Baureferat Verwaltung und Seite Recht 1

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1 Telefon: Telefax: Baureferat Verwaltung und Seite Recht 1 Vertragsklausel zur Sicherung von Mindestlohnpflichten Erfahrungsbericht und Vorschlag zum weiteren Vorgehen zur Beschlussvorlage Keine ausbeuterische Arbeit auf kommunalen Baustellen (Sitzungsvorlage Nr / V 10770) Sitzungsvorlage Nr / V Beschluss des Bauausschusses vom (SB) Öffentliche Sitzung I. Vortrag der Referentin Zuletzt wurde in der Sitzung des Bauausschusses vom im Rahmen der Beschlussvollzugskontrolle (Sitzungsvorlage Nr / V 07637) bekannt gegeben, dass das Baureferat dem Bauausschuss 2011 zur Beschlussvorlage Keine ausbeuterische Arbeit auf kommunalen Baustellen vom (Sitzungsvorlage Nr / V 10770) einen Erfahrungsbericht sowie einen Vorschlag zum weiteren Vorgehen vorlegen wird. 1. Ausgangssituation Mit Beschluss des Bauausschusses vom wurde das Baureferat beauftragt, im Rahmen eines Pilotprojektes ab sofort bei referatseigenen Vergaben im Anwendungsbereich von Mindestlohnpflichten eine Vertragsklausel entsprechend dem Sachvortrag zu vereinbaren (Sitzungsvorlage Nr / V 10770). Nach Ablauf von drei Jahren sollte das Baureferat dem Stadtrat über praktische Erfahrungen berichten und gegebenenfalls die Aufnahme einer entsprechenden Vertragsklausel in das städtische Vergabehandbuch vorschlagen. Seit Oktober 2007 sind bei sämtlichen Vergaben von Bauleistungen des Baureferates entsprechende Vertragsklauseln vereinbart worden. Diese Vertragsklausel stützte sich auf drei gesetzliche Grundlagen: bundesrechtlich allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag, Arbeitnehmerentsendegesetz sowie die landesrechtliche Tariftreueerklärung.

2 Seite 2 2. Erklärung zur Einhaltung der in Bayern geltenden Lohntarife (Tariftreueerklärung) Zur wirksamen Vorbeugung gegen Lohndumping auf städtischen Baustellen hatte die Stadt in die Vertragsklausel zur Sicherung von Mindestlohnpflichten bis zum Frühjahr 2008 auch die gesetzlichen Pflichten aus der Tariftreueerklärung integriert. Mit letzterer verpflichteten sich die Auftragnehmer von Hochbaumaßnahmen zur Einhaltung der in Bayern geltenden Tariflöhne. Rechtsgrundlage dieser Tariftreueerklärung in Bayern war die Regelung des 3 Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz (BayBauVG). Mit Urteil vom entschied der Europäische Gerichtshof (EuGH), dass eine Koppelung des Auftrages an eine Verpflichtung zur Einhaltung der Tariftreue mit Europarecht nicht vereinbar ist. Das Bayerische Staatsministerium des Inneren hat daraufhin die staatlichen Stellen mit Rundschreiben vom angewiesen, ab sofort für Bauaufträge des Freistaats Bayern die Tariftreueerklärung nicht mehr zu verlangen. Im Rahmen eines Rundschreibens vom hat das Bayerische Staatsministerium des Inneren den Kommunen ebenfalls empfohlen, bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen auf die Tariftreueerklärung zu verzichten. Wie in der Bekanntgabe in der Sitzung des Bauausschusses vom (Sitzungsvorlage Nr / V 00332) mitgeteilt, musste das Baureferat entsprechend den Vorgaben des Ministeriums ebenfalls auf die Tariftreueerklärung verzichten, um die Wirksamkeit der Vergaben von Bauauträgen nicht zu gefährden. Mittlerweile ist das BayBauVG vom Landesgesetzgeber mit Wirkung zum aufgehoben worden. Eine Rechtsgrundlage, welche die Kommunen ermächtigt, im Bereich des Hochbaus die Auftragnehmer bei Bauvorhaben zur Einhaltung der in Bayern geltenden Tariflöhne zu verpflichten, besteht seitdem in Bayern nicht mehr. Die Tariftreueerklärung kann daher bei Ausschreibungen nicht mehr gefordert werden. Ungeachtet der vom EuGH offen gehaltenen Spielräume plant der Freistaat Bayern derzeit nicht, ein Tariftreuegesetz auf neuer Grundlage einzuführen. 3. Vertragsklausel zur Sicherung von Mindestlohnpflichten Festzuhalten ist, dass durch das Urteil des EuGH vom und die Aufhebung des BayBauVG mit der Folge für die Stadt München, auf die Tariftreueerklärung verzichten zu müssen, lediglich eine von drei Säulen, auf die sich die Vertragsklausel gestützt hatte, entfallen ist; die beiden anderen (allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe bzw. Arbeitnehmer-Entsendegesetz) stehen als gesetzliche Grundlagen nach wie vor uneingeschränkt zur Verfügung. Daher war es sinnvoll, die Vertragsklausel zur Sicherung von Mindestlohnpflichten in angepasster Form beizubehalten, um auch weiterhin ein deutliches Signal im Kampf gegen die Nichteinhaltung von Mindestlohnpflichten zu setzen.

