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Transkript

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2 Organisation von Gläubigerinteressen- auch ein Blick über den Zaun des insolvenzrechtlichen Alltags in Deutschland? Dritter Deutscher Gläubigerkongress 12. Juni 2014 Klaus Siemon Rechtsanwalt/Fachanwalt für Insolvenzrecht/Insolvenzverwalter Düsseldorf/Köln/Berlin/Essen/Erfurt 2

3 I. Die Mängelliste des Chapter 11 II. Gläubigerinteressen und die Strukturanalyse zum deutschen Recht III. Das Fazit IV. Literaturhinweise 3

4 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Die Mängelliste des US Chapter 11 Eigenverwaltungsverfahrens 4

5 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Warum ist die Mängelliste zum Chapter 11 Verfahren und die Diskussion in den USA dazu für Deutschland von Bedeutung? Weil in den USA Erfahrungen mit Eigenverwaltungen seit 1898, 1938 Chandler Act - und sehr intensiv seit Einführung des Chapter 11 in 1978 gesammelt wurden U N D die Fehleranalyse in den USA spätestens seit 2005 bereits stattgefunden hat! LoPuckis Courting Failure wurde 2005 veröffentlicht 5

6 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Die Verfassungsgemässheit des US - Insolvenzrechts steht in Frage aufgrund der Entscheidung des Supreme Courts v i.s. Stern v. Marshall - Stern v. Marshall, 131 Supreme Court 2594 (2011) im Internet abrufbar; eine Zusammenfassung ist bei Wikipedia wiedergegeben. Ein Wettbewerb unter den Insolvenzgerichten führt zum Versagen des Kontrollorgans - LoPucki, Courting Failure S. 1ff, 137; zusammenfassend in deutscher Sprache LoPucki ZInsO 2013, 420, 424. Ursache des Wettbewerbs ist Forum Shopping 6

7 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Dadurch findet keine wirkliche Sanierung statt und die Profitabilitätsprobleme der Unternehmen werden nicht gelöst - LoPucki, Courting Failure S. 1ff, ; zusammenfassend in deutscher Sprache LoPucki ZInsO 2013, 420f, 425 Der Verlust der Sanierungseignung des Chapter 11 Eigenverwaltungsverfahrens ist die Folge - LoPucki, Courting Failure S. 1ff, ; zusammenfassend in deutscher Sprache LoPucki ZInsO 2013, 420f, 425 Gravierende Verletzungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes sind die Folge, zb wird die Befriedigung von Altverbindlichkeiten zur Regel 7

8 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Die Veränderung der Geschäftsmodelle seit Einführung des Chapter 11 und die Ausweitung der Sicherungsrechte führen zu einem Reformbedarf - ABI Commission -- Purpose -- Keach/Togut, Commission to Explore Overhauling Chapter im Internet abrufbar Mittelständische Unternehmen können die extrem hohen Beratungskosten der Sanierung mittels des Chapter 11 Eigenverwaltungsverfahrens nicht aufbringen Chapter 11 wird nicht mehr als brauchbare Sanierungsalternative angesehen Wurst, Is Chapter 11 Still a Viable Option? im Internet abrufbar 8

9 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Die Expansion des Distressed-Anleihen Marktes und der Handel der Anleihen haben Chapter 11 zu einem Finanzund Übernahme- Spielfeld gemacht, welches die Chancen des Schuldners minimiert, sein eigenes Sanierungsziel zu kontrollieren - ABI Commission -- Purpose -- Keach/Togut, Commission to Explore Overhauling Chapter 11 und Michelle M. Harner, Activist Distressed Debtholders: The New Barbarians at the Gate?, 89 Wash. U.L.Rev. 155 (2011) im Internet abrufbar Distress-Debt-Trader benutzen das Verfahren zur Gewinnmaximierung, vermeiden Konflikte und haben kein Interesse an einer wirklichen Sanierung - LoPucki (Fn. 33), S. 1 ff., ; in deutscher Sprache ders., ZInsO 2013, 420, 425 9

10 I. Die Mängelliste des Chapter 11 Die Folge der Kritik am US Eigenverwaltungsverfahren ist die Einberufung der ABI Kommission zur Prüfung einer umfassenden Reform des Chapter 11 Verfahrens ReformEntwurf bis Ende 2014 erwartet - ABI Commission -- Purpose -- Keach/Togut, Commission to Explore Overhauling Chapter im Internet abrufbar Die Untersuchungsgegenstände (Topics) der ABI Kommission sind umfassend und betreffen alle Bereiche des Eigenverwaltungsverfahrens Trotz der unterschiedlichen rechtlichen Grundkonstruktionen haben viele Topics auch für das deutsche Insolvenzverfahren Relevanz, weil die zu regelnden Lebenssachverhalte identisch sind 10

