I. Problemaufriss und Gang der Untersuchung 19 II. Der Untersuchungsgegenstand: Der Anstellungsvertrag des GmbH- Geschäftsführers 23

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1 Inhaltsverzeichnis Einleitung 19 I. Problemaufriss und Gang der Untersuchung 19 II. Der Untersuchungsgegenstand: Der Anstellungsvertrag des GmbH- Geschäftsführers 23 Teil 1: Die Grundlagen der Inhaltskontrolle von Geschäftsführerverträgen 25 Kapitel 1: Anwendbarkeit der 305 ff. BGB auf Geschäflsführerverträge 25 I. Historische Entwicklung des AGB-Rechts 25 II. Anwendungsbereich der AGB-Vorschriften 26 III. Die Bereichsausnahmen des 310 Abs. 4 AGBG Einfuhrung Die Bereichsausnahme Gesellschaftsrecht 27 a) Vorliegen eines gesellschaftsrechtlichen Vertrages 27 b) Zwischenergebnis Die arbeitsrechtliche Teilbereichsausnahme 30 a) Vorliegen eines Arbeitsvertrages 30 aa) Anstellung eines Fremdgeschäftsführers oder Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers durch die GmbH selbst 30 (1) Die Inkompatibilitätsthese des BGH 30 (2) Die Kritik des BAG und in Teilen der Literatur 31 bb) Fremdanstellung durch eine Drittgesellschaft 32 cc) Der Geschäftsführer in der GmbH & Co. KG 33 dd) Der Alleingesellschafter-Geschäftsführer und der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer 34 b) Konsequenzen für das AGB-Recht 35 c) Fazit Scheinbare Stützen für den bisherigen Ansatz Die Bedenken gegen die einhellige Ansicht 40 a) Prüfung einzelner Klauseln aus dem Geschäftsführervertrag auf der Grundlage der einhelligen Meinung 40 aa) Vertragsstrafen für den Fall des Vertragsbruchs 41 bb) Widerrufs- und Änderungsvorbehalte 45 cc) Zwischenergebnis 50 b) Vergleich zur Rechtslage beim AG-Vorstand 50 c) Unzureichende Berücksichtigung der Vorgaben des AGB-Rechts in Lehre und Praxis 51

2 d) Zwischenfazit Ablehnung der Inkompatibilitätsthese als Konsequenz? Alternative zur herrschenden Auffassung 55 a) Analoge Anwendung des 310 Abs. 4 S. 2 BGB 55 b) Die allgemeinen Voraussetzungen der Analogie 56 aa) Reichweite des Gesetzestatbestands 56 bb) Der Gesetzeszweck 57 (1) Die Gesetzesbegründung zu 23 Abs. 1 Alt. 1 AGBG 57 (2) Kritische Würdigung der Gesetzesbegründung zum 23 Abs. 1 Alt. 1 AGBG 58 (3) Die Modifizierung der arbeitsrechtlichen Bereichsausnahme im Zuge der Schuldrechtsreform 61 (4) Der neue" Zweck der arbeitsrechtlichen Bereichsausnahme 62 (5) Resümee 66 cc) Planwidrige Regelungslücke 66 (1) Begriffsbestimmung 67 (2) Vorliegen eines ungeregelten Sachverhalts 68 (3) Planwidrigkeit der Regelungslücke 72 (4) Vergleichbarkeit von Arbeits- und Geschäftsführerdienstverhältnis unter Berücksichtigung des Telos des 310 Abs. 4 S. 2 BGB 73 (5) Die Unterschiede zwischen Arbeits- und Geschäftsführerdienstrecht 77 (6) Der Schluss von der Vergleichbarkeit der Sachverhalte zur Planwidrigkeit der Lücke 79 dd) Vollziehung der Analogie 81 c) Ergebnis 82 IV. Gesamtergebnis 82 V. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf die Rechtslage vor dem Kapitel 2: Die angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Geschäftsführerdienstrechts 84 I. Einleitung 84 II. Die Besonderheiten des Arbeitsrechts Die unterschiedlichen Interpretationen in der Literatur Stellungnahme zur Rechtslage im Arbeitsrecht 88 a) Rückgriff auf die ratio der Bereichsausnahme 88 b) Konsequenzen 89 aa) Notwendigkeit einer Teilmodifikation des AGB-Rechts 89 bb) Keine Beibehaltung der bisherigen Rechtlage 91 cc) Unterscheidung zwischen rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten 91 10