3 Seite 3 Im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH musste die Vertragsklausel wie in der Bekanntgabe in der Sitzung des Bauausschusses vom (Sitzungsvorlage Nr / V 00332) dargestellt entsprechend modifiziert werden. Sie hatte nunmehr folgenden Inhalt: Sicherung von Mindestlohnpflichten Mindestlohnpflichten bestehen in der Baubranche aufgrund der geltenden allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, den zur Erfüllung seiner Vertragsleistungen eingesetzten eigenen Arbeitskräften tarifliche Mindestlöhne zu gewähren. Daneben haftet der Auftragnehmer gemäß Arbeitnehmerentsendegesetz dafür, dass auch den auf seiner Baustelle von Nachunternehmern eingesetzten Arbeitskräften der Mindestlohn gemäß der allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge vergütet wird. Erhalten Arbeitskräfte, die zur Erfüllung von Vertragsleistungen des Auftragnehmers eingesetzt sind, für tatsächlich geleistete Arbeit den ihnen nach den vorstehenden Bestimmungen zustehenden Lohn nicht, nicht vollständig oder nicht termingerecht, so hat der Auftragnehmer als sofort fällige Pflicht gegenüber dem Auftraggeber an alle betroffenen Arbeitskräfte die vorenthaltenen Löhne zu zahlen. Der Auftragnehmer hat die erforderlichen Kosten für Dolmetscherdienste sowie für anwaltliche Betreuung der betroffenen Arbeitskräfte zu erstatten und übliche Vorschüsse zu leisten. Bei begründetem Verdacht von Verstößen gegen die Mindestlohnpflichten hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber nachzuweisen, dass alle Arbeitskräfte den ihnen tariflich zustehenden Lohn auch tatsächlich erhalten haben; dies kann z.b. durch Testat eines Wirtschaftsprüfers erfolgen. Bis zum Nachweis der vollständigen Erfüllung der Mindestlohnpflichten ist der Auftraggeber berechtigt, fällige Zahlungen bis zu 5 % der Auftragssumme zurückzubehalten. Wie bereits im Beschluss des Bauausschusses vom (Sitzungsvorlage Nr / V 10770) dargestellt, soll diese Vertragsklausel ohnehin bestehende Pflichten des Auftragnehmers in den Vertragsunterlagen wiederholen bzw. konkretisieren, ergänzt um die sofort fällige Pflicht des beauftragten Unternehmens, bei pflichtwidrigem Verstoß gegen die gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben hinsichtlich der einzuhaltenden Mindestlöhne sämtlichen Arbeitnehmern vollen Ausgleich zu verschaffen sowie die Kosten eines Dolmetschers und die Kosten für die notwendige Rechtsverfolgung zu erstatten bzw. entsprechende Vorschüsse zu leisten. Die Stadt betrat mit dieser Klausel juristisches Neuland. Das Risiko, dass diese im Falle einer gerichtlichen Überprüfung einer juristischen Kontrolle nicht stand halte, wurde jedoch für gering eingeschätzt. Diese Einschätzung hat sich als zutreffend erwiesen. Im Rahmen der dreijährigen Pilotphase, in welcher bei referatseigenen Vergaben die Vertragsklausel im Anwendungsbereich von Mindestlohnpflichten vereinbart wurde, gab es keine diesbezüglichen gerichtlichen Auseinandersetzungen.

