Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 5, Seite 1 von 9

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1 hemmer Lösung Fall 5, Seite 1 von 9 Fall 5 6,48 Punkte Nach Anmeldung zum Staatsexamen lud das Justizprüfungsamt den Jurastudenten A ordnungsgemäß zur Absolvierung der Klausuren im Monat Januar. Bei universitären Prüfungen hatte A im Laufe seines Studiums fast immer ein befriedigend, zum Teil sogar ein vollbefriedigend erreicht. A schlug sich tapfer durch alle 6 Klausuren und hoffte, dass seine Leistungen für ein befriedigend gereicht haben, insbesondere auch im Hinblick auf den Referendariatsdienst. Aufgrund der begrenzten Kapazität der Oberlandesgerichte besteht die Gefahr, dass man mit einem ausreichend bis zu 12 Monate auf einen Referendariatsplatz warten muss. Bei der Notenbekanntgabe ist A völlig verwundert, da er sich seine Noten im Öffentlichen Recht nicht erklären kann. Beide Klausuren waren nur mit 6 Punkten als ausreichend bewertet worden, wohingegen zwei weitere Klausuren mit befriedigend und zwei mit vollbefriedigend zensiert waren. Mit Schrecken nahm A wahr, dass er im Öffentlichen Recht ausgerechnet von Professor P geprüft werden sollte. Bereits seit Beginn seines Studiums ist A mit P immer wieder aneinandergerasselt, vor allem bei seiner Arbeit bei der Fachschaft der juristischen Fakultät, aber auch während der Jurapartys kam es immer wieder zu unschönen Auseinandersetzungen zwischen den beiden. Diese erreichten ihren Höhepunkt während eines Seminars, in dessen Verlauf sich P öffentlich bezüglich A dahingehend äußerte, als dass er es doch lieber bei den Casting- Shows im Fernsehen versuchen solle, anstatt Jura zu studieren. Am Tag der mündlichen Prüfung äußerte A seine Bedenken gegenüber dem Vorsitzenden V im Vorgespräch. Der aus 3 Personen bestehende Prüfungsausschuss einschließlich des P hielt diese Bedenken des A jedoch für unbegründet. Die Prüfung wurde durchgeführt. Die mündliche Prüfung im Öffentlichen Recht dauerte bei drei Mitprüflingen insgesamt 40 Minuten. Im Verlauf dieser Prüfung wurden dem A nur 2 Fragen gestellt, insgesamt entfiel auf ihn nur eine Prüfungszeit von 5 Minuten. Sowohl im Vortrag, als auch in den Fächern Zivilrecht und Strafrecht erreichte A Noten im befriedigenden Bereich. Seine Leistung im Öffentlichen Recht wurde mit gerade noch mangelhaft bewertet. Am Ende der Prüfung und nach der Beratung durch den Prüfungsausschuss wurde dem A das Gesamtergebnis ausreichend mit 6,48 Punkten mitgeteilt. A war maßlos enttäuscht und beantragte Einsichtnahme in seine schriftlichen Leistungen und die dazugehörigen Bewertungsgutachten. Dabei musste er feststellen, dass die Benotungen seiner beiden Klausuren aus dem Öffentlichen Recht nicht ganz richtig sein können. Thema der ersten Klausur war das Bundesnaturschutzgesetz. In seinem Bewertungsgutachten musste er folgende Abschlussbewertung lesen: Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei vorliegender Klausur um eine als sehr leicht einzustufende Thematik aus dem prüfungsrelevanten Gebiet des Bundesnaturschutzgesetzes handelt und der Prüfling einen bedeutsamen Meinungsstreit nicht erkannte (vgl. Bl. 6 der Lösung) und infolge dessen seine Lösung unbrauchbar wurde, kann diese Klausur durchschnittlichen Anforderungen nicht mehr entsprechen. Da jedoch dem Kandidaten ein gewisses Systemverständnis nicht abzusprechen ist und er sauber gearbeitet hat bewerte ich die Klausur mit ausreichend (6 Punkte). A ist empört über diese Unverschämtheit. Er vertritt die Ansicht, dass das Bundesnaturschutzgesetz im Allgemeinen gar nicht hätte abgeprüft werden dürfen und dieser fehlende Meinungsstreit im Besonderen gar nicht von ihm als Wissen hätte verlangt werden dürfen.