3 3. Zusammenfassung der Ergebnisse für das Arbeitsrecht 94 III. Übertragung der Ergebnisse auf das Geschäftsführerdienstrecht Allgemeines Die Besonderheiten des Geschäftsführerdienstrechts im Einzelnen 95 a) Die Höchstpersönlichkeit der Dienstpflicht und das daraus resultierende Vollstreckungsverbot in 888 Abs. 3 ZPO 96 b) Die Verflechtung zwischen Dienstherr und Dienstnehmer während der Dauer der Anstellung 97 c) Das Dienstverhältnis als Schicksalsgemeinschaft 98 d) Keine Besonderheit aufgrund bloßer Üblichkeit einer Klausel 100 e) Keine Besonderheit aufgrund der Möglichkeit zur Inanspruchnahme juristischer Beratung 101 IV. Fazit 102 Kapitel 3: Die Anforderungen an das Vorliegen kontrollfähiger Klauseln 103 I. Grundsätzliches Erfordernis des Vorliegens Allgemeiner Geschäftsbedingungen gemäß 305 Abs. 1 BGB 103 II. Erweiterte Inhaltskontrolle bei Vorliegen eines Verbrauchervertrages Allgemeines Der Geschäftsführervertrag als Verbrauchervertrag 104 a) Begriff des Verbrauchervertrages 104 b) 1. Auffassung: Der Geschäftsführer als Verbraucher 104 c) 2. Auffassung: Der Geschäftsführer als Unternehmer 105 d) 3. Auffassung: Der Geschäftsführer als Zugehöriger einer dritten Kategorie" / Die Relativierung des Verbraucherbegriffs 106 e) Stellungnahme 109 aa) Der Geschäftsführer als Unternehmer? 109 bb) Zuordnung des Geschäftsführers zu einer dritten Gruppe" von Vertragspartnern? 114 (1) Einleitung 114 (2) Der Wortsinn des Begriffs Verbraucher 114 (3) Transformation des 23 Abs. 1 AGBG in 13 BGB? 116 (4) Teleologische Erwägungen 117 (5) Rechtsfolgenüberlegungen 120 f) Ergebnis Konsequenzen für das AGB-Recht 121 a) Vermutung für das Vorliegen von gestellten AGB des Unternehmers 121 b) Inhaltskontrolle von vorformulierten Einmalbedingungen 124 c) Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände 125 III. Konsequenzen außerhalb des AGB-Rechts Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsrechts 126 a) Die Parallelproblematik im Arbeitsrecht

4 b) Stellungnahme/Rechtslage im Geschäftsführerdienstrecht 128 aa) Vertrag über entgeltliche Leistungen 129 bb) Vorliegen eines reinen Verfügungsgeschäfts? 131 cc) Die Dienststätte des Geschäftsführers als Arbeitsplatz 131 dd) Fehlen einer haustürspezifischen Überrumpelungslage 133 c) Ergebnis Erhöhter Verzugszins nach 288 Abs. 2 BGB? Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts Fazit 136 Teil 2: Die Zulässigkeit einzelner Klauseltypen 137 Kapitel 4: Formularvertragsstrafen für den Fall des Vertragsbruchs 137 I. Einleitung 137 II. Verstoß gegen 309 Nr. 6 BGB? Tatbestandliche Reichweite des 309 Nr. 6 BGB Teleologische Reduktion des 309 Nr. 6 BGB? Vorliegen von Besonderheiten des Geschäftsfiihrerdienstrechts Auswirkungen des Vollstreckungs verbots auf die Inhaltskontrolle von Vertragsstrafeklauseln Ergebnis 143 III. Verstoß gegen 309 Nr. 5 BGB? 143 IV. Die Generalklausel im AGB-Recht Genereller Verstoß gegen 307 Abs. 1 S. 1 BGB durch Vereinbarung formularmäßiger Vertragsstrafen? 144 a) Kennzeichnung der unangemessenen Benachteiligung 144 b) Anwendung der Grundsätze Angemessene Höhe der Vertragsstrafe 146 a) Allgemeine Grundsätze 146 b) Verträge mit ordentlicher Kündigungsmöglichkeit unter Geltung des 622 Abs. 1 BGB 147 c) Verträge mit einer Probezeit 149 d) Befristete Verträge mit der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung unter Geltung der Frist in 622 Abs. 1 BGB 150 e) Verträge mit Ausschluss der ordentlichen Kündigung oder verlängerten Kündigungsfristen 151 aa) Die Ansichten im Arbeitsrecht 151 bb) Stellungnahme 152 cc) Suche nach einem angemessenen Maßstab 153 (1) Höchstgrenze bei gänzlichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung 153 (2) Höchstgrenze bei Geltung verlängerter Kündigungsfristen 155 (3) Abweichende Ergebnisse bei Vorhandensein von Koppelungsklauseln

