Die Nachbesserung im Werkvertrag

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1 Roger Brändli Dr. iur., Lehrbeauftragter an der Universität St. Gallen Die Nachbesserung im Werkvertrag Eine Gesamtdarstellung unter Berücksichtigung der SIA-Norm 118

2 Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis VII XVII XXI 1 Einleitung: Gegenstand und Aufbau der Arbeit Kapitel: Die werkvertragliche Mängelhaftung 2 Leistungspflicht des Unternehmers Die gesetzlichen Mängelrechte Gewährleistungsrecht als dispositives Recht Ausgewählte Konkurrenzfragen Kapitel: Das Nachbesserungsrecht 6 Voraussetzungen des Nachbesserungsrechts Umfang des Nachbesserungsrechts Ausübung des Nachbesserungsrechts Kapitel: Die Nachbesserungsforderung 9 Wesen der Nachbesserungsforderung Inhalt, Art und Umfang der Nachbesserungsschuld Kosten der Nachbesserung Gefahrtragung während der Nachbesserung V

3 Inhaltsübersicht 4. Kapitel: Die Nichterfüllung der Nachbesserungsforderung 13 Nachbesserungsunmöglichkeit Nachbesserungsverzug des Unternehmers Gläubigerverzug des Bestellers hinsichtlich der Nachbesserung Schlechterfüllung der Nachbesserungsschuld Kapitel: Durchsetzung und Durchsetzbarkeit der Nachbesserungsforderung 17 Erzwingung der Nachbesserung Einredeweise Geltendmachung der Nachbesserungsforderung Verjährung der Nachbesserungsforderung Kapitel: Ausgewählte Sonderfragen 20 Bauhandwerkerpfandrecht für Nachbesserungsarbeiten Abtretung des Nachbesserungsrechts und der anderen Mängelrechte Recht auf Schadenersatz als alternatives Mängelrecht Zusammenfassender Überblick der eigenen Auffassungen Sachregister VI

4 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis V XVII XXI 1 Einleitung: Gegenstand und Aufbau der Arbeit Kapitel: Die werkvertragliche Mängelhaftung 2 Leistungspflicht des Unternehmers Die gesetzlichen Mängelrechte... 5 I. Überblick... 5 II. Primäre und sekundäre Mängelrechte; Nachbesserungssurrogate Gewährleistungsrecht als dispositives Recht I. Einschränkung der Mängelhaftung Zulässigkeit der Haftungsbeschränkung Vereinbarung als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung Wirkung der Haftungsbeschränkung Gesetzliche Schranken der Haftungsbeschränkung Die unwirksame Haftungsbeschränkung II. Erweiterung der Mängelhaftung Das Grundsätzliche Garantiezusagen im Besonderen A. Die unselbständige Garantie B. Abgrenzung: Die selbständige Garantie Ausgewählte Konkurrenzfragen I. Mängelrechte und «culpa in contrahendo» II. Mängelrechte und Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) III. Mängelrechte und allgemeine Schlechterfüllungsregel (Art. 97, 101 OR) VII

5 IV. Mängelrechte und Deliktshaftung (Art. 41, 55 OR) V. Mängelrechte und Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) Kapitel: Das Nachbesserungsrecht 6 Voraussetzungen des Nachbesserungsrechts I. Die allgemeinen Voraussetzungen aller Mängelrechte Ablieferung des Werkes A. Begriff und Rechtswirkungen der Ablieferung B. Keine Voraussetzungen der Ablieferung: Mängelfreiheit und Vollendetheit des Werkes C. Zeitpunkt der Ablieferung D. Vorgang der Ablieferung a. Überblick b. Ablieferung durch Besitzverschaffung c. Ablieferung durch Mitteilung (Vollendungsanzeige) d. Ablieferung «reiner» Geistwerke E. Abnahme nach der SIA-Norm a. Gegenstand der Abnahme b. Voraussetzungen der Abnahme c. Wirkungen der Abnahme d. Abnahme und Genehmigung Werkmangel A. Begriff und Abgrenzungen a. Werkmangel als Abweichung vom Vertrag b. Abgrenzung: Kein Mangel des Werkes B. Erscheinungsformen des Werkmangels a. Erheblicher und minder erheblicher Werkmangel b. Erkennbarer und nicht erkennbarer Werkmangel c. Behebbarer und nicht behebbarer Werkmangel d. Ursprünglicher Werkmangel und Folgemangel C. Beweislast a. Grundsatz b. Beweislastverträge (insbesondere Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118) Rechtzeitige Mängelrüge Negativ: Kein Selbstverschulden des Bestellers (Art. 369 OR) VIII

