Grundrisse des Rechts. Gesellschaftsrecht. von Prof. Dr. Carsten Schäfer. 4. Auflage. Verlag C.H. Beck München 2015

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1 Grundrisse des Rechts Gesellschaftsrecht von Prof. Dr. Carsten Schäfer 4. Auflage Verlag C.H. Beck München 05 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 3. Die Haftung 39 schneidung mit dem Gewerbebegriff nicht aus; in solchen Fällen steht den Betroffenen sowohl die PartG als auch eine Handelsgesellschaft (OHG, KG) offen. Den Kernbestand des Freiberuflertums markieren die sog. verkammerten Berufe (insb. Apotheker, Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer). 3 Der Gesellschaftsvertrag bedarf der Schriftform ( 3 Abs. PartGG) und muss einen gesetzlich vorgegebenen Mindestinhalt haben ( 3 Abs. PartGG). Die Vertragsparteien müssen natürliche Personen sein ( Abs. S. 3 PartGG), die einen freien Beruf i. S. d. Abs. PartGG ausüben; nicht notwendig ist aber, dass alle Partner denselben freien Beruf ausüben. 4 Die Partnerschaft ist gem. 4, 5 PartGG in ein besonderes Register, das Partnerschaftsregister, anzumelden. Im Innenverhältnis zwischen den Partnern entsteht die PartG durch den Abschluss des auf die Begründung einer PartG gerichteten Gesellschaftsvertrages ( Abs. und 4 PartGG i. V. m. 05 HGB). Im Außenverhältnis zu Dritten entsteht die Partnerschaft gem. 7 Abs. PartGG mit ihrer Eintragung in ein besonderes Register, das Partnerschaftsregister. Werden die Geschäfte vor der Eintragung aufgenommen, so besteht noch keine PartG, sondern eine GbR. 5 Der Name der PartG muss gem. Abs. PartGG den Namen von zumindest einem der Partner (Nachname genügt) sowie den Zusatz und Partner oder Partnerschaft und die Bezeichnung aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten. Die Namen Dritter dürfen nicht in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden Die Haftung in der Partnerschaft Die PartG ist gem. 7 Abs. PartGG, 4 HGB rechtsfähig und haftet daher mit ihrem Vermögen für ihre Verbindlichkeiten; es gelten also uneingeschränkt die auf OHG/KG anwendbaren Regeln. Daneben haften gem. 8 Abs. S. PartGG die Partner mit ihrem Privatvermögen als Gesamtschuldner. Die Norm ist 8 HGB nachgebildet. Bei Einwendungen und Einreden ist 9 HGB anwendbar ( 8 Abs. S. HGB). Für die Haftung bei Eintritt und MünchKommBGB/Schäfer, PartGG Rn. 6f. 3 Vollständige Auflistung bei MünchKommBGB/Schäfer, PartGG Rn K. Schmidt, 64 II (S. 88). 5 K. Schmidt, 64 III 3b (S. 88).

3 40 Das Recht der Partnerschaft 3 4 Ausscheiden aus der Partnerschaft gelten die 30, 59, 60 HGB ( 8 Abs. S., 0 Abs. PartGG). Die Haftung der Partner für berufliche Fehler ist aber gem. 8 Abs. PartGG eine kraft Gesetzes beschränkte. Danach haften nur diejenigen Partner, die mit der Bearbeitung eines Auftrags tatsächlich befasst waren und nicht lediglich untergeordnete Beiträge erbracht haben. Diese Haftungskonzentration auf den handelnden Partner bedeutet aber nicht, dass nur derjenige Partner haftet, der konkret vom Mandanten, Patienten oder sonstigen Auftraggeber beauftragt wurde. Vielmehr haften sämtliche Partner, die mit der Sache tatsächlich befasst waren, einschließlich der für die Überwachung von Angestellten Zuständigen. Ausreichen soll es für die Haftung nach einer neueren, aber zweifelhaften Entscheidung des BGH, dass ein Partner lange nach einer die Haftung begründenden Pflichtverletzung eines Alt-Partners in die Gesellschaft eintritt und sodann auch mit der Sache befasst wird. 3 Geht man indessen richtigerweise davon aus, dass 8 Abs. PartGG für Ansprüche wegen Berufsfehlern eine haftungsbegründende Funktion aufweist, so ist diese Ansicht nicht zutreffend. In diesem Fall müssen vielmehr Vertragsverletzung (auch durch einen Kollegen) und die Befassung mit der Sache zeitlich zusammenfallen; einen später Beitretenden kann die Haftung demnach nicht mehr treffen. In der Praxis insbesondere der wirtschaftsberatenden Berufe wurde dieses Haftungskonzept der Partnerschaft allerdings von vielen Angehörigen der Freien Berufe als nicht ausreichend empfunden, und nach Begründung der Pflicht zur Anerkennung auch von Scheinauslandsgesellschaften (mit alleinigem Verwaltungssitz im Inland) durch den EuGH war ein gewisser Trend insbesondere zur Rechtsform der Limited Liability Partnership (LLP) nach englischem Recht erkennbar. Die persönliche Haftung der Gesellschafter lässt sich zwar auch durch Wahl der inzwischen für Freiberufler weitgehend durchgesetzten Rechtsform der GmbH zwar wirksam ausschließen; doch hätte dies gewisse steuerliche und buchhalterische Nachteile zur Folge. 4 Dies hat das BMJ zum Anlass für die Einführung einer Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (Part[G]mbB) genom- K. Schmidt, 64 V 4a (S. 889). Näher MünchKommBGB/Schäfer, 8 PartGG Rn. ff. 3 BGH NJW 00, 360; dazu die zu Recht kritische Anmerkung von Henssler/Deckenbrock, EWiR 00, 89; s.a. MünchKommBGB/Schäfer, 8 PartGG Rn Vgl. MünchKommBGB/Schäfer, Vorb. zu PartGG Rn. 4f.

