Die typische und atypische stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft

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1 York Oehlschläger Die typische und atypische stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung für die stille Gesellschaft zwischen Personengesellschaftsrecht, Aktienrecht, Konzernrecht und Umwandlungsrecht PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Teil: Grundlagen 25 1 Begriff der stillen Beteiligung 25 I. Gemeinsamer Zweck 26 II. Stille Beteiligung mit einer Einlage am Handelsgewerbe 27 III. Gewinnbeteiligung Stiller Gesellschafter Inhaberunternehmen 29 IV. Geheimhaltung der Beteiligung? 31 2 Rechtsformwahl 31 I. Motive auf Seiten der beteiligenden Aktiengesellschaft 32 ^/ 1. Periodenflexible Finanzierung Anonymität des Einflusses Gewinnung von Sachverstand, Gegenleistungen in Lizenzverträgen Sanierungsinstrument 34 5 Stille Beteiligung als Eigenkapitalverstärkung von Banken Anlaufverluste und spätere Ausschüttungen bei Projektgesellschaften Steuerliche Motive Publikumsgesellschaften Alternative zu tracking Stocks Beschaffung von Kapital durch Unternehmensbeteiligungsgesellschaften und Förderbanken Umgehung von Gewinnpublizität 39 rtl.)motive auf Seiten des Kapitalgebers Renditeorientierte Kapitalanlage 40 a) Veräußerungsproblem 40 b) Zugangsproblem Unternehmerische Beteiligung an einer Aktiengesellschaft mit erleichterter Einlagenrückgewähr Steuerliche Motive 41

3 4. Anonymität des Beteiligung? Beseitigung von Bewertungsunsicherheiten beim Unternehmenskauf Beschränkte Mitwirkung auf Zeit Vermeidung der Sachgründungsvorschriften Zwischenergebnis 45 3 Einzelne Beteiligungsformen 46 I. Mögliche Beteiligungsgegenstände Gesamtes Unternehmen Selbstständige Unternehmensteile 47 II. Gewinnbeteiligung Vermögensmäßig typische stille Beteiligung Vermögensmäßig atypische stille Beteiligung 50 III. Verlustbeteiligung 50 IV. Verwaltungsmäßig typische und atypische stille Gesellschaft Verwaltungsmäßig typische stille Gesellschaft Verwaltungsmäßig atypische stille Gesellschaft 53 V. Zusätzliche garantierte Ausschüttungen 54 VI. Mediatisierung bei Publikumsgesellschaften Zweigliedrige stille Gesellschaft 55 a) Grundfall 55 b) BGB-Gesellschaft unter den stillen Gesellschaftern 56 c) BGB-Gesellschaft als stille Gesellschafterin Mehrgliedrige stille Gesellschaft Treuhand-Gesellschafter 58 a) Zulässigkeit der Strohmannbeteiligung 59 b) Dingliche Anerkennung der Treuhand in der Insolvenz des Treunehmers 60 c) Behandlung der Aktiengesellschaft als Vertragspartnerin der Treugeber bei Publikumsgesellschaften 61 d) Erwerb durch Strohmann und Übertragung der Beteiligung aufdendestinatär 61 aa) Übertragbarkeit der Stellung als Vertragspartner außerhalb des Handelsregisters 61 bb) Abtretbarkeit der Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis 62

4 VII. Aktiengesellschaft und mehrgliedrige stille Gesellschaft als geschlossener Fonds 62 ( 4 Abgrenzung von ähnlichen Vertragstypen außerhalb des "~ " Aktiengesetzes 63 I. Unterbeteiligung 63 II. Partiarische Geschäfte Abgrenzung Exkurs: Partiarische Darlehen und Gewinnschuldverschreibungen bei Aktiengesellschaften 67 III. A-Meta-Geschäfte 68 IV. Financial Covenants 70 5 Einordnung in die Verfassung der Aktiengesellschaft 70 I. Kein Vorrang der 230 ff. HGB 71 II. Genussrechte Das Verhältnis zwischen Genussrecht und Teilgewinnabführungsvertrag 75 ^.Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und Genussrecht 82 III. Teilgewinnabführungsvertrag Einordnung als Teilgewinnabführungsvertrag 93 a) Anforderungen an den stillen Gesellschafter 93 b) Periodisch ermittelter Gewinn 95 c) Gegen die Einordnung als Teilgewinnabführungsvertrag 96 d) Ausnahme von Austauschverträgen mit erfolgsbezogener Gegenleistung 96 e) Einzelheiten zum Gewinnbegriff i. S.d. 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG 99 aa) Begrenzung auf Bilanzgewinn und Jahresüberschuss? 99 bb) Erweiterung auf ergebnisorientierte Bemessungsgrößen 101 cc) Beteiligung an Projektgesellschaft 104 dd) Bestehender Gewinnabführungsvertrag steht nicht entgegen Ausnahme nach 292 Abs. 2 AktG 106 a) Personenbezogene Ausnahmen 106 b) Verträge des laufenden Geschäftsverkehrs 107 aa) Die herrschende Auffassung in der Literatur 107