6 A. Das Grundsätzliche B. Selbstverschulden des Bestellers im Sinne des Art. 369 OR C. Beschränktes Selbstverschulden des Bestellers; geteilte Gewährleistung D. Die Regelung in der SIA-Norm E. Beweislast Keine Verwirkung der Mängelrechte zufolge Genehmigung (Art. 370 OR) A. Das Grundsätzliche B. Die rechtsgeschäftliche Genehmigung C. Genehmigung durch gesetzliche Fiktion a. Überblick b. Prüfungs- und Anzeigepflicht im Allgemeinen c. Die Prüfungspflicht im Besonderen d. Die Mängelrüge im Besonderen e. Rechtsfolgen der Mängelrüge und ihrer Unterlassung. 115 f. Keine Genehmigungsfiktion bei absichtlich verschwiegenen Mängeln D. Genehmigung und Deliktshaftung E. Besonderheiten der SIA-Norm F. Prozessuale Fragen II. Die besonderen Voraussetzungen des Nachbesserungsrechts Möglichkeit der Mängelbeseitigung Keine Voraussetzung: Die Verhältnismässigkeit der Nachbesserungskosten A. Übermässige Kosten als Leistungsverweigerungsrecht B. Folgen der Leistungsverweigerung C. Begriff der übermässigen Kosten Umfang des Nachbesserungsrechts Ausübung des Nachbesserungsrechts I. Ausübung durch Gestaltungserklärung Überblick Ausgewählte Einzelfragen II. Bedingungsfeindlichkeit der Ausübung III. Unwiderruflichkeit der Ausübung IV. Rechtswirkung der Ausübungserklärung IX

7 3. Kapitel: Die Nachbesserungsforderung 9 Wesen der Nachbesserungsforderung I. Rechtsnatur der Nachbesserungsforderung II. Die Pflichten des Unternehmers Inhalt, Art und Umfang der Nachbesserungsschuld I. Inhalt der Nachbesserungsschuld II. Methode der Nachbesserung Das Grundsätzliche Mangelbehebung durch «mängelfremde» Massnahmen III. Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten IV. Stofflieferungspflicht V. Behelfslösung VI. Neuherstellung des Werkes VII. Mitwirkungsobliegenheiten des Bestellers Kosten der Nachbesserung I. Grundsatz: Alleinige Tragung durch den Unternehmer II. Ausnahmsweise: Kostenbeteiligung des Bestellers Tatbestände der Kostenbeteiligung des Bestellers A. Mitverantwortlichkeit des Bestellers am Werkmangel B. Sowieso-Kosten C. Vorteilsausgleichung D. Übermässigkeit der Nachbesserungskosten Durchsetzung der Kostenbeteiligung des Bestellers Gefahrtragung während der Nachbesserung I. Ausgangslage Preisgefahr Leistungsgefahr II. Gefahrtragung während der Nachbesserungsphase III. Gefahrtragung und Nachbesserungsunmöglichkeit Kapitel: Die Nichterfüllung der Nachbesserungsforderung 13 Nachbesserungsunmöglichkeit I. Einleitung X

8 II. Nachbesserungsunmöglichkeit ohne Untergang des Werkes Vom Unternehmer zu vertretende Unmöglichkeit Vom Besteller zu vertretende Unmöglichkeit Beidseits zu vertretende Unmöglichkeit Beidseits nicht zu vertretende Unmöglichkeit Sonderfragen A. Teilweise Nachbesserungsunmöglichkeit B. Nachbesserungsunmöglichkeit und geteilte Verantwortlichkeit am Werkmangel III. Nachbesserungsunmöglichkeit zufolge Untergangs des Werkes Einleitung Untergang des Werkes vor Ausübung des Nachbesserungsrechts A. Beidseits nicht zu vertretender Untergang B. Vom Unternehmer zu vertretender Untergang C. Vom Besteller zu vertretender Untergang D. Beidseits zu vertretender Untergang Untergang des Werkes nach Ausübung des Nachbesserungsrechts A. Das Grundsätzliche B. Insbesondere zu den Fällen mit Neuherstellungspflicht des Unternehmers a. Einleitung b. Beidseits nicht zu vertretender Untergang c. Vom Unternehmer zu vertretender Untergang d. Beidseits zu vertretender Untergang Nachbesserungsverzug des Unternehmers I. Überblick II. Verzug mit der Ablieferung des nachgebesserten Werkes Tatbestand A. Fälligkeit der Ablieferung des nachgebesserten Werkes B. Mahnung C. Objektive Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Nachbesserung D. Zusammenfassung und praktisches Vorgehen Verzugsfolgen A. Allgemeine Verzugsfolgen (Art. 103 OR) a. Haftung für Verspätungsschaden b. Haftung für zufällige Verschlechterung des Werkes XI

