Die ärztliche Schweigepflicht des Vollzugsmediziners im schweizerischen Strafvollzug aus strafrechtlicher Sicht

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1 Zürcher Studien zum Strafrecht 55 Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich von A. Donatsch, D. Jositsch, C. Schwarzenegger, I B. Tag und W. Wohlers Julian Mausbach Die ärztliche Schweigepflicht des Vollzugsmediziners im schweizerischen Strafvollzug aus strafrechtlicher Sicht Bedarf es für die im Strafvollzug tätigen Mediziner und Medizinerinnen einer speziellen Regelung zum Offenbaren von Tatsachen, die der ärztlichen Schweigepflicht unterliegen? Schulthess 2010

2 VII Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis V VII XIII XLI Einleitung 1 Erster Teil: Die ärztliche Schweigepflicht im schweizerischen Strafrecht 7 1 Ursprung und Entwicklung der ärztlichen Schweigepflicht Ursprung der ärztlichen Schweigepflicht Die historische Entwicklung der Schweigepflicht in Mitteleuropa Entwicklung der Schweigepflicht im deutschsprachigen Raum Entwicklung der Regelung zur ärztlichen Schweigepflicht in Frankreich Entwicklung der Kodifikationen der ärztlichen Schweigepflicht in der Schweiz Kantonale Regelungen zur ärztlichen Schweigepflicht Eidgenössische Regelungen zur ärztlichen Schweigepflicht Begrenzung der Schweigepflicht Gesetzliche Melde- und Anzeigepflichten Interesse der Strafverfolgung Güterabwägung Gefährdung Dritter Unbefugt" Anknüpfung an Amt oder Beruf Anvertraut 40 2 Die ärztliche Schweigepflicht nach geltendem schweizerischen Strafrecht Art. 321 Strafgesetzbuch 41

3 VIII Sonstige Normen zur ärztlichen Schweigepflicht Geschütztes Rechtsgut des Art. 321 StGB Die verschiedenen Theorien zum Rechtsgut der Schweigepflicht Die Interessen am Schutz des ärztlichen Berufsgeheimnisses Die allgemeine Gesundheitsfürsorge als Interesse der Gemeinschaft Das Interesse der Patienten am Geheimnisschutz Das Interesse der Ärzte am Berufsgeheimnis Theorien zum geschützten Rechtsgut Die individualistische Theorie Die sozial-individualistische Theorie Die soziale Theorie/Gemeinschaftsschutzlehre Die individualistisch-soziale Theorie Die kumulative Theorie Stellungnahme Das Geheimnis Geheimnisarten Formeller und materieller Geheimnisbegriff Definitionen des Geheimnisbegriffs Der Geheimnisträger Der Geheimnisherr Der Dritte 69 Wesenselemente Tatsachen Keine Offenkundigkeit Objektives Geheimhaltungsinteresse Subjektiver Geheimhalrungswille Berufsausübung des Arztes Fazit zum Inhalt und Umfang des Geheimnisses nach Art. 321 StGB Kenntnisnahme des Geheimnisses Anvertraut Wahrnehmen Drittgeheimnisse Dauer und Grenzen des Berufsgeheimnisses Täterkreis der Art. 321 StGB Der Arzt Verhältnis des Art. 321 StGB zu Art. 320 StGB Fazit: Vollzugsmediziner und verfahrensrechtliche Besonderheiten Psychiater Die Hilfsperson Weitere Person im Verhältnis zu Art. 321 Abs. 1 StGB 120

4 Verschwiegenheitspflicht des Psychologen Direkter Einbezug in den Täterkreis des Art Verschwiegenheitspflicht aus Art. 35 Datenschutzgesetz (DSG) Exkurs: Weitere intramurale Bedeutung des Datenschutzgesetzes Das Offenbaren" Inhalt der Offenbarung Form der Offenbarung Adressaten der Offenbarung Offenbaren gegenüber anderen Ärzten und Hilfspersonen Offenbaren gegenüber dem Patienten Offenbaren gegenüber Angehörigen Offenbaren gegenüber gesetzlichen Vertretern Offenbaren gegenüber Behörden Offenbarung gegenüber der Aufsichtsbehörde Adressaten im Strafvollzug Offenbaren gegenüber der Anstaltsleitung Offenbaren gegenüber den Vollzugsmitarbeitenden Offenbaren gegenüber Mitinhaftierten und sonstigen Dritten Offenbaren gegenüber vor-/nachbehandelnden Ärzten Offenbaren bei Verlegung in eine andere Einrichtung des Justizvollzugs Der subjektive Tatbestand des Art. 321 StGB Rechtfertigungs- und Strafausschliessungsgründe Die Einwilligung des Geheimnisherrn Der Einwilligende Adressat der Einwilligung Form der Einwilligung Voraussetzungen der Einwilligung Urteilsfähigkeit des Einwilligenden Freiwilligkeit der Einwilligung Kenntnis des Geheimnisses Kenntnis von der Einwilligung Kein Widerruf Umfang der Einwilligung Mutmassliche Einwilligung Art. 321 Ziffer 2 StGB Bewilligung der Aufsichtbehörde Antrag auf Erteilung der Bewilligung Berechtigung zur Antragsstellung Form, Inhalt und Zeitpunkt des Antrages Entscheidung der Aufsichtsbehörde 162 IX