5 10 bb) Die Auffassung von Eyber 109 cc) Stellungnahme 111 (1) Qualitative Kriterien 114 (2) Quantitatives Kriterium 118 (a) 10 % Kriterium 119 (b) Bemessungsgrundlage 122 (3) Satzungsbestimmungen 123 c) Zwischenergebnis 124 IV. Gewinnabführungsvertrag 125 rv y Mitwirkungsrechte des stillen Gesellschafters 127 -^ 1. Grenzen der Mitwirkung beim Teilgewinnabführungsvertrag 131 a) Grenzen aus der Zuständigkeit des Aufsichtsrats 132 b) Eigenverantwortliche Leitung, 76 AktG 133 aa) Regelstatut der stillen Gesellschaft und eigenverantwortliche Leitung 134 bb) Erweiterung der Mitwirkungsbefugnisse 141 c) Grenzen aus der Zuständigkeit der Hauptversammlung 142 aa) Zulässigkeit von Verpflichtungen 142 bb) Besondere Anforderungen Betriebsüberlassungsvertrag Betriebsführungsvertrag 153 a) Einordnung atypischer stiller Gesellschaften als Betriebsführungsvertrag 153 b) Aktienrechtliche Grenzen für Betriebsführungsverträge Verschleierter Beherrschungsvertrag 163 a) Vorliegen eines verschleierten Beherrschungsvertrags 163 b) Rechtsfolgen einer Qualifikation als verschleierter Beherrschungsvertrag Atypische Beherrschungsverträge 168 a) Beherrschungsvertrag über Teilfunktionen der Gesellschaft 169 b) Beherrschungsvertrag ohne Weisungsbefugnis 170 c) Beherrschungsvertrag ohne Leitungsmacht Teil: Zustandekommen des Beteiligungsverhältnisses 174 / 6 Pflichten bei der Vertragsanbahnung 174 I. Grenzen vorvertraglicher Aufklärung Geheimhaltungspflichten nach Aktienrecht 175

6 11 a) Geheimhaltungspflicht einzelner Vorstandsmitglieder nach 93 I S. 2 AktG 175 b) Geheimhaltungspflicht des Vorstands als Organ, 76, 93 AktG 176 aa) Die Ansicht Lutters 176 bb) Due diligence bei Veräußerung eines Aktienpaketes 177 cc) Due diligence der Emissionsbanken beim Börsengang 177 dd) Due diligence beim Abschluss einer stillen Beteiligung Grenzen der Offenbarung nach Wertpapierhandelsgesetz 179 II. Sonstige Pflichten bei der Vertragsanbahnung Ad-hoc-Publizität Prospektpflicht bei öffentlichem Angebot von verbrieften Treuhandanteilen Strafbarkeit falscher Angaben an das Publikum Zwischenergebnis Vertragsschluss 181 I. Vergabe in der beteiligenden Aktiengesellschaft Gesetzlich eingeschränkte Vertretungsmacht durch den Vorstand Schwebezustand Beendigung des Schwebezustands 184 a) Genehmigung, 177 Abs. 1 BGB 186 b) Aufforderung, 177 Abs. 2 BGB 186 c) Widerruf, 178 BGB Haftung der Vorstandsmitglieder nach 179 BGB Initiativrecht der Hauptversammlung 188 II. Erwerb beim beteiligten Rechtsträger 188 III. Zwischenergebnis 188 / 8 Wirksamkeitsvoraussetzungen und gesetzliche Verbote 189 I. Formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen Schriftform Richtige Bezeichnung Berichtspflicht, 293 a AktG 193 a) Anwendbarkeit der Regelung 194 b) Entbehrlichkeit des Berichts 195 aa) Alle Anteilseigner aller beteiligten" Unternehmen verzichten bb) Alle Anteile in einer Hand 196