4 Seite 4 Es zeigte sich, dass die beauftragten Unternehmen die Vereinbarung einer derartigen Klausel nicht zu scheuen brauchen, wenn sie ihre gesetzlichen Verpflichtungen vollumfänglich erfüllen. 4. Weitere Maßnahmen des Baureferates Das Baureferat pflegt mit der Zollverwaltung eine konstruktive Zusammenarbeit, um bei einem begründeten Verdacht von Verstößen gegen die Mindestlohnpflichten die entsprechenden vertraglichen Rechte nach der Klausel in die Wege leiten zu können. So stellte der Zoll bei einer Kontrolle einer städtischen Baustelle der Grundschule an der Grafinger Straße im August 2011 auch einen Verstoß gegen die Mindestlohnbestimmungen fest. Die Vertragsklausel legt für diesen Fall fest, dass der Auftragnehmer bei einem begründeten Verdacht von Verstößen gegen die Mindestlohnpflichten dem Auftraggeber nachzuweisen hat, dass alle Arbeitskräfte den ihnen tariflich zustehenden Lohn auch tatsächlich erhalten haben. Bis zum Nachweis der vollständigen Erfüllung der Mindestlohnpflichten ist der Auftraggeber berechtigt, fällige Zahlungen bis zu 5 % der Auftragssumme zurückzubehalten. Das Baureferat behält im vorliegenden Fall gemäß diesen Bestimmungen derzeit 5 % der Auftragssumme ein und wird diese Summe erst freigeben, wenn feststeht, dass allen Arbeitskräften ein etwaig vorbehaltener Lohn ausbezahlt wurde. Darüber hinaus wird das Baureferat soweit möglich bereits vor Vertragsschluss aktiv, um die Sicherung der Mindestlohnpflichten zu gewährleisten: Sofern im Rahmen der Angebotsprüfung festgestellt wird, dass die im Angebot kalkulierten Löhne nicht dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag entsprechen, wird die betroffene Firma nicht beauftragt. Hinzuweisen ist allerdings auf die eindeutige Trennung der rechtlichen Verantwortungssphären im Bauvertrag. Der öffentliche Bauherr bestellt im Bauvertrag ein exakt definiertes Bauwerk. Die Erstellung des Bauwerkes einschließlich der Organisation der Baustelle liegt in der primären Verantwortung des Auftragnehmers. Gemäß den zwingend in den Bauverträgen zu beachtenden Vorgaben der allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen ist der Auftragnehmer für die Erfüllung der gesetzlichen, behördlichen und berufsgenossenschaftlichen Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitskräften allein verantwortlich. Es ist ausschließlich seine Aufgabe, die Vereinbarungen und Maßnahmen zu treffen, die sein Verhältnis zu den Arbeitnehmern regeln. Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat die Stadt als Auftraggeberin keine unmittelbaren Weisungs- und Zugriffsbefugnisse auf die Baustellenorganisation; insbesondere fehlen ihr jegliche hoheitlichen Kontroll- und Prüfungsbefugnisse. Diese stehen allein den zuständigen Sicherheitsbehörden wie Polizei und Bundeszoll zu. Allein diese Behörden sind befugt, förmliche Zeugenvernehmungen von Betroffenen mit Beweiswirkung in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren durchzuführen. Deshalb ist die Stadt als Auftraggeberin auf die Zusammenarbeit mit diesen hoheitlichen Stellen angewiesen.