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12 Die Gläubigerinteressen und die Strukturen im (neuen) deutschen Recht 12

13 1. Die Insolvenzgründe und die Antragspflicht Zentrales Strukturelement des s sind die Insolvenzgründe und die Insolvenzantragspflicht 13

14 Im Insolvenzrechtssystem mit dem Eigenverwaltungsverfahren als Regelfall und einem Debt-Equity-Swap sind Insolvenzgründe und eine Insolvenzantragspflicht zum Schutz von Gläubigerinteressen nicht die richtigen Strukturelemente Insolvenzgründe werden in solch einem System zur Durchführung des Verfahrens herbeigeführt Das dient den individuellen Interessen einzelner und nicht den Gläubigerinteressen und schadet dem Vertrauen in das System 14

15 Das US-Insolvenzrecht sieht keine Insolvenzgründe und keine Antragspflicht vor, regelt aber andere, adäquate Rechtsschutzinstrumente insbesondere die good faith Kontrolle und die equitable subordination dazu nachfolgend Das geltende Recht vermischt die typisch deutschen Strukturelemente der Insolvenzgründe und der Antragspflicht mit dem damit nicht kompatiblen Eigenverwaltungssystem mit Debt-Equity-Swap Strukturbrüche sind die Folge und Gesellschafter werden durch den Debt-Equity-Swap zu Gläubigern mit Nachrang 15

16 Insolvenzgründe regeln die Schwelle, ab der mittels eines staatlichen Verfahrens in Rechte des Schuldners eingegriffen werden darf Die Insolvenzantragspflicht regelt die Schwelle, ab wann das staatliche Verfahren durch den Schuldner begonnen werden muss 16

17 Die Schwelle Insolvenzgrund macht keinen Sinn, wenn der Schuldner das Verfahren sucht, weil aufgrund seiner eigenen Leitung des Verfahrens nicht in seine Rechte eingegriffen wird, sondern er in die Rechte anderer eingreifen kann Die Schwelle Insolvenzantragspflicht macht keinen Sinn, wenn der Schuldner seiner Pflicht nachkommen will, weil er durch die eigene Leitung des Verfahrens in die Rechte anderer eingreifen kann 17

18 Das geltende Recht belohnt den Schuldner, der einen Insolvenzgrund und die Insolvenzantragspflicht treuwidrig herbeiführt, damit, dass er das Verfahren durchführen darf und mittels des von ihm gelenkten Eigenverwaltungserfahrens in Rechte von Gläubigern und Gesellschaftern eingegriffen werden kann Zu Neudeutsch ist das eine strategische Insolvenz 18

19 2. Die vom Schuldner herbeigeführte Insolvenz Der Fall der Suhrkamp GmbH & Co KG ist ein Beispiel für eine vom Schuldner herbeigeführte Insolvenz zur Erzielung individueller Vorteile Der Aspekt der Gläubigerbefriedigung hat dabei allenfalls eine nebensächliche Rolle gespielt (100% Quote im Insolvenzplan!) Nachfolgend wird der Überschuldungsstatus und das Cash-Flow Szenario 2013 im Verfahren Suhrkamp zusammengefasst- Kritik richtet sich gegen die Struktur des Gesetzes, nicht gegen Handelnde 19

20 Aktiva im Liquidationsszenario 16,320 Mio Passiva, inkl Mio Gewinnanspruch 16,886 Mio Kosten der Auflösung der Gesellschaft 3,100 Mio Deshalb Überschuldung von 3,668 Mio Der Gewinnanspruch der Kommanditisten einer KG kann bei einer weitgehend vermögenslosen Verwaltungs- GmbH nicht zur Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit führen, 30, 31 GmbHG - dazu Siemon ZIP 2014, 458f Kosten der Auflösung machen keinen Sinn, wenn doch fortgeführt werden soll und 100 % Quote angestrebt werden 20