7 12 cc) Form des Verzichts 197 c) Inhalt des Vorstandsberichts 198 d) Umfang des Berichts 198 e) Form des Berichts Vertragsprüfung, 293 b - e AktG 199 a) Gegenstand der Vertragsprüfung 199 aa) Prüfungspflicht für Teilgewinnabführungsverträge 199 bb) Umfang der Vertragsprüfung 200 (1) Materieller Prüfungsgegenstand 200 (2) Formeller Prüfungsgegenstand 202 cc) Prüfung auch für sich still beteiligende Aktiengesellschaft 202 b) Entbehrlichkeit der Vertragsprüfung 202 aa) Verzicht 203 bb) Alle Anteile in einer Hand 203 c) Bestellung der Vertragsprüfer 204 d) Auswahlstellung und Verantwortlichkeit der Prüfer, 293 d AktG 204 e) Prüfungsbericht 204 f) Prüfungsvermerk Eintragung, 294 AktG 205 a) Konstitutive Eintragung 205 b) Anmeldung 206 aa) Zuständigkeit und Form 206 bb) Inhalt der Anmeldung 207 (1) Bestehen und Art des Unternehmensvertrages 207 (2) Name des anderen Vertragsteils 207 (a) Einzelne Verträge 207 (b) Vielzahl von Teilgewinnabführungsverträgen 209 cc) Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns 210 c) Beizufügende Schriftstücke, 294 Abs. 1 S. 2 AktG 210 d) Registergerichtliches Verfahren 211 aa) Zuständigkeit und formelle Prüfung 211 bb) Materielle Prüfung 211 cc) Eintragung Mitwirkung der Hauptversammlung 213 a) Vorbereitung und Durchführung, 293 f-gaktg 214 aa) Vorbereitung des Hauptversammlungsbeschlusses 214 bb) Durchführung des Hauptversammlungsbeschlusses 215 b) Hauptversammlungsbeschluss 217 aa) Zustimmung 217 (1) Einwilligung und Genehmigung 217 (2) Vollständigkeit eines Vertragsentwurfs 217 (3) Zeitlicher Rahmen für eine vorherige Einwilligung 219

8 13 (4) Zusammengefasster Beschluss für eine Vielzahl von Verträgen.219 bb) Erforderliche Mehrheit 220 cc) Bezeichnung der Vertragsart im Beschluss? 220 dd) Notarielle Beurkundung 220 ee) Beifügung des Unternehmensvertrags 221 ff) Einreichung der Niederschrift 222 II. Materielle Wirksamkeitsvoraussetzungen Gegenleistung Leitung Nichtigkeit wegen fehlender Abfindung und fehlenden Ausgleichs Verbotenes Einlagengeschäft bei Beteiligungsgesellschaften ohne Bankerlaubnis Typenzwang bei der Finanzierung Keine Nichtigkeit nach 57, 60 AktG, 134 BGB Verbotsgesetz für bestimmte Unternehmensarten Sachliche Rechtfertigung Fehlerhafte Beteiligungsverträge 229 I. Anwendbarkeit und Voraussetzungen der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft 229 II. Anwendbarkeit der Grundsätze über fehlerhafte Unternehmensverträge Fehlerhafte Ergebnisabführungsverträge Fehlerhafte Teilgewinnabführungsverträge Fehlerhafter Teilgewinnabführungsvertrag und fehlerhafte stille Gesellschaft 233 III. Rechtsfolgen bei fehlerhaften Verträgen Kündigung oder einvernehmliche Aufhebung Keine Wirksamkeit für die Zukunft Teil: Inhalt des Beteiligungsverhältnisses Vertragsfreiheit versus Inhaltskontrolle bei Publikumsgestaltungen. 237 I. Voraussetzungen der Inhaltskontrolle 237 II. Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle 238