5 X Kriterien zur Entscheidungsfindung Umfang der Bewilligung Wirkung der Bewilligung Rechtsmittel Rechtfertigungsgründe aus dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches Der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gemäss Art. 15 StGB Notstand und Notstandshilfe gemäss Art. 17 StGB Irrtümer Sachverhaltsirrtum Rechts-/Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB Die gesetzlichen Auskunftspflichten Art. 321 Ziffer 3 StGB Die verschiedenen Anzeigepflichten Ansteckende Krankheiten Verbrechensbekämpfung Sonstige Anzeigepflichten Zweck des Art. 321 Ziffer 3 StGB Bedeutung für den Vollzugsmediziner Das Strafantragserfordernis nach Art. 321 Ziff. 1 StGB Kantonale Regelungen bezüglich der Schweigepflicht im Strafvollzug Regelungen in den kantonalen Strafprozessordnungen Regelungen aus den kantonalen Strafvollzugsgesetzen und -Verordnungen sowie sonstigen Rechtsquellen Stellungnahme zu den kantonalen Kodifikationen Regelungen innerhalb der Institutionen des Freiheitsentzugs Hausordnungen, Weisungen Stellungnahme Sonstige Regelungen der Schweigepflicht mit Bezug zum Strafvollzug International Eidgenössisch Fazit 202 Zweiter Teil: Lösungsansätze zum Ausgleich vollzuglich begründeter Kommunikationsbedürfnisse und Anforderungen der ärztlichen Schweigepflicht Darstellung der Problematik sowie der bereits vorhandenen Lösungsansätze Problem des Offenbarens und Gesamtverantwortung des Vollzuges Problemsituationen 212

6 3.2.1 Hungerstreik Suizid(-versuch) Zwischenfazit Lösung nach dem Vorbild des 182 deutsches Strafvollzugsgesetz Inhalt des 182 Abs. 2 dstvollzg Föderalismusreform Entstehung des 182 Abs. 2 StVollzG Die Offenbarungspflicht nach 182 Abs. 2 S. 2 dstvollzg Voraussetzungen Kritik an der Offenbarungspflicht Stellungnahme zur Offenbarungspflicht des 182 Abs. 2 S. 2 dstvollzg Die Offenbarungsbefugnis nach 182 Abs. 2 S. 3 dstvollzg Voraussetzungen Stellungnahme zur Offenbarungsbefugnis nach 182 Abs. 2 S. 3 dstvollzg Fazit zu 182 dstvollzg Weitere Alternativen Einwilligung mittels Behandlungsvertrag Proposition d'un modele de partage des informations confidentielles Der Vorschlag von JENDLY Stellungnahme zum Vorschlag von JENDLY Strukturelle Trennung von Medizin und Vollzug Einwilligung als alleiniger Weg zur Befugtheit einer Offenbarung 274 Dritter Teil: Gesetzesvorschlag und Ausblick Gesetzesvorschlag Wortlaut Beispiele für Offenbarungsmöglichkeiten Ärztliche Eintrittsuntersuchung Hungerstreik und Zwangsmassnahmen Erkennen von Folter und Misshandlung Feststellung der Arbeitsunfähigkeit 292 XI

7 XII Vollzugslockerungen Legalprognosen Kodifikationsort Allgemeines zu Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich Strafvollzug Eidgenössisches Straf- und Massnahmenvollzugsgesetz Anknüpfung an das Strafgesetzbuch Strafvollzugskonkordate Anknüpfung auf kantonaler Ebene Kantonale Vollzugregelungen Kantonale Gesundheitsgesetze Ausblick Anhang Medizinischer Rapport nach dem Vorschlag der Konferenz der Schweizerischen Gefängnisärzte Sankelmarker Thesen zum Bereich Schweigepflicht Vorschlag von JENDLY nach der Übersetzung des Autors Tabelle der zuständigen Behörden zur Erteilung der schriftlichen Bewilligung nach Art. 321 Ziffer 2 StGB Istanbul Protokol 316