2 hemmer Lösung Fall 5, Seite 2 von 9 Nach dem Lesen des Bewertungsgutachtens der zweiten Klausur reichte es dem A dann völlig. Er folgte in seiner Klausurlösung einer Mindermeinung und löste sie dieser Ansicht konsequent folgend. Die Entscheidung für die Mindermeinung wurde vom Korrektor als grundsätzlich falsch bewertet. Aber es kam noch dicker, denn die Seiten nach der Streitentscheidung wurden gar nicht mehr korrigiert mit der Bemerkung: das sei dann nicht mehr zu retten. A legte form- und fristgerecht Widerspruch gegen seine Gesamtnote ein. Nach Zurückweisung des Widerspruchs erhob A umgehend Klage vor dem Verwaltungsgericht. 4. aus dem Besonderen Verwaltungsrecht:. c) im Überblick: das Umweltrecht sowie das Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, (6) Überblick im Sinne dieser Verordnung sind Kenntnisse von Inhalt und Struktur der geschriebenen und ungeschriebenen Normen, ihrer systematischen Bedeutung und ihrer Grundgedanken ohne Einzelheiten aus Rechtsprechung und Schrifttum. 13 Beurteilung der Aufsichtsarbeiten (1) Jede Aufsichtsarbeit wird durch zwei Mitglieder des Justizprüfungsamtes begutachtet und bewertet. Mindestens eine Beurteilung aller Aufsichtsarbeiten derselben Aufgabe wird durch dasselbe Mitglied vorgenommen; werden mehr als vierzig solcher Aufsichtsarbeiten abgeliefert, muss dasselbe Mitglied mindestens zwanzig von ihnen beurteilen. Hat die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht Aussicht auf Erfolg? Auszug aus dem Juristenausbildungsgesetz (JAG) Schleswig- Holstein 18 Mündliche Prüfung (1) Zu einer Prüfung dürfen nicht mehr als fünf Kandidatinnen und Kandidaten geladen werden. (5) Die mündliche Prüfung soll für jede Kandidatin und jeden Kandidaten etwa fünfundvierzig Minuten dauern. Die Prüfung ist durch angemessene Pausen zu unterbrechen. 3 Bewertung von Prüfungsleistungen (1) Die Bewertung der einzelnen Leistungen zur Ablegung der ersten Prüfung richtet sich nach 1 der Verordnung über eine Noten- und Punkteskala für die erste und zweite juristische Prüfung vom 3. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1243). Die Bildung der Gesamtnote der universitären Schwerpunktbereichsprüfung, der staatlichen Pflichtfachprüfung und beider Prüfungen gemäß Absatz 2 richtet sich nach 2 der in Satz 1 genannten Verordnung. Auszug aus der Juristenausbildungsverordnung (JAVO )Schleswig- Holstein 3 Prüfungsfächer (1) Prüfungsfächer sind die Pflichtfächer. (5) Kernbereiche des Öffentlichen Rechtes sind:. 21 Schlussentscheidung (1) Im Anschluss an die Bewertung der Leistungen berät der Prüfungsausschuss über das Ergebnis der Prüfung und setzt die Gesamtnote fest.. (3) Der Prüfungsausschuss kann bei der Entscheidung über das Ergebnis der staatlichen Pflichtfachprüfung ausnahmsweise von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abweichen, wenn dies aufgrund des Gesamteindruckes den Leistungsstand der Kandidatin oder des Kandidaten besser kennzeichnet und die Abweichung auf das Bestehen keinen Einfluss hat.. Auszug aus der Verordnung über eine Noten- und Punkteskala für die erste und zweite juristische Prüfung 1 Notenstufen und Punktzahlen Die einzelnen Leistungen in der ersten und zweiten Prüfung sind mit einer der folgenden Noten und Punktzahlen zu bewerten:

3 hemmer Lösung Fall 5, Seite 3 von 9 sehr gut eine besonders hervorragende Leistung = 16 bis 18 Punkte gut eine erheblich über den durchschnittlichen Anforderungen liegende Leistung = 13 bis 15 Punkte vollbefriedigend eine über den durchschnittlichen Anforderungen liegende Leistung = 10 bis 12 Punkte befriedigend eine Leistung, die in jeder Hinsicht durchschnittlichen Anforderungen entspricht = 7 bis 9 Punkte ausreichend eine Leistung, die trotz ihrer Mängel durchschnittlichen Anforderungen noch entspricht = 4 bis 6 Punkte mangelhaft eine an erheblichen Mängeln leidende, im Ganzen nicht mehr brauchbare Leistung = 1 bis 3 Punkte ungenügend eine völlig unbrauchbare Leistung = 0 Punkte. 2 Bildung von Gesamtnoten (1) Soweit Einzelbewertungen zu einer Gesamtbewertung zusammengefasst werden, ist die Gesamtnote bis auf zwei Dezimalstellen ohne Auf- oder Abrundung rechnerisch zu ermitteln. (2) Den errechneten Punktwerten entsprechen folgende Notenbezeichnungen: sehr gut gut vollbefriedigend befriedigend ausreichend mangelhaft ungenügend. Lösung Fall 5 Die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg, 40 I 1 VwGO Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs vorliegend nach der Generalklausel 40 I 1 VwGO. Dann müsste es sich bei der Klage des A um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Ausgangspunkt sind hier die Normen des Juristenausbildungsrechts des Landes Schleswig- Holstein über die Bewertung und Durchführung der juristischen Staatsprüfung. Dies richtet sich nach dem JAG und der JAVO. Sie berechtigen und verpflichten den Prüfungsausschuss als Träger hoheitlicher Gewalt. Mithin sind die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts. Da die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ist und eine anderweitige Rechtswegzuweisung nicht besteht, ist der Verwaltungsrechtsweg nach 40 I VwGO eröffnet. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Ausschlaggebend für die statthafte Klageart ist das Begehren des Klägers, vgl. 88 VwGO. A wendet sich mit der Klage gegen seine Benotung. Er will zum einen die Aufhebung der im Examen erreichten Gesamtnote und zum anderen eine neue Festlegung im Notenbereich befriedigend erreichen. Damit begehrt er eine bessere Bewertung seiner Prüfungsleistung. In Betracht kommt eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage. Für beide Klagearten ist das Vorliegen eines Verwaltungsaktes Grundvoraussetzung. Somit ist zunächst festzustellen, ob es sich bei der in Frage stehenden Gesamtnote überhaupt um einen Verwaltungsakt i.s.d. 106 S. 1 LVwG handelt. Verwaltungsaktsqualität Fraglich ist diesbezüglich allein, ob eine Regelung i.s.v. 106 LVwG vorliegt, denn bei der Gesamtbewertung handelt es sich um eine vom Prüfungsausschuss als Behörde i.s.d. LVwG getroffene einzelfallbezogene, hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.