4 4. Die Verfassung 4 men. Nach dem neu eingeführten 8 Abs. 4 besteht die Möglichkeit, die Haftung für Berufsfehler insgesamt auf das Vermögen der Partnerschaftsgesellschaft zu beschränken, wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz begründete Berufshaftpflichtversicherung unterhält, deren Anforderungen im jeweiligen Berufsrecht (etwa 5a BRAO oder 45a PAO) näher ausgestaltet werden, und ihr Name einen auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Zusatz ( mit beschränkter Berufshaftung bzw. mbb ) enthält. 5 Für die Berufshaftpflichtversicherung gelten 3 Abs. 3 und die 4 bis 4 des VVG entsprechend, so dass Mandanten im Falle einer Pflichtverletzung einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch erwerben und die Haftungsbefreiung nur dann wirken kann, wenn auch tatsächlich Versicherungsschutz besteht. Diese Regelung hat bereits zu einer Vielzahl von Neugründungen und Umwandlungen von der GbR und Partnerschaft in die PartmbB geführt (die ganz eigene Rechtsprobleme mit sich bringt). 4. Die Verfassung der Partnerschaft Für die Organisation der PartG gilt: in erster Linie der Gesellschaftsvertrag; in zweiter Linie die 0 bis 9 HGB ( 6 Abs. 3 PartGG; von der Verweisung ist lediglich 6 Abs. 3 HGB ausgenommen, da eine Partnerschaft keine Prokuristen bestellt); in dritter Linie die 705 ff. BGB ( Abs. 4 PartGG). 6 Abs. und PartGG regeln, dass jeder Partner seine beruflichen Leistungen unter Beachtung des für ihn geltenden Berufsrechts erbringt und von der Geschäftsführung nur insoweit ausgeschlossen werden kann, wie sie nicht den von ihm ausgeübten Beruf betrifft. Für die Vertretung der Partnerschaft erklärt 7 Abs. 3 PartGG die 5 Abs., ; 6; 7 HGB für entsprechend anwendbar. 5 Näher MünchKommBGB/Schäfer, 8 PartGG Rn. 4 ff.; s.a. Zimmermann, NJW 04, 4ff. (mit dem zutr. Hinweis, dass auch für sog. Scheinpartner [= im Briefkopf genannte Personen, die in Wahrheit nicht Gesellschafter sind] ausreichender Versicherungsschutz bestehen muss); weiterführende Hinweise auch in Fn. 305.

5 4 Das Recht der Partnerschaft 5. Die Mitgliedschaft in der Partnerschaft Für die Mitgliedschaft in der Partnerschaft gelten nur wenige Abweichungen von den anderen Personengesellschaften. Für den Eintritt neuer Partner gelten keine Besonderheiten; er ist jederzeit durch Aufnahmevertrag möglich. Für das Ausscheiden eines Partners verweist 9 Abs. PartGG auf die Vorschriften für die OHG. Ein besonderer Grund für das Ausscheiden ist der Verlust der Zulassung für den jeweils ausgeübten freien Beruf, 9 Abs. 3 PartGG. Die Übertragung der Mitgliedschaft kann im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden. Allerdings kann die Mitgliedschaft nur an Personen übertragen werden, die als Partner i. S. d. Abs., PartGG in Betracht kommen; andernfalls ist die Übertragung der Mitgliedschaft gem. 34 BGB nichtig. Die Mitgliedschaft in der Partnerschaft ist gem. 9 Abs. 4 S. PartGG nicht vererblich. Der Gesellschaftsvertrag kann davon zwar abweichen; allerdings kann die Mitgliedschaft nur an Personen vererbt werden, die als Freiberufler Partner sein können. 6. Auflösung und Liquidation der Partnerschaft Für Auflösung und Liquidation der Partnerschaft verweisen 9 Abs., 0 Abs. PartGG auf die entsprechenden Normen im Recht der OHG. MünchKommBGB/Schäfer, 9 PartGG Rn. 33 m. w. N.

6 5. Kapitel. Das Recht der stillen Gesellschaft 7. Grundlagen Die stille Gesellschaft ist in den 30 ff. HGB geregelt. Es handelt sich dabei um eine Gesellschaft, bei der sich ein sog. stiller Gesellschafter (auch Stiller genannt) am Handelsgewerbe eines Kaufmanns beteiligt. Dazu leistet der stille Gesellschafter eine Vermögenseinlage, die in das Vermögen des Kaufmanns übergeht und erhält dafür eine Gewinnbeteiligung. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft; nach außen tritt nur der Kaufmann in Erscheinung und es wird auch kein Gesellschaftsvermögen gebildet (näher sogleich, 8 Rn. 5). Anders als im Recht der GbR, wo die 705 ff. BGB im Prinzip sowohl auf Innenals auch Außengesellschaften anwendbar sind, was aber für jede Norm besonders zu prüfen ist, spaltet das Handelsrecht Außenund Innengesellschaften in je eigene Rechtsformen (OHG/KG einerseits, stille Gesellschaft andererseits) auf, was die Übