statt Liquidation durch Insolvenz

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1 Robert Buchalik, Dr. Utz Brömmekamp Sanierung unter Insolvenzschutz statt Liquidation durch Insolvenz Chancen durch das ESUG TeleLex, ein Gemeinschaftsunternehmen von DATEV eg und Verlag Dr. Otto Schmidt KG

2 Robert Buchalik, Dr. Utz Brömmekamp Sanierung unter Insolvenzschutz statt Liquidation durch Insolvenz Chancen durch das ESUG

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4 Editorial Unternehmenskrisen, das heißt Existenzgefährdungen von Unternehmen, sind ein häufiges Problem. Externe Faktoren wie konjunkturelle Entwicklungen, Gesetzgebungen oder Veränderungen von Rohstoff- und Währungspreisen können genauso wie interne Faktoren, zum Beispiel Führungsfehler im Management, Fehl-Akquisitionen oder unausgewogene Finanzierungsstrukturen Ursachen einer Unternehmenskrise sein. Deren Bewältigung stellt das Management eines Unternehmens vor große Herausforderungen, bedingt auch durch die Vielzahl an Möglichkeiten, die dem Unternehmer zur Krisenbewältigung zur Verfügung stehen. Welcher Sanierungsweg der Richtige ist, lässt sich dabei nicht pauschal beantworten, sondern ist abhängig von der Krisensituation und dem Krisenstadium des Unternehmens. Ziel eines jeden Sanierungskonzeptes, ob außergerichtlich oder im Rahmen eines Insolvenzverfahrens umgesetzt, bleibt jedoch immer gleich: Das langfristige Überleben des Unternehmens sichern und eine nachhaltige Wettbewerbs- und Renditefähigkeit wieder herstellen. Um die Sanierung unter Insolvenzschutz zu fördern, verabschiedete der Gesetzgeber im Herbst 2011 das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (kurz: ESUG), welches am 01. März 2012 in Kraft getreten ist. Ziel dieser Gesetzesreform ist es, die Sanierungschancen in Deutschland zu verbessern, Schuldner und Gläubiger in den Sanierungsprozess gleichermaßen einzubeziehen, allen Beteiligten eine größere Planungssicherheit hinsichtlich des Verfahrensablaufs zu geben sowie das Insolvenzplanverfahren zu fördern. In wie weit dieses Ziel erreicht wurde, welche rechtlichen Besonderheiten bei einer Sanierung unter Insolvenzschutz zu beachten sind und welche Chancen das neue Recht den Unternehmen bietet, wird nachfolgend dargestellt. Düsseldorf, im November 2014 Robert Buchalik Dr. Utz Brömmekamp 1

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6 Der Inhalt im Überblick 1 Insolvenz als strategische Option in einer Krisensituation Insolvenzantragsgründe Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) Überschuldung ( 19 InsO) 10 2 Stärkung der Eigenverwaltung durch die vorläufige Eigenverwaltung ( 270a InsO) und das Schutzschirmverfahren ( 270b InsO) 11 3 Ablauf eines Insolvenzplanverfahrens in Eigenverwaltung 13 4 Besonderheiten einer Sanierung unter einem Schutzschirmverfahren 17 5 Vorläufige Eigenverwaltung ( 270a InsO) oder Schutzschirmverfahren ( 270b InsO)? 19 6 Begründung von Masseverbindlichkeiten im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung 25 7 Die neue Rolle der Gläubiger bei einer Sanierung unter Insolvenzschutz 29 8 Die Rolle des eigenverwaltenden Schuldners Haftungsrisiken des eigenverwaltenden Schuldners 35 3

7 9 Die Rolle des (vorläufigen) Sachwalters Professionelle Verfahrensvorbereitung als Erfolgsfaktor Einbindung von Banken und Warenkreditversicherern Vorgespräch mit dem Insolvenzgericht Bildung eines (präsumtiven) vorläufigen Gläubigerausschuss Ansprache möglicher Sachwalter Ansprache der Arbeitnehmer Insolvenzgeldvorfinanzierung Einschalten von Dienstleistern Versicherungsschutz Bewerter Kassenprüfer Insolvenzbuchhaltung Begleitung durch einen Sanierungsgeschäftsführer (CRO) Der Insolvenzplan als Kernelement einer Sanierung unter Insolvenzschutz Integrierte GuV-, Bilanz- und Finanzplanung Bedeutung des Prepackaged Plans für den Erfolg des Insolvenzplans 70 4