9 B. Insbesondere das Recht zum Nachbesserungsverzicht a. Das Grundsätzliche b. Insbesondere das Nachfristerfordernis c. Rechtslage nach Ablauf der Nachfrist C. Rechtslage im Falle eines gültigen Nachbesserungsverzichts a. Einleitung b. Ersatz des positiven Vertragsinteresses c. Vertragsrücktritt d. Minderung des Werklohns e. Aufwendungsersatz für die Kosten einer Ersatzvornahme D. Einzelfragen a. Verhältnis der Ansprüche zueinander b. Verzugsfolgen ohne Verzug III. Verzug mit der Vornahme der Nachbesserungsarbeiten A. Das Grundsätzliche B. (Wichtigste) Unterschiede zum Ablieferungsverzug C. Praktisches Vorgehen IV. Nachbesserungsverzug nach der SIA-Norm Verzugstatbestand Verzugsfolgen A. Die Rechtsbehelfe des Bauherrn B. Verzugsfolgen ohne Verzug Gläubigerverzug des Bestellers hinsichtlich der Nachbesserung I. Formen des Gläubigerverzugs II. Voraussetzungen des Gläubigerverzugs III. Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs Allgemeine Rechtswirkungen A. Ausschluss des Nachbesserungsverzugs B. Aufwendungsersatz C. Gefahrtragung D. Wegfall der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR) E. Keine Rechtswirkung: Haftungsmilderung Befreiung von der Nachbesserungsschuld A. Nach den Regeln des Gläubigerverzugs a. Bewegliche Werke b. Unbewegliche Werke B. Nach den Regeln des Schuldnerverzugs XII

10 16 Schlechterfüllung der Nachbesserungsschuld I. Tatbestände der Schlechterfüllung II. Fehlschlagen der Mängelbeseitigung Einleitung Absehbares Fehlschlagen der Mängelbeseitigung A. Analoge Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR B. Voraussetzungen der analogen Anwendung a. Absehbare Schlechterfüllung b. Verschulden c. Abhilfefrist mit Androhung der Ersatzvornahme d. Weitere Voraussetzung C. Rechtsfolgen der analogen Anwendung Definitives Fehlschlagen der Mängelbeseitigung A. Das Grundsätzliche B. Insbesondere zum Erfordernis einer erneuten Mängelrüge C. Einzelfragen a. Mangelhafte Nachbesserung gemäss der SIA-Norm b. Mangelhafte Nachbesserung bei ausschliesslichem Nachbesserungsrecht Recht zur Annahmeverweigerung III. Neue Werkmängel Voraussehbarer neuer Werkmangel Ablieferung mit neuem Werkmangel Rechtslage nach der SIA-Norm IV. Begleitschaden Vertragliche Schutzpflichten des Unternehmers Drohender Begleitschaden Entstandener Begleitschaden Kapitel: Durchsetzung und Durchsetzbarkeit der Nachbesserungsforderung 17 Erzwingung der Nachbesserung I. Leistungsklage Zweistufiges Vorgehen Erkenntnisverfahren Vollstreckungsverfahren XIII