5 Seite 5 5. Gesamtbewertung der Klausel In der Gesamtschau ist festzuhalten, dass die Vertragsklausel zur Sicherung von Mindestlohnpflichten sich insgesamt bewährt hat. Ihr Wert liegt weniger in einer größeren Anzahl konkreter Anwendungen, sondern in ihrer massiv abschreckenden Wirkung. Zudem entfaltet die Klausel durch ihre Positionierung an herausgehobener Stelle in den Ausschreibungsunterlagen eine deutliche Warnfunktion, sich gesetzeskonform zu verhalten. Bei einem eventuell gesetzeswidrigen Verhalten stellt die Klausel zuverlässig sicher, dass den geschädigten Arbeitnehmern in vollem Umfang ein vorenthaltener Lohn zufließt und die Täter den unzulässigen Vermögensvorteil nicht einbehalten können. Die erfahrungsgemäß sehr milden Bußgelder bzw. Strafen bei Gesetzesverstößen kommen dagegen weder den geschädigten Arbeitnehmern zugute noch stellen sie auch nur annähernd eine wirksame Abschöpfung der unberechtigten Vorteile sicher. Aufgrund der bisherigen positiven Erfahrungen mit der Vertragsklausel wird daher vorgeschlagen, diese in das städtische Vergabehandbuch für Bauleistungen aufzunehmen und im Anwendungsbereich von Mindestlohnpflichten weiterhin zu vereinbaren. Das Baureferat wird das Anliegen des Stadtrates, ausbeuterische Arbeit auf städtischen Baustellen zu bekämpfen, auch zukünftig kontinuierlich weiterverfolgen. Beteiligungsrechte der Bezirksausschüsse bestehen in dieser Angelegenheit nicht. Der Korreferentin, Frau Stadträtin Nallinger, und der Verwaltungsbeirätin der Hauptabteilung Verwaltung und Recht, Frau Stadträtin Renner, ist je ein Abdruck der Sitzungsvorlage zugeleitet worden. II. Antrag der Referentin 1. Das Baureferat wird beauftragt, die Vertragsklausel entsprechend dem Sachvortrag als Dauerregelung in das städtische Vergabehandbuch für Bauleistungen aufzunehmen und im Anwendungsbereich von Mindestlohnpflichten weiterhin zu vereinbaren. 2. Dieser Beschluss unterliegt nicht der Beschlussvollzugskontrolle.

6 Seite 6 III. Beschluss nach Antrag. Der Stadtrat der Landeshauptstadt München Der Vorsitzende Die Referentin Hep Monatzeder 3. Bürgermeister Rosemarie Hingerl Berufsm. Stadträtin IV. Abdruck von I - III. über den Stenographischen Sitzungsdienst an das Direktorium - HA II / V an das Direktorium - Dokumentationsstelle an das Direktorium - Rechtsabteilung (3 x) an das Revisionsamt an die Stadtkämmerei zur Kenntnis.

7 Seite 7 V. Wv. Baureferat - RG 4 zur weiteren Veranlassung. Die Übereinstimmung des vorstehenden Abdruckes mit der beglaubigten Zweitschrift wird bestätigt. An das Kommunalreferat An das Kreisverwaltungsreferat An das Referat für Arbeit und Wirtschaft An die Stadtwerke München GmbH An das Baureferat - G, H, J, T, V, MSE An das Baureferat - RZ, RG 2, RG 4 zur Kenntnis. Mit Vorgang zurück zum Baureferat - V zum Vollzug des Beschlusses. Am... Baureferat - RG 4 I.A.