4 hemmer Lösung Fall 5, Seite 4 von 9 Unter einer Regelung versteht man jede Handlung, die auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist. 1 Mit der Festsetzung der Gesamtnote wird das Prüfungsverfahren abgeschlossen und damit eine Rechtsfolge gesetzt. 2 Ein Verwaltungsakt liegt somit vor. Nach h.m. stellen lediglich die Gesamtnote und darüber hinaus einzelne, besonders wichtige Einzelnoten selbstständige Verwaltungsakte dar (z.b. das Stationszeugnis des Referendars). 3 Vor- und Einzelentscheidungen, aus denen erst die abschließende Gesamtnote gebildet wird, sind dagegen grundsätzlich nicht als selbstständige Verwaltungsakte anzusehen. 4 Das ändert sich ausnahmsweise nur dann, wenn sie sich durch tatsächliche oder rechtliche Zusammenhänge auf das Fortkommen des Betroffenen auswirken (z.b. im Hinblick auf einen Numerus clausus). 5 Dabei reicht es nicht aus, wenn zwischen den Einzelnoten und dem Fortkommen des Betroffenen nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht Anfechtungsklage In Betracht käme zunächst eine Anfechtungsklage gemäß 42 I 1. Alt. VwGO. Ziel dieser Klageart ist die Aufhebung eines Verwaltungsaktes. Eine erfolgreiche Anfechtungsklage führt jedoch lediglich zur Beseitigung des Verwaltungsaktes, so dass A im Ergebnis gar keine Note mehr hätte. Mit dieser Klageart kann A sein Klageziel mithin nicht erreichen Verpflichtungsklage Stattdessen könnte als statthafte Klageart eine Verpflichtungsklage nach 42 I 2. Alt. VwGO in Betracht kommen. Diese Klageart ist auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet. Zwar besteht hier schon ein Verwaltungsakt in Form der Gesamtnote. Mit dieser Gesamtnote ist A allerdings auch eine bessere Note versagt worden, so dass A im Wege der Versagungs- 1 Studienkommentar 35 VwVfG, Rn Kopp/Ramsauer, 35, Rn Kopp/Ramsauer, 35, Rn Vgl. Maurer, 9; Hemmer/Wüst, VerwR I, Rn. 74 f. 5 vgl. Maurer, 9, Rn Da A sich hier mit seinem Widerspruch und der Klage gegen die Gesamtnote wehrt, ist eine Darstellung entbehrlich bzw. sollte möglichst knapp gehalten werden. 7 Eine andere Ansicht wäre u.u. unter dem Gesichtspunkt vertretbar, dass bei der bloßen Kassation der Benotung davon ausgegangen werden kann, dass auch eine Neubewertung seitens der Behörde erfolgen wird. II. III. IV. gegenklage als Unterfall der Verpflichtungsklage erreichen kann, dass das VG die bisherige Note aufhebt und die Verwaltung verpflichtet, erneut über die Notengebung zu entscheiden. Statthafte Klageart ist vorliegend mithin die Verpflichtungsklage, gerichtet auf den Erlass eines neuen VA. Dies stellt eine Verpflichtungsklage auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts dar, vgl. 113 V 2 VwGO. An dieser Stelle hätte schon die Problematik des Beurteilungsspielraums des Gerichts dargestellt werden können, vgl. unten. Klagebefugnis, 42 II VwGO A müsste weiterhin klagebefugt sein, vgl. 42 II VwGO. Dazu müsste er geltend machen, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Bei der hier einschlägigen Verpflichtungsklage müsste A weiterhin auch einen Anspruch auf Erlass des begehrten VA haben. Ausreichend ist hierbei die Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Aus dem JAG könnte sich ein solcher Anspruch ergeben. Eine Rechtsverletzung der Klägerin erscheint aber jedenfalls im Hinblick auf Art. 12 I i.v.m. Art. 3 I GG möglich, es erscheint also möglich, dass A einen Anspruch auf eine bessere Benotung hat. A ist somit klagebefugt. Art. 12 I GG garantiert die Freiheit der Berufswahl und -ausübung. Hier hängt der Zugang zum gewünschten Beruf (Rechtsreferendariat) von der Note ab. Im Fall einer gesetzeswidrigen Prüfungsentscheidung liegt ein rechtswidriger Eingriff in das von Art. 12 I GG geschützte Rechtsgut vor. Art. 3 I GG beinhaltet die Gleichbehandlung aller Prüflinge und den Anspruch auf Chancengleichheit. Die Beseitigung eines rechtswidrigen Eingriffs könnte nur durch eine neue, gesetzmäßige Bewertung erfolgen. Widerspruchsverfahren, 68 ff. VwGO Das gemäß 68 II, I VwGO erforderliche Vorverfahren wurde erfolglos durchgeführt. Sonstige Sachurteilsvoraussetzungen Zu verklagen ist gem. 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 6 S. 2 AGVwGO das Justizprüfungsamt als Landesbehörde. Es ist davon auszugehen, dass die sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen gewahrt sind.