8 19 Steuern im Insolvenzplanverfahren Umsatzsteuer im Insolvenzplanverfahren Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren nach 270a, 270b InsO Gesetzgeberische Reaktion In den Eröffnungsverfahren nach 270a, 270b InsO bleiben Steuerfragen offen Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren nach 270a, 270b InsO Steuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen Ermittlung des Sanierungsgewinns der Höhe nach Rechtsfolge Zuständigkeit Einholung einer verbindlichen Auskunft Fazit 84 5

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10 1 Insolvenz als strategische Option in einer Krisensituation Eine Sanierung unter Insolvenzschutz in Eigenverwaltung im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens ist kein Novum, sondern bereits seit der Insolvenzrechtsreform 1999 in Deutschland möglich. Die Machbarkeit einer Sanierung über ein Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung war jedoch in der Vergangenheit (vor März 2012) für Unternehmer kaum kalkulierbar, und seitens Gläubiger und Schuldner bestand keine Einflussmöglichkeit auf die Auswahl des Insolvenzverwalters. Der Kontrollverlust, verbunden mit dem Risiko des Verlustes des Unternehmens hielten Unternehmer meist davon ab, einen Insolvenzantrag zu stellen. Vielmehr wurde der Weg über die außergerichtliche Sanierung so lange beschritten, bis alle finanziellen Reserven verbraucht waren und nur noch die Liquidation des Unternehmens möglich war. Mit dem reformierten Insolvenzrecht strebt der Gesetzgeber eine frühzeitige Sanierung von Unternehmen an und will den Weg einer Sanierung durch Insolvenz für den Insolvenzschuldner beherrsch- und berechenbarer machen. Das neue Recht bedeutet, endlich Abschied zu nehmen von der bloßen Abwicklung und Zerschlagung von krisen befangenen Unternehmen und die Sanierung im Rahmen der Insolvenz als eine strategische Option für Krisenunternehmen zu verstehen. Der Schwerpunkt des Gesetzes besteht in der Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch: einen stärkeren Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters/Sachwalters, einen erleichterten und bereits in das Eröffnungsverfahren vorverlagerten Zugang zur Eigenverwaltung sowie den Ausbau und der Straffung des Insolvenzplanverfahrens. 7

11 1 Insolvenz als strategische Option in einer Krisensituation 1.1 Insolvenzantragsgründe Eine Sanierung unter Insolvenzschutz setzt u. a. voraus, dass ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt ( 16 InsO). Die Insolvenzordnung sieht drei Insolvenzeröffnungsgründe vor. Gem. 15a InsO besteht für die Organe einer juristischen Person oder GmbH & Co. KG eine strafbewehrte Pflicht zur Insolvenzantragstellung ( ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen ), wenn der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) oder der Überschuldung ( 19 InsO) vorliegt. Die Drei-Wochenfrist des 15a Abs. 1 Satz 1 InsO dient dazu, den Organen die Möglichkeit zu geben, noch Sanierungsversuche durchzuführen, um den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen. Lässt sich ersehen, dass damit nicht ernsthaft zu rechnen ist, muss der Antrag unverzüglich gestellt werden. Die Feststellung der Insolvenzgründe erfolgt gegenüber dem Unternehmen in der Krise normalerweise anhand eines sog. Insolvenzstatus, dessen Prüfungsergebnisse nicht zuletzt aus Haftungsgründen belastbar sein müssen. Es geht dabei vor allem darum, einen verfrühten oder nicht erforderlichen Insolvenzantrag zu vermeiden, sich andererseits aber nicht dem Vorwurf der Insolvenzverschleppung auszusetzen. Ï Praxistipp Den Insolvenzstatus fertigt der Sanierungsberater auf Grundlage des vom Schuldner zur Verfügung gestellten Datenmaterials (wirtschaftliche Kennzahlen aus Jahresabschlüssen, BWA s etc.) an. Dem Sanierungsberater ist anzuraten, sich die Vollständigkeit der ihm bereit gestellten Unterlagen und Informationen sowie deren Richtigkeit durch seinen Mandanten schriftlich zusichern zu lassen. 8

12 1 Insolvenz als strategische Option in einer Krisensituation 1.2 Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) Nach 17 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Obwohl die Legaldefinition die Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit nicht erwähnt, soll nach der Rechtsprechung des BGH zum Zahlungsunfähigkeitsbegriff nicht schon jede noch so geringfügige und/oder kurzfristige Deckungslücke zur Zahlungsunfähigkeit führen. Nach einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 2005 liegt Zahlungsunfähigkeit i. S. d. 17 InsO regelmäßig jedenfalls dann vor, wenn der Schuldner innerhalb eines Zeitspektrums von drei Wochen mindestens 10 Prozent seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht erfüllen kann, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. In einer weiteren Entscheidung hat der BGH festgelegt, dass eine Forderung nur dann fällig i. S. d. 17 InsO ist, wenn sie auch ernsthaft eingefordert wurde, wobei die Übersendung einer Rechnung diesbezüglich schon genügt. Gem. 17 Abs. 2 Satz 2 InsO wird das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Nach 17 Abs. 2 Satz 1 InsO sind für die Zahlungsunfähigkeit als Verbindlichkeiten des Schuldners nur dessen fällige Zahlungspflichten relevant. Darüber hinaus ist anerkannt, dass auch Ansprüche auf Hinterlegung von Geld und Ansprüche auf Befreiung von einer Geldschuld bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit berücksichtigt werden müssen. Maßgeblich sind also letzten Endes die Geldverbindlichkeiten des Schuldners. 9