21 Positiver Cash-Flow Gesamtjahr 2013 von 2,938 Mio Negativer Cash-Flow August/September T Wegen dieser Unterdeckung in August/September wurde Zahlungsunfähigkeit angenommen Suhrkamp arbeitete ohne Bankkredit, ohne Belastungen der mit 2,150 Mio werthaltigen Immobilie sowie der Vorräte mit 4,453 Mio, der Forderungen mit 6,7 Mio Diese Vermögenswerte wurden nicht zur Schaffung von Liquidität eingesetzt angebotene Liquiditätshilfen der Gesellschafter wurden nicht berücksichtigt 21

22 Warum ist die Herbeiführung der Insolvenz problematisch? Die Insolvenzeröffnung kann zu einer Wegnahme der Gesellschaftsanteile ohne verfahrensrechtliche Mitwirkungs- und Beteiligungsmöglichkeit des Gesellschafters im Antragsstadium führen - Die Herbeiführung der Insolvenz wird dadurch zum Übernahmeinstrument 22

23 Ein betroffener Gesellschafter hat gem. 34 InsO kein Beschwerderecht Auch ein Gläubiger der durch die Eröffnung Rechte verliert, hat kein Beschwerderecht gem. 34 InsO Gem. 34 II InsO hat nur der Schuldner der die Insolvenz herbeiführt und zur Eigenverwaltung berechtigt ist ein Beschwerderecht 250, 251 InsO regeln diese Situation nicht mehr, da sie die korrekte Eröffnung voraussetzen erheblicher Strukturmangel!! 23

24 Notwendig ist eine good faith Kontrolle, also eine Kontrolle, ob der Insolvenzantrag gegen Treu und Glauben verstößt Gesellschafter und Gläubiger müssen geltend machen können, dass die Insolvenzreife treuwidrig herbeigeführt wird 24

25 Die treuwidrig herbeigeführte Insolvenz muss zur Zurückweisung des Antrages führen Dadurch entsteht aber eine Kollision mit der Antragspflicht, wenn der treuwidrig handelnde Schuldner den Insolvenzgrund herbeigeführt hat Aufgrund der Antragspflicht wird das Verfahren in der Insolvenz gefangen 25

26 Die deutsche wissenschaftliche Diskussion stellt die entscheidenden Fragen noch nicht und müht sich mit dem Instrument der unzulässigen Rechtsausübung ab Guter Überblick bei Möhlenkamp BB 2013, 2828 oder verweist auf die Pflicht des Insolvenzgerichts zur Prüfung der Insolvenzgründe Thole ZIP 2013, 1937 Bei einem herbeigeführten Insolvenzgrund muss das Gericht eröffnen und zivilprozessual gelten die Insolvenzgründe beim Eigenantrag ohnehin eigentlich als zugestanden treuwidrige Herbeiführung irrelevant Die Rechtslage versinkt in einem unstrukturierten Chaos insbesondere wird dies deutlich bei Thole ZIP 2013,

27 3. Die von den Gläubigern herbeigeführte Insolvenz Bei einem Distressed Debt Investing dazu Siemon ZInsO 2014, 172f führt der Debt Equity Swap zu einem Anreiz, dass die betreibenden Gläubiger die Insolvenz herbeiführen Distressed Debt Trader investieren in insolvenznahen Situationen in Anleihen, um die Unternehmen mittels Debt Equity Swap zu übernehmen und daraus Gewinne zu erzielen Daimer, 2009, Distressed Debt Investments: Debt-Equity- Swaps am deutschen Markt; Kühn, 2011, Distressed Debt Investing; umfassend Hommel/Knecht/Wohlenberg, 2006, Handbuch Unternehmensrestrukturierung S. 888, 889f. 27

28 IVG Immobilien AG ist ein Fall eines Distressed Debt Investings. IVG ist ein Immobilienunternehmen mit 250 Tochtergesellschaften und mehr als 100 Immobilien Nachfolgend wird der Überschuldungsstatus der IVG Immobilien AG erläutert 28

29 Überschuldungsstatus IVG zum : Buchwerte Aktiva 4,5 Mrd Passiva ohne Nachrang 3,2 Mrd Durch insolvenzrechtlich bedingte Abwertungen von 1,8 Mrd der 250 Beteiligungen und der 100 Immobilien ergeben sich Aktiva von 2,7 Mrd und eine Überschuldung von 500 Mio, worauf der Insolvenzantrag gestützt ist Nachranggläubiger von 400 Mio und Aktionäre mit 1,3 Mrd Kapital verlieren ihre Werte, Sie werden durch den Debt Equity Swap eliminiert Sie werden ausgewippt 29