5 hemmer Lösung Fall 5, Seite 5 von 9 V. Ergebnis Die Verpflichtungsklage des A auf Neubescheidung ist damit zulässig. C. Begründetheit Die Verpflichtungsklage ist gem. 113 V 1 VwGO begründet, soweit die bisherige Benotung und damit die Versagung einer besseren Bewertung rechtswidrig ist, der A dadurch in seinen Rechten verletzt ist und die Sache spruchreif ist. Im Regelfall empfiehlt sich bei der Verpflichtungsklage der Anspruchsaufbau, vgl. Übersicht 4 Verwaltungsrecht AT. Soweit es aber wie vorliegend im Schwerpunkt um Fehler bei Erlass des Versagungs-VA geht, ist der sog. Rechtswidrigkeitsaufbau besser geeignet, die Probleme des Falles darzustellen. I. Beurteilungsspielraum des Gerichts Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass die der Bewertung zugrunde liegende Vorschrift des 3 I JAG i.v.m. der Verordnung über die Noten und Punkteskala unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Bei unbestimmten Rechtsbegriffen handelt es sich um Gesetzesbegriffe, die auf der Tatbestandsseite einer Norm stehen und bei der Rechtsanwendung des einschlägigen Tatbestandes im Einzelfall einer Auslegung bedürfen. (z.b. Unzuverlässigkeit 35 I GewO, 4 I Nr. 1 GastG.) Dabei sind auch durchaus Kombinationen von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen innerhalb einer Norm möglich. Aufgrund der generalklauselartigen Formulierung bereiten die abstrakte Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe und ihre Anwendung im Einzelfall Schwierigkeiten. Sie erfordert i.d.r. eine Wertung und oft auch eine Prognose in die Zukunft, die ihrerseits nur möglich ist, wenn unterschiedliche Gesichtspunkte bewertet und gegeneinander abgewogen werden. Daher ist es fraglich und umstritten, inwiefern die Verwaltungsgerichte derartige Behördenentscheidungen nachprüfen und ggf. durch eine eigene Entscheidung ersetzen dürfen Eingeschränkte Überprüfbarkeit bei allen unbestimmten Rechtsbegriffen In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass unbestimmte Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite immer einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Da der Gesetzgeber die Verwaltung durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung ermächtigt habe, müsse der Behörde aufgrund ihrer größeren Erfahrung und Sachnähe auch eine Einschätzungsprärogative 8 eingeräumt werden. Diese führe dazu, dass die Gerichte nur die Einhaltung der Grenzen dieses sog. Beurteilungsspielraums überprüfen dürften. Nach dieser Auffassung würde daher nur eine beschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit bestehen Beurteilungsspielraum nur in bestimmten Fällen Die Rechtsprechung und überwiegende Literatur lehnen eine derart starke Begrenzung der Kontrolle durch die Gerichte im Hinblick auf Art. 19 IV GG ab. Ein effektiver Rechtsschutz setze im Regelfall voraus, dass auch unbestimmte Rechtsbegriffe voll gerichtlich überprüfbar sein müssen. 10 Ein Beurteilungsspielraum ist vielmehr danach nur dann anzunehmen, wenn der Gesetzgeber entweder ausdrücklich der Verwaltung einen Spielraum auf Tatbestandsseite eingeräumt hat oder sich dies zumindest durch Auslegung der relevanten Vorschriften ergibt. Daher wird von der h.m. ein Beurteilungsspielraum nur für einige begrenzte Fallgruppen anerkannt: o bei Prüfungs- und prüfungsähnlichen Entscheidungen o bei beamtenrechtlichen Beurteilungen o bei bestimmten Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen, v.a. im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts o bei Entscheidungen weisungsfreier, pluralistisch besetzter Gremien (z.b. Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien). Gerade für Prüfungsentscheidungen sei dieser Beurteilungsspielraum geboten, denn zum einen handle es sich um fachliche Bewertungen und zum anderen sei die Prüfungssituation nicht wiederholbar. Dies bedeutet nun aber nicht, dass diese Entscheidungen der gerichtlichen Kontrolle vollständig entzogen wären, denn das wäre mit Art. 19 IV GG unvereinbar. Die Nachprüfung der Gerichte sei in diesen Ausnahmefällen auf das Vorliegen von Beurteilungsfehlern beschränkt, d.h., ob die Behörde o sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, o allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sonst willkürlich gehandelt hat, Sog. kognitive Ermessensbegriffe, vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 31 Rn Vgl. Bachhof, JZ 1993, 772 ff. 10 BVerfG NJW 1991, 2005; BVerwG DVBl 1996, 881; Kopp/Schenke 114 VwGO Rn. 24 ff m.w.n.

