLP sind, verfügen nicht über eine Qualifikation, die der von Mitgliedern entspricht. Weitere Informationen über Hogan Lovells, die Partner und deren Qualifikationen, finden Sie unter Sofern Fallstudien dargestellt sind, garantieren die dort erzielten Ergebnisse nicht einen ähnlichen Ausgang für andere Mandanten. Anwaltswerbung. Hogan Lovells Alle Rechte vorbehalten. *Kooperationsbüros

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