30 Wie entsteht der Gewinn? Der Gewinn entsteht durch die Eliminierung der Positionen, die hinter den betreibenden Gläubigern stehen, insbesondere Nachranggläubiger und Aktionäre Die betreibenden Gläubiger werden durch den Debt Equity Swap Eigentümer der Aktiva, hier 4,5 Mrd. Bei Passiva von 3,2 Mrd und üblichen Einstiegskursen von 60% ergibt sich ein Kaufpreis von 2 Mrd, was einen Gewinn von 2,5 Mrd bedeutet, wenn in der Verwertung die Buchwerte von 4,5 Mrd realisiert werden 30

31 Die Bewertungsunterschiede, die sich bei der Bewertung der Vermögenspositionen zu Insolvenzbedingungen einerseits und Bewertung dieser Positionen ohne Insolvenz andererseits ergeben, ermöglichen dies Das Eintauchen in die Insolvenz gibt die Möglichkeit Gewinne zu erzielen Das Gläubigerverzeichnis bei IVG weist mehr als 200 Hedgefonds als beteiligte Gläubiger aus Das Verzeichnis gleicht einem weltweiten Adressbuch für Hedgefonds 31

32 Alle 200 Hedgefonds haben mit enormen Renditeerwartungen investiert haben und zwar zu einem Zeitpunkt als die IVG in der Bilanz 2012 mitteilte, die operative Restrukturierung sei abgeschlossen Wie wurden Nachranggläubiger und Aktionäre geschützt? Gar nicht: Nicht einmal die Mitglieder des Gläubigerausschusses wurden veröffentlicht! 32

33 Welcher Schutz ist notwendig? Ein ganz wesentlicher Erfolgsfaktor eines Distressed Debt Investings ist die Übernahme der Kontrolle über die Geschäftsführung, um die Sanierung zu lenken und die Renditeerzielung abzusichern Die entscheidende Kontrollübernahme im Investitionsprozess in Distressed Debts geschieht durch Einsetzung des Restrukturierungsgeschäftsführers Dies offenbart gravierende Strukturmängel in Bezug auf den Restrukturierungsgeschäftsführer, weil dieser im Gesetz nicht vorkommt 33

34 Wie kommt er ins Amt? Distressed Debt Trader beeinflussen die Berufung in ihrem Sinn Es fehlen: Regelungen in Bezug auf den Pflichtenkreis. Wem muss er dienen? Darf er die Insolvenz betreiben? Oder muss er sie verhindern? Ab wann darf er die Insolvenz betreiben? Es fehlen: Regelungen in Bezug auf die Honorierung. Wer vereinbart das Honorar? Wer kontrolliert das Honorar? Wer kann ein zu hohes Honorar unterbinden? Ist die zusätzliche Beschäftigung von Mitarbeitern des Restrukturierungsgeschäftsführers zulässig? 34

35 Notwendig ist ein Schutz der Gläubigergesamtheit vor vorinsolvenzlichen Beeinflussungen des Schuldners durch einzelne Gläubiger mittels equitable subordination Equitable subordination bedeutet, dass die Forderung eines Gläubigers als nachrangig behandelt wird, wenn dieser Gläubiger den eigenverwaltenden Schuldner zu Lasten anderer Gläubiger entgegen dem Gleichbehandlungsgrundsatz nachteilig beeinflusst hat dazu Warren Chapter 11: Reorganizing American Businesses, 2008, S. 123f Die equitable subordination ist ein Grundprinzip des (US- ) Eigenverwaltungsverfahrens 35

36 Das Fehlen einer equitable subordination, mithin eines Schutzes der Gläubigergesamtheit vor Beeinflussungen des Schuldners, die im Vorfeld einer Insolvenz stattfinden, ist ein gravierender Strukturmangel des deutschen Insolvenzrechts 36

37 4. Der Sanierungsfall Leveraged Buyout Der Sanierungsfall eines mittels Leveraged Buyout finanzierten Unternehmens war das Sorgenkind der Bundesregierung 2009 Westpfahl ZGR 2010, 385, 393 Nach der Finanzkrise drohten Refinanzierungsprobleme für diese Unternehmen und die Parteien vereinbarten im Koalitionsvertrag 2009 die Schaffung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens Das Ergebnis war die Einführung des Eigenverwaltungsverfahrens mit Debt Equity Swap, wobei die Förderung der Sanierung positiv ist 37