6 hemmer Lösung Fall 5, Seite 6 von 9 o die Verfahrensvorschriften nicht eingehalten wurden 11 oder o von falschen Tatsachen ausgegangen worden ist. 3. Stellungnahme Der zuletzt genannten Ansicht ist zu folgen, da nur dann eine eingeschränkte Kontrolldichte erforderlich ist, wenn eine volle gerichtliche Überprüfung etwa an der mangelnden Wiederholbarkeit der Entscheidung scheitert oder sich dies aus dem Willen des Gesetzgebers ableiten lässt. Nur wenn die Grenzen der Nachprüfbarkeit einer Behördenentscheidung durch die Gerichte erreicht sind, erscheint es notwendig, eine Einschätzungsprärogative der Verwaltung anzuerkennen. Alles andere wäre mit Art. 19 IV GG nicht vereinbar, der einen möglichst umfassenden, gerichtlichen Rechtsschutz grundgesetzlich verankert. Hier handelt es sich um eine Prüfungsentscheidung, mithin besteht nur ein beschränkter Überprüfungsumfang des Verwaltungsgerichts. Es besteht daher ein Beurteilungsspielraum, der zum Teil bei Prüfungsentscheidungen auch Bewertungsspielraum genannt wird. Daher kann nunmehr anhand der oben dargestellten Kriterien nur eingeschränkt geprüft werden, ob Beurteilungsfehler vorliegen. Aus diesem Grund ist auch nur eine Verpflichtungsklage auf Neubescheidung statthaft. Das Verwaltungsgericht darf nicht abschließend entscheiden, sondern nur prüfen, ob die o.g. Beurteilungsfehler vorliegen. Im Übrigen muss das Gericht die der Behörde eingeräumte Entscheidungsfreiheit respektieren. II. Rechtswidrigkeit der Gesamtnote 1. Formelle Rechtswidrigkeit Zu prüfen ist, ob bei der Bildung der Gesamtnote von Seiten des Prüfungsausschusses die formellen Rechtmäßigkeitskriterien beachtet worden sind. a. Zuständigkeit Der Prüfungsausschuss beim Justizprüfungsamt ist die zuständige Behörde für Entscheidungen über die Gesamtnote. b. Verfahren Es könnte ein Verfahrensmangel vorliegen. In Betracht kommt ein Verstoß gegen 81 a I 1 LVwG. Hiernach hat derjenige, der für eine Behörde in einem Verwaltungsverfahren tätig werden soll, den Behördenleiter auf Gründe hinzuweisen, die geeignet sind, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. P ist als Prüfer für das Prüfungsamt tätig geworden. Weiterhin müssten Gründe vorliegen, die Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung des P rechtfertigen. Solche Gründe liegen dann vor, wenn Zweifel an der Objektivität und Sachlichkeit seiner Entscheidungsfindung vorliegen. 12 Dabei genügt der bloße Schein der Parteilichkeit. 13 A hält den Prüfer P für voreingenommen und hegt die Besorgnis, dass dieser ihm sein Verhalten während der Auseinandersetzungen an der Universität übel genommen hat. Gerade durch P`s Äußerung während eines Seminars, der A hätte doch mal besser bei einer Casting- Show mitgemacht zeigt sich deutlich seine Geringschätzung und negative Einstellung gegenüber A. Diese Gründe reichen aus, um Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung des P zu rechtfertigen. A hat diese Befürchtungen auch dem Vorsitzenden der Prüfung während des Vorgesprächs mitgeteilt. Der Prüfungsausschuss müsste aufgrund dieses Umstandes einen Beschluss fassen, ob tatsächlich begründete Besorgnis der Befangenheit besteht. Ein Beschluss wurde gefasst, jedoch unter Mitwirkung des P. Nach 81 a II, 81 IV 3 LVwG darf der Betroffene jedoch nicht selbst darüber befinden, ob Misstrauen gegen die eigene Amtsführung vorliegt oder nicht. Sowohl die Beteiligung des P an der Prüfung, als auch sein Mitwirken an der Beschlussfassung stellen mithin einen Verfahrensfehler dar. Dies stellt einen derart erheblichen Verfahrensfehler dar, dass er die Rechtswidrigkeit des Prüfungsergebnisses zur Folge hat. 14 c. Zwischenergebnis Infolge der formellen Rechtswidrigkeit der Entscheidung ist die gesamte mündliche Prüfungsentscheidung rechtwidrig. Dieser Fehler rechtfertigt es, einen neuen mündlichen Prüfungstermin für A anzuberaumen. 11 Vgl. Scherzberg, Behördliche Entscheidungsprärogativen im Prüfungsverfahren, NVwZ 1992, 31 ff.; Geis, Josefine Mutzenbacher und die Kontrolle der Verwaltung, NVwZ 1992, 25 ff. 12 Kopp/Ramsauer, 21, Rn Kopp/Ramsauer, 21, Rn Kopp/Ramsauer, 21 Rn. 10; Zimmerling/Brehm, NVwZ 1997, 450 (452).