9 14 { 11, Informationsrechte 239 I. Gesetzliches Regelstatut, 233 HGB Geltung des 233 HGB auch im Aktienrecht Persönliche Ausübung Umfang der Informationsrechte 244 II. Vertragliche Beschränkungen 245 III. Vertragliche Erweiterungen 246 IV. Folgen von ausgeübten Informationsrechten 247 V. Beendigung des vertraglichen Informationsrechts 247, 12 Mitwirkungsrechte 248 I. Mitwirkungsrechte ohne besondere Vereinbarung Änderungen der wesentlichen Grundlagen Mitwirkung bei der Geschäftsführung Vertretungsmacht 251 II. Vereinbarung besonderer Mitwirkungsrechte Erweiterte Mitwirkung bei Strukturänderungen Erweiterte Mitwirkung bei der Geschäftsführung Bevollmächtigung des atypischen stillen Gesellschafters Tätigkeitsvergütung für Geschäftsführung 255 III. Problem des verschleierten Beherrschungsvertrags 255 IV. Mitwirkung durch garantiertes Aussichtsratmandat Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat Erweiterung der Mitwirkung durch Zustimmungsvorbehalte Teil: Durchführung der Beteiligung Rücklagendotierung 259 I. Bilanzgewinnbezogene Verträge 260 II. Teilbetriebsbezogene Verträge 260

10 15 14 Höchstbetrag für die Gewinnbeteiligung 261 I. Anwendbarkeit auf Teilgewinnabführungsvertrag Unternehmensgewinnbezogener Teilgewinnabführungsvertrag Betriebsgewinnbezogener Teilgewinnabführungsvertrag 263 II. Rechtsfolgen Verwässerungsschutz 264 I. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 265 II. Kapitalerhöhung gegen Einlagen 265 III. Übermäßige Rücklagenbildung in Konzerntöchtern 267 IV. Gestufte Darlegungs- und Beweislast Umstrukturierungen 268 I. Kontrollwechsel, Abhängigkeit, einfache faktische Konzernierung (Unechter) Kontrollwechsel i.s.d. WpÜG (Echter) Kontrollwechsel, Abhängigkeit, einfache faktische Konzernierung 269 II. Qualifiziert faktische Konzernierung der Aktiengesellschaft 270 III. Abschluss eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrags 271 IV. Eingliederung 272 V. Maßnahmen nach dem UmwG Verschmelzung 273 a) Die Aktiengesellschaft ist übertragender Rechtsträger 273 aa) Übertragbarkeit der stillen Gesellschaft 273 bb) Beendigung wegen Unternehmensvertragseigenschaft 274 cc) Informationspflichten 275 dd) Zustimmung 276 (1) Außenverhältnis 276 (2) Innenverhältnis 277 ee) Vertragsanpassung, 23 UmwG 278 b) Die Aktiengesellschaft ist übernehmender Rechtsträger 281

11 16 2. Spaltung 282 a) Übertragbarkeit der stillen Beteiligung 283 b) Zuordnung der stillen Beteiligung Formwechselnde Umwandlung Inhaltsänderungen 288 I. Einseitige Änderungen durch das Inhaberunternehmen 288 II. Änderungen auf Verlangen des stillen Gesellschafter 288 III. Änderungen im Wege der Störung der Geschäftsgrundlage 289 IV. Übertragung der Beteiligung Teil: Beendigung der Beteiligung Umwandlung in Aktienbeteiligung 291 I. Keine Regelung im Umwandlungsgesetz 291 II. Keine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zugunsten des Stillen 291 III. Umtauschrecht für den stillen Gesellschafter Einräumung eines Bezugsrechts oder Wandlungsrechts Einräumung eines bedingten Kapitals 292 IV. Kündigung der stillen Gesellschaft und Einbringung des Abfindungsanspruchs Auflösung 294 X Aufhebungsvertrag, 296 AktG 294 II. Kündigung Kündigung bei Unternehmensverträgen Ordentliche Kündigung 296 a) Frist und Termin 297 b) Erklärungsgegner 299 c)form 299 d) Kündigung durch die Aktiengesellschaft Vertragliche Vereinbarungen über die ordentliche Kündigung 300

12 17 4. Außerordentliche Kündigung 300 III. Zeitablauf. 301 IV. Auflösende Bedingung 301 V. Zweckerreichung und Unmöglichkeit der Zweckerreichung, 726 BGB.301 VI. Insolvenz 303 VII. Keine Beendigung analog 307 AktG 303 VIII. Beendigung der stillen Gesellschaft 304 IX. Anmeldung zum Handelsregister 304 / 20 Abwicklung 305 I. Abwicklung nach vertraglichen Regeln 305 II. Bindung nach den BGH-Regeln über den Kapitalersatz 306 III. Rangrücktritt in der Insolvenz wegen Sanierungsabrede 309 IV. Insolvenzanfechtung nach 136 InsO 310 V. Anfechtung der Einlagenrückgewähr nach den Regeln über den Eigenkapitalersatz Teil: Zusammenfassung 311 Literaturverzeichnis 315