11 II. (Materiell-rechtliches) Recht auf Ersatzvornahme Einleitung Anspruchsgrundlagen A. Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR a. Rechtsnatur der Bestimmung b. Voraussetzungen der Ersatzvornahme c. Praktische Bedeutung von Art. 98 Abs. 1 OR B. Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR a. Regelungsgegenstand und Regelungsgehalt der Bestimmung b. Voraussetzungen der Ersatzvornahme C. Ersatzvornahme nach der SIA-Norm Die Rechtsfolge: das Recht auf Ersatzvornahme A. Anspruch auf Kostenerstattung B. Anspruch auf Kostenvorschuss a. Der Bevorschussungsanspruch als Inhalt des Rechts auf Ersatzvornahme b. Besondere Voraussetzungen des Bevorschussungsanspruchs c. Höhe des Vorschusses und deren Ermittlung d. Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs e. Anspruch auf nachträgliche Erhöhung des Vorschusses? f. Abrechnung des Kostenvorschusses C. Rechtslage bei mangelhafter Ersatzvornahme D. Verjährung des Kostenerstattungs- und Kostenvorschussanspruchs E. Folgen unberechtigter (voreiliger) Ersatzvornahme Einredeweise Geltendmachung der Nachbesserungsforderung I. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR) Das Grundsätzliche Umfang des Rückbehalts Prozessuale und vollstreckungsrechtliche Fragen A. Geltendmachung des Rückbehaltungsrechts im Werklohnprozess B. Geltendmachung des Rückbehaltungsrechts im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren Einzelfragen A. Rückbehaltungsrecht bei verjährter Nachbesserungsschuld XIV

12 B. Rückbehaltungsrecht bei abgetretenem Nachbesserungsrecht C. Rückbehaltungsrecht und vertragliche Abreden II. Die Verrechnungseinrede (Art. 120 ff. OR) Verjährung der Nachbesserungsforderung I. Überblick II. Verjährungsbeginn und Verjährungsfrist Verjährungsbeginn Verjährungsfrist III. Unterbrechung und Hemmung der Verjährung Allgemeines Unterbrechung der Verjährung A. Überblick über die Unterbrechungsgründe B. Unterbrechungshandlungen des Bestellers a. Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch b. Unterbrechung durch Klageerhebung und Prozesshandlungen c. Unterbrechung durch Einrede im Prozess d. Unterbrechung durch Vollstreckungsakte e. Keine Unterbrechung durch Schuldbetreibung C. Unterbrechungshandlungen des Unternehmers (Schuldanerkennung) D. Wirkungen der Verjährungsunterbrechung Hemmung der Verjährung A. Anlaufs- und Fortlaufshemmung B. Ablaufshemmung a. Der Tatbestand von Art. 139 OR b. Vergleichsverhandlungen c. Ausserprozessual rechtsmissbräuchliche Erhebung der Verjährungseinrede d. Sistierung des Prozesses IV. Rechtswirkungen der Verjährung V. Einzelfragen Verjährung der Nachbesserungssurrogate A. Surrogate der Nachbesserungsforderung B. Hemmung und Unterbrechung der Verjährung der Nachbesserungssurrogate Verjährungsordnung gemäss der SIA-Norm Abänderung der Verjährungsfrist und Verjährungsverzicht XV

13 6. Kapitel: Ausgewählte Sonderfragen 20 Bauhandwerkerpfandrecht für Nachbesserungsarbeiten Abtretung des Nachbesserungsrechts und der anderen Mängelrechte I. Vorbemerkung II. Umfang der Abtretbarkeit Bundesgerichtliche Rechtsprechung: Nur Recht auf Schadenersatz und Nachbesserungsrecht sind abtretbar Eigene Auffassung: Auch Minderungs- und Wandelungsrecht sind abtretbar III. Rechtslage nach erfolgter Abtretung Recht auf Schadenersatz Nachbesserungsrecht Minderungsrecht Wandelungsrecht IV. Gewährleistung für die abgetretenen Mängelrechte Entgeltliche und unentgeltliche Abtretung der Mängelrechte; Abtretung erfüllungshalber Gewährleistung Recht auf Schadenersatz als alternatives Mängelrecht I. Herrschende Auffassung: Schadenersatz als kumulatives Recht II. Eigene Meinung: Schadenersatz als alternatives Recht Keine Beschränkung auf den Mangelfolgeschaden Formen des Schadenersatzes beim einstufigen Vorgehen A. Beschränktes Wahlrecht des Bestellers B. Zeitpunkt der Wahlerklärung C. Beschränktes ius variandi III. Schlussfolgerungen Zusammenfassender Überblick der eigenen Auffassungen Sachregister XVI