7 hemmer Lösung Fall 5, Seite 7 von 9 Man hätte in diesem Zusammenhang noch kurz anprüfen können, ob es eine Heilungsmöglichkeit bei einem Verstoß gegen 81 a I 1 LVwG gibt oder ein solcher sogar gänzlich unbeachtlich ist. Eine Heilung nach 114 LVwG kommt jedoch nicht in Betracht, denn diese Norm sieht keine Heilungsmöglichkeit wegen eines Verstoßes gegen 81 a I 1 LVwG vor. Gemäß 115 LVwG darf die Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes nicht allein deshalb vorgenommen werden, weil eine Verletzung der Verfahrensvorschriften vorliegt, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung nicht die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat. Es ist jedoch gut denkbar, dass A eine bessere Note bekommen hätte, wenn ein nicht befangener Prüfer geprüft hätte, so dass die Voraussetzungen einer Unbeachtlichkeit gem. 115 LVwG nicht vorliegen. 2. Materielle Rechtswidrigkeit Die Gesamtnote des A könnte weiterhin auch materiell rechtswidrig sein. Das wäre der Fall, wenn die Einzelbewertungen fehlerhaft wären und somit eine falsche Berechnung der nach 13 JAVO, 3 JAG festzusetzenden Gesamtnote vorläge. Weiterhin könnte materielle Rechtswidrigkeit vorliegen, wenn eine Hebung gemäß 21 III JAVO vorzunehmen war. a. Mündliche Prüfung A rügt, dass er im öffentlich-rechtlichen Teil der Prüfung nicht soviel Zeit zur Verfügung gehabt habe wie die anderen Prüflinge. Darin könnte ein Verstoß gegen den sich aus Art. 3 I GG ergebenden Grundsatz der Chancengleichheit liegen. Dieser Grundsatz besagt, dass möglichst einheitliche Voraussetzungen für alle Prüflinge zu schaffen sind und jedem die gleiche Erfolgschance zu gewähren ist. 15 Daraus folgt, dass jedem Prüfling in etwa die gleiche Zeit in der Prüfung zu gewährleisten ist. Dies ergibt sich auch aus 18 V JAVO, der ausdrückt, dass die Gesamtdauer des Prüfungsgesprächs etwa 45 Minuten pro Prüfling betragen soll. Daraus ergibt sich eine Prüfungsdauer von fünfzehn Minuten pro Fach. Sinn dieser Regelung ist es, den jeweiligen Prüflingen die Chance zu geben, ihr Wissen dem Prüfungsausschuss zu zeigen. Zwar unterliegt dieser Grundsatz, wie es sich auch aus der Formulierung etwa in 18 V JAVO ergibt, naturgemäß Schwankun- 15 BVerwG, NVwZ 1985, 187; BVerwG, DÖV 1973, 420. gen dahingehend, als dass er beispielsweise nicht erfüllt werden kann wenn der Prüfling sich weigert ein an ihn gerichtete Frage zu beantworten oder die Antwort nicht kennt. Dadurch können sich Abweichungen im zeitlichen Umfang ergeben wenn diese Frage dann an die anderen Prüflinge weitergegeben wird. Hierfür sind jedoch keine Anhaltspunkte offensichtlich. Im Gegenteil, die auffallend kurze Prüfungszeit des A von nur fünf Minuten im Bereich des öffentlichen Rechts und die Tatsache, dass an ihn im Vergleich zu den anderen Prüflingen nur zwei Fragen gestellt wurden, machen deutlich, dass er im Verhältnis zu den anderen in rechtwidriger Weise benachteiligt wurde. Damit liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit aus Art. 3 I GG und gegen 18 V JAVO vor. Daraus folgt nicht die Anhebung der Gesamtnote, A muss vielmehr die Möglichkeit bekommen, die mündliche Prüfung zu wiederholen. 16 b. Erste Klausur Möglicherweise könnte die Bewertung der ersten Klausur im öffentlichen Recht gegen 13 JAVO, 3 JAG verstoßen. Gemäß 3 I JAG i.v.m 1 Verordnung über Noten- und Punkteskala muss eine Prüfungsleistung mit der Note ausreichend bewertet werden, wenn die Leistung trotz ihrer Mängel noch durchschnittlichen Anforderungen entspricht. Problematisch an dieser Definition ist, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, welche erst noch einer weiteren Ausfüllung bedürfen. Diese Ausfüllung hat der Korrektor übernommen indem er die vorgelegte Arbeit dahingehend bewertete, als dass er die negativen und positiven Aspekte der Arbeit aufgezeigt und anschließend benotet hat. In Betracht kommt hier eine