38 Was ist ein Leveraged Buyout? dazu Siemon ZInsO 2013, 1549 Der LBO ist weltweit das wichtigste Finanzierungsinstrument beim Erwerb von Unternehmen Das Kennzeichen des LBO ist, dass das erworbene Unternehmen maßgeblich zur Finanzierung des Kaufpreises herangezogen wird - Das erworbene Unternehmen bezahlt sich selbst Die Folge ist eine atypische, extrem, hohe Verschuldung, die nicht aus dem operativen Geschäft resultiert 38

39 Der LBO-Investors unterliegt keiner Haftung Obwohl er das Insolvenzrisiko planmäßig erhöht hat Diese planmäßige Erhöhung des Insolvenzrisikos rechtfertigt es, die LBO-Kredite bei Eintritt des Insolvenzfalles stärker an der Sanierung zu beteiligen, als die Gläubiger des operativen Geschäfts Die heutige Gleichbehandlung in der Insolvenz ist in Wahrheit sachwidrig, weil nicht sachlich differenziert wird und die bewußte Erhöhung des Insolvenzrisikos durch die LBO Verschuldung nicht sanktioniert wird 39

40 Wie kann die Lösung aussehen? Im Sanierungsfall LBO macht ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren Sinn, in dem die LBO-Kredite neu justiert werden Weil das operativ, positive Geschäft durch die Insolvenzsituation Schaden nimmt: Der Verlust des Vertrauens in die Solvenz des Unternehmens, der durch das Insolvenzverfahren eintritt, beeinträchtigt die Marktfähigkeit des Geschäftsmodells und schadet damit dem operativen Geschäft Siemon ZinsO 2012, 1045; 2014, 625 Die eintretenden Wertverluste treffen insbesondere die Gläubiger des operativen Geschäfts 40

41 Das ESUG wählt konstruktiv den falschen Ansatz, weil es dem LBO-Investor ermöglicht, sich bzw das Unternehmen zu entschulden und das Spielchen von vorne zu beginnen oder sich dem Haftungszugriff vollends zu entziehen Notwendig ist aber ein Schutz der Gläubiger des operativen Geschäfts und des Unternehmens selbst, und zwar davor, dass durch die LBO-Finanzierung Insolvenzgründe eintreten Dieser Schutz sollte durch ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren erfolgen, dessen Ziel es sein muss, den Eintritt von Insolvenzgründen zu verhindern 41

42 III. Das Fazit Insolvenzgründe und die Insolvenzantragspflicht sind unverzichtbare Bestandteile deutscher Insolvenzkultur Die Eigenverwaltung ist damit nicht kompatibel und sollte nur in gesetzlich definierten Fällen möglich sein Wird die Insolvenz treuwidrig herbeigeführt, muss die Eigenverwaltung ausgeschlossen sein Ein für LBO Sanierungsfälle geltendes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren muss dazu dienen, im Sanierungsfall LBO den Eintritt von Insolvenzgründen zu vermeiden 42

43 III. Das Fazit Soweit die Eigenverwaltung möglich ist, sind (mindestens) eine good faith Kontrolle, also eine Treu und Glauben Kontrolle in Bezug auf den Insolvenzantrag und eine equitable subordination, also ein Schutz vor vorinsolvenzlichen Einflussnahmen notwendig Die Pflichten und die Honorierung des Restrukturierungsgeschäftsführers sind gesetzlich zu regeln 43

44 IV. Literaturhinweise Siemon, ZInsO 2013, 1861f - Das Eigenverwaltungsverfahren der USA auf dem Prüfstand und die Systemfrage für das Deutsche Recht Siemon, ZInsO 2014, 625f - Das Geschäftsmodell und die Fortführung des Unternehmens in der Insolvenz Siemon, ZInsO 2012, 1045f Das ESUG und 270 b InsO in der Anwendung Siemon, ZInsO 2014, 172f Das Distressed Debt Investing in der deutschen Insolvenz 2013 Siemon, ZInsO 2013, 1549f Sanierungsfall Leveraged Buyout in der deutschen Insolvenz 44

45 IV. Literaturhinweise Siemon, NZI 2014, 55f - Konzerninsolvenzverfahren wird jetzt alles besser? Siemon, NZI 2013, 1f Der Konzern in der Insolvenz Siemon/Klein, ZInsO 2012, 2009f Haftung des Sanierungsgeschäftsführers gem. 64 GmbHG im Schutzschirmverfahren nach 270 b InsO Siemon, ZIP 2014, 458f - Die Gewinnforderung eines Kommanditisten einer GmbH & Co. KG und das Verhältnis zur Verwaltungs- GmbH in der Insolvenz 45

46 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 46