13 1 Insolvenz als strategische Option in einer Krisensituation 1.3 Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) In Abgrenzung zur Zahlungsunfähigkeit liegt nur eine drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. 18 InsO vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine bestehenden Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Erfüllung der bestehenden Zahlungsverpflichtungen nicht gelingen wird, muss dabei mindestens 50 Prozent betragen. Als Prognosezeitraum bezüglich der Beurteilung der künftigen Entwicklung des Schuldners sind das laufende und nächste Geschäftsjahr des Schuldners anzusetzen. Der Insolvenzgrund des 18 InsO ist nicht von der Insolvenzantragspflicht nach 15a Abs. 1 InsO erfasst. 1.4 Überschuldung ( 19 InsO) Der Insolvenzgrund der Überschuldung gem. 19 Abs. 2 InsO liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Aufgrund des ursprünglich nur bis zum geltenden, mittlerweile aber unbefristet fortgeltenden zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriffs kann auf die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz verzichtet werden, wenn die Fortführungsprognose positiv ausfällt, da allein schon eine positive Fortführungsprognose eine insolvenzrelevante Überschuldung entfallen lässt. Bei der Erstellung einer Fortführungsprognose ist nach der Rechtsprechung des BGH darauf abzustellen, ob die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (vgl. dazu BGH vom II ZR 269/91). Es bedarf insoweit sowohl eines fundierten Fortführungswillens des Schuldners bzw. seiner Organe als auch einer objektiven grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept mit entsprechender Ertrags- und Finanzplanung herzuleitenden Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Die genaue Dauer des Zeitraums der erforderlichen mittelfristigen Prognose ist umstritten. Aus Praktikabilitätsgründen werden zumeist das laufende und das folgende Geschäftsjahr zugrunde gelegt. 10

14 Stärkung der Eigenverwaltung durch die 2 vorläufige Eigenverwaltung ( 270a InsO) und das Schutzschirmverfahren ( 270b InsO) Der Gesetzgeber hat die Eigenverwaltung mit der Umsetzung des ESUG weiter gestärkt, um im Idealfall im Einvernehmen mit den Gläubigern die Kenntnisse und Erfahrungen der bisherigen Geschäftsleitung bestmöglich nutzen zu können und eine zeit- und kostenintensive Einarbeitungszeit eines Insolvenzverwalters zu vermeiden. Vor der Reform wurde die Eigenverwaltung nur sehr zurückhaltend eingesetzt, vor allem weil das Verfahren für den Insolvenzschuldner nicht kalkulierbar war. Zwischen Antragstellung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde vom Insolvenzgericht immer ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit zum Teil sehr weitgehenden Befugnissen eingesetzt. Erst im Beschluss des Gerichtes über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also nach zwei bis drei Monaten, wurde über die Anordnung der Eigenverwaltung entschieden. Die Nichtanordnung konnte erhebliche negative Auswirkungen wirtschaftlicher Art auf den weiteren Verlauf des Insolvenzverfahrens haben, insbesondere dann, wenn die Eigenverwaltung bereits mit Antragstellung vom Schuldner angekündigt worden war. Das ESUG erleichtert die Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung. So werden die Gläubiger über den vorläufigen Gläubigerausschuss schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die Entscheidung über die Eigenverwaltung einbezogen. Bereits in der Phase zwischen Insolvenzantragstellung und Eröffnung kann die sogenannte vorläufige Eigenverwaltung ( 270a InsO) oder ein Schutzschirmverfahren ( 270b InsO) angeordnet werden. Damit wird vom Gericht eine Vorentscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren getroffen. Die Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren entfällt weitgehend. 11

15 Haftungsausschluss: Der Leitfaden wurde mit großer Sorgfalt recherchiert. Gleichwohl wird keine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Inhalte übernommen. Der Leitfaden stellt keine abschließenden Informationen bereit und ersetzt nicht eine Beratung im Einzelfall. Hierfür steht Ihnen auf Wunsch die Kanzlei Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte Steuerberater gern zur Verfügung. 85