Nichtbeachtung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe seitens der Behörde. Es besteht kein Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Frage, ob der Prüfungsstoff noch zulässig ist. Die Klausurbewertung des A ist somit insoweit gerichtlich voll nachprüfbar. Zu prüfen ist somit, ob die Bewertung der Klausur des A den Maßstäben der 13 JAVO, 3 JAG gerecht wird. Gegenstand der Klausur war das Bundesnaturschutzgesetz. Umweltrecht ist ausweislich des 16 A muss wegen des Fehlers im öffentlich-rechtlichen Teil seiner Prüfung allerdings die gesamte mündliche Prüfung noch mal wiederholen. Würde er nämlich nur den einen Teil wiederholen läge hierin ein Vorteil für A ggü. den anderen Prüflingen, da er sich nicht so lange konzentrierten müsste.

8 hemmer Lösung Fall 5, Seite 8 von 9 3 V Nr. 4 c JAVO nur im Überblick Prüfungsstoff in der ersten juristischen Staatsprüfung. Nach 3 VI JAVO bedeutet Überblick nur Kenntnisse von Inhalt und Struktur der Normen, ihrer systematischen Bedeutung und ihrer Grundgedanken ohne Einzelheiten aus Schrifttum und Rechtsprechung. Im Gegensatz dazu stufte der Korrektor diese Klausur als sehr leicht ein, was aus seinem Gutachten zur Notenbegründung eindeutig hervorgeht. Er ist damit von falschen Tatsachen bei der Bewertung ausgegangen. Der Korrektor bewertete die Klausur des A lediglich mit einem ausreichend im oberen Bereich (6 Punkte), weil er ihm zwar grds. Systemverständnis zusprach, aber das Fehlen eines wichtigen Meinungsstreits bemängelte und ihm deswegen in Anbetracht der leichten Klausur nur ein ausreichend vergab. Damit hat der Korrektor allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet und ist zudem von falschen Tatsachen ausgegangen als er dachte, dass es sich beim Bundesnaturschutzgesetz um Prüfungsstoff im ersten juristischen Staatsexamen handele. Die Bewertung der ersten Klausur im öffentlichen Recht verstößt damit gegen 13 JAVO, 3 JAG und ist damit rechtswidrig. c. Zweite Klausur Weiterhin kommt auch hinsichtlich der zweiten Klausur im Öffentlichen Recht ein Verstoß gegen 13 JAVO, 3 JAG in Betracht. A folgte in dieser Klausur einer in der Literatur bestehenden Mindermeinung und löste die Klausur im Folgenden auch konsequent dieser Ansicht folgend. Der Korrektor hat dies als grundsätzlich falsch bewertet und in Folge dessen auch den Rest der Klausur nicht mehr bewertet, wie sich aus der offensichtlich nicht mehr weiter gelesenen Klausurlösung, wie von A bei der Einsichtnahme bemerkt, ergibt. Fraglich ist zum einen, ob allein das vertreten einer Mindermeinung in der Klausur zu dem Ergebnis falsch führen kann, und weiterhin ob der Prüfer nicht beim Durchlesen der restlichen Klausur hätte erkennen können, dass der Rest zumindest konsequent und damit rechtlich korrekt, anhand der vertretenen Mindermeinung gelöst wurde. Indessen kann das Folgen einer Mindermeinung und dann auch noch konsequent - nicht zu einer falschen Bewertung führen. Zwar hat der Prüfer grundsätzlich einen eigenen Bewertungsspielraum, diesem steht jedoch ein angemessener Antwortspielraum des Prüflings entgegen. Kommt der Prüfling zu einer vertretbaren und mit guten Argumenten begründeten, folgerichtigen Lösung, so darf dies nicht als falsch gewertet werden (sog. Vertretbarkeitskontrolle). 17 Vor allem darf das Lösen einer Klausur nach einer dem Prüfer nicht richtig erscheinenden Meinung nicht dazu führen, dass er den gesamten Rest der Klausur aufgrund dessen gar nicht mehr korrigiert. Jeder Prüfling hat ein Anrecht darauf, dass seine Klausur gründlich vom Anfang bis zum Ende gelesen und folglich auch bewertet wird. Da die von A dargelegte Ansicht als Mindermeinung durchaus vertretbar ist, kann sie nicht falsch im prüfungsrelevanten Sinne sein. Der Korrektor begründet die Vergabe von einem ausreichend mit 6 Punkten aber genau aus diesem Grund. Die Bewertung ist damit fehlerhaft und