5 f) Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse 156 V. Rechtsfolgen zu weit gehender Klauseln Einleitung Der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion Stellungnahme / Rechtslage im Geschäftsführerdienstrecht Schicksal unzulässiger Vertragsstrafen Ergebnis 163 VI. Sonstige Beschränkungen durch das AGB-Recht Das Verbot überraschender Klauseln gemäß 305 c Abs. 1 BGB Das Transparenzgebot gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB Die Unklarheitenregel gemäß 305 c BGB 167 Kapitel 5: Koppelungsklauseln 169 I. Einleitung 169 II. Deklaratorische Klauseln in unbefristeten Geschäftsfilhrerverträgen 170 III. Abberufung als auflösende Bedingung/außerordentlicher Kündigungsgrund Verträge mit ordentlicher Kündigungsmöglichkeit unter Geltung der Mindestkündigungsfrist 171 a) Einleitung 171 b) Zulässigkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 171 c) Rechtsfolgen zu weitgehender Klauseln Verträge ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit / Verträge mit verlängerter Kündigungsfrist 175 a) Problemaufriss 175 b) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 176 c) Stellungnahme 178 aa) Allgemeine Überlegungen 179 bb) Verstoß gegen zwingendes Recht außerhalb des AGB-Rechts 180 (1) Abweichen von 622 Abs. 6 BGB 180 (2) Verstoß gegen die guten Sitten 182 cc) Vorliegen überraschender / intransparenter Klauseln 184 dd) Verstoß gegen 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB 188 (1) Abweichen vom Leitbild des 622 BGB 188 (2) Abweichen vom Normgeftge der 35 ff. GmbHG 189 ee) Ergebnis 189 d) Die modifizierten Klausel-Vorschläge in der Literatur 190 aa) Bezugnahme auf 622 BGB im Ganzen 190 bb) Paritätische" Ausgestaltung der Koppelungsklausel 190 cc) Vorbehalt eines Sonderkündigungsrechts 192 dd) Vertragliche Festlegung der Abberufung als außerordentlicher Kündigungsgrund 193 ee) Ergebnis

6 IV. Gesamtergebnis 194 Kapitel 6: Nachvertragliche Wettbewerbsverbote 195 I. Einleitung 195 II. Fehlen gesicherter Rechtsgrundlagen 195 III. Die zulässige Reichweite des Wettbewerbsverbots Allgemeine Anforderungen Auswirkungen der AGB-Inhaltskotrolle 198 a) Die formellen Kontrollmechanismen 198 b) Materielle Angemessenheitskontrolle 199 c) Geltungserhaltende Reduktion inhaltlich zu weit reichender Verbote 202 aa) Ansichten zum Verhältnis von 306 Abs. 2 BGB zu 74 a Abs. 1 S. 1 HGB 202 bb) Stellungnahme/Konsequenzen für den Geschäftsführer- Vertrag 203 cc) Wettbewerbsklauseln im Anstellungsvertrag / während des Anstellungsverhältnisses 203 dd) Wettbewerbsklauseln bei Beendigung des Anstellungsvertrags 206 (1) Abweichende Ausgangssituation 206 (2) Anwendbarkeit des 74 a Abs. 1 S. 1 HGB 207 ee) Ergebnis 207 IV. Strafzahlungsversprechen bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot Einleitung Vereinbarkeit von formularmäßigen Vertragsstrafen zur Sicherung nachorganschaftlicher Wettbewerbsverbote mit 309 Nr. 6 BGB 208 a) Tatbestandliche Reichweite des 309 Nr. 6 BGB / Bedürfnis eines Rückgriffs auf 310 Abs. 4 S. 2 BGB 209 b) Erweiterung des Tatbestands a maiore ad minus"? 209 c) Unanwendbarkeit des 309 Nr. 6 BGB wegen Vorliegens einer Vertragsstrafe zur Sicherung von Nebenpflichten? 210 aa) 1. Ansicht: Nachvertragliches Wettbewerbsverbot als Nebenpflicht 210 bb) 2. Ansicht: Nachvertragliches Wettbewerbsverbot als Hauptleistungspflicht 210 cc) Stellungnahme 212 (1) Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Hauptund Nebenleistungspflichten 212 (2) Qualifikation des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots als Hauptleistungspflicht 213 d) Vorliegen von Besonderheiten 213 aa) Kein Rückgriff auf 888 Abs. 3 ZPO

7 bb) Die besondere Verflechtung zwischen Dienstherr und Dienstnehmer 214 cc) Ergebnis Unangemessene Benachteiligung wegen Höhe der Vertragsstrafe 217 a) Einleitung 217 b) Zulässige Höchstsumme 217 aa) Die bisher vertretenen Grundsätze 217 bb) Stellungnahme 219 (1) Mandanten-und Kundenschutzklauseln 219 (2) Wettbewerbsverbote mit unterschiedlichen Funktionen 221 c) Ergebnis Geltungserhaltende Reduktion zu hoch bemessener Vertragsstrafen? 225 a) Meinungsstand 225 b) Stellungnahme 226 c) Ergebnis Verstoß gegen sonstige Bestimmungen 229 Kapitel 7: Widerrufs- und Änderungsvorbehaltsklauseln 230 I. Einleitung 230 II. AGB-Inhaltskontrolle von Änderungs- und Widerrufsvorbehalten Formelle Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB 232 a) Widerrufs- und Änderungsvorbehalte außerhalb des Arbeitsund Dienstrechts 232 b) Umsetzung des Transparenzgebots in arbeitsrechtlichen Änderungs- und Widerrufsvorbehalten 233 c) Stellungnahme/Das Transparenzgebot im Geschäftsführerdienstrecht 234 d) Zwischenergebnis Die Zulässigkeit der materiellen Inhaltskontrolle von Änderungsund Widerrufsvorbehalten 237 a) Einleitung/Ansichten im Arbeitrecht 237 b) Von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen 237 c) Keine Festlegung von Hauptleistungspflichten durch Vereinbarung von Vorbehaltsklauseln Die Grundlagen der materiellen Inhaltskontrolle 239 a) Problemstellung 239 b) Tatbestandliche Reichweite des 308 Nr. 4 BGB 240 c) Die Folgen einer Anwendung des 308 Nr. 4 BGB im Arbeits- und Dienstrecht 243 d) Suche nach Möglichkeiten zur Einschränkung des 308 Nr. 4 BGB 245 aa) Teleologische Reduktion des 308 Nr. 4 BGB?

8 bb) Abstellen auf Besonderheiten des Geschäftsführerdienstrechts 247 (1) Die langfristige Anlage des Dienstverhältnisses 247 (2) Das Bedürfnis nach Flexibilität der Vertragsbedingungen 248 (3) Die besondere Verbundenheit zwischen Dienstherr und Dienstnehmer 249 (4) Ergebnis 251 cc) Die Konsequenzen für 308 Nr. 4 BGB 252 e) Ergebnis Unangemessen benachteiligende Änderungs- und Widerrufsklauseln gemäß 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB 253 a) Einleitung 253 b) Zulässige Änderungs- und Widerrufsvorbehalte im Arbeitsrecht 253 c) Rechtslage im Geschäftsführerdienstrecht 254 aa) Abweichende Vorgaben im Vergleich zum Arbeitsrecht 254 bb) Notwendigkeit einer Aufteilung der Vergütungsbestandteile 254 cc) Qualität der zur Änderung berechtigenden Gründe 256 dd) Zusammenfassung der Ergebnisse 257 IV. Übertragung der Ergebnisse auf vergütungsrelevante Versetzungsklauseln 257 V. Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion Einleitung Die Rechtsprechung des BAG Rechtslage im Geschäftsführerdienstrecht Ergebnis 260 Teil 3: Die Behandlung von Altverträgen 261 Kapitel 8: Vertrauensschutz zugunsten der GmbH 261 I. Einleitung 261 II. Das Parallelproblem im Arbeitsrecht 261 III. Die Rechtslage im Geschäftsführerdienstrecht Verfassungsrechtliche Vorgaben Abgrenzung echte/unechte Rückwirkung Keine echte Rückwirkung Die Voraussetzungen einer ausnahmsweise unzulässigen unechten Rückwirkung Stellungnahme Ergebnis 268 Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlusswort 269 Literaturverzeichnis