verstößt gegen 13 JAVO, 3 JAG. 18 d. Hebung gemäß 21 III JAVO Möglicherweise liegt bei der Bildung der Gesamtnote auch ein Verstoß gegen 21 III JAVO vor. Nach 21 III JAVO kann der Prüfungsausschuss bei der Entscheidung über das Ergebnis der staatlichen Pflichtfachprüfung von dem rechnerisch ermittelten Wert für die Gesamtnote um bis zu einem Punkt abweichen, wenn dies aufgrund des Gesamteindrucks den Leistungsstand des Prüflings besser kennzeichnet. A hat im Gesamtergebnis die Punktzahl 6,48 erreicht. Fraglich ist, ob der Gesamteindruck des A ein besseres Ergebnis rechtfertigen würde A hat während seines Studiums und auch in den Klausuren der ersten juristischen Staatsprüfung eine konstante Leistung im befriedigenden zum Teil sogar vollbefriedigenden Bereich erbracht. Damit liegt der Tatbestand des 21 III JAVO vor. Ausweislich des Wortlauts des 21 III JAVO ( kann ) handelt es sich bei der Entscheidung des Prüfungsausschusses über eine Hebung um eine Ermessensentscheidung. Eine Ermessensentscheidung einer Behörde ist gemäß 114 VwGO gerichtlich überprüfbar. Hiernach überprüft das Gericht, ob die Behörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und ob sie die Grenzen des Ermessens eingehalten hat. Fraglich ist, ob vorliegend ein Ermessensfehler vorliegt. 17 BVerfGE 84, 34 (55). 18 Lesenswert hierzu: Rauschning, Kontrolle der Leistungsbewertung im juristischen Staatsexamen, JUS, 1993, 551 ff. m.w.n.

9 hemmer Lösung Fall 5, Seite 9 von 9 Wichtig: Trennen Sie die Begriffe! Auf Tatbestandsseite existiert nur selten (z.b. Prüfungsentscheidungen) ein Spielraum für die Verwaltung. Man spricht vom Beurteilungsspielraum. --- Auf Rechtsfolgenseite kann der Gesetzgeber der Verwaltung explizit (z.b. kann, darf, ) einen Spielraum einräumen, dann ist von Ermessen zu sprechen, und es ist aus Sicht des Gerichts nur nach Ermessensfehlern zu fragen. Ein Ermessensfehler liegt gemäß 114 VwGO vor, wenn die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen nicht gebraucht, dessen Grenze überschreitet, oder es zweckwidrig einsetzt. 19 Der Prüfungsausschuss hat im Fall des A jedoch die Möglichkeit einer Hebung in den befriedigenden Bereich überhaupt nicht in Betracht gezogen. Damit hat er das ihm zustehende Ermessen überhaupt nicht ausgeübt. Dies stellt einen Ermessensnichtgebrauch dar. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses bezüglich der Gesamtnote ist rechtswidrig. In der Realität werden daher beide Klausuren im Öffentlichen Recht neu bewertet und es wird ggf. eine erneute mündliche Prüfung mit neuen Prüfern anberaumt. In diesem Fall ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass A einen Notensprung schaffen wird. Weitere Hinweise finden Sie auch auf der Homepage: Vertiefungsfragen 1. Welches Merkmal des VA-Begriffes ist hier im Fall problematisch? Definieren Sie dieses Merkmal! 2. Nehmen Sie kurz zum Problem der unbestimmten Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum Stellung! 3. Verletzung subjektiver Rechte Eine Verletzung subjektiver Rechte des A liegt vor. Aus Art. 12 I GG i.v.m. Art. 3 I GG folgt, dass jeder Prüfling einen Anspruch auf eine rechtmäßige Bewertung seiner Prüfungsleistung hat. Da dies sowohl in den Klausuren des A, als auch in dessen mündlicher Prüfung nicht berücksichtigt wurde und sich weiterhin negativ auf sein berufliches Fortkommen, vor allem in Anbetracht der Wartezeiten auf einen Referendarsplatz, auswirkt, ist A in seinen subjektiven Rechten verletzt. III. Gesamtergebnis Die Verpflichtungsklage des A ist sowohl zulässig als auch begründet. Das Verwaltungsgericht wird jedoch nicht eine Note in entsprechender Höhe aussprechen, sondern den Prüfungsausschuss gemäß 113 V 2 VwGO verpflichten, den A unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Behörde wird folglich verpflichtet, eine neue Gesamtbewertung zu treffen. 19 Studienkommentar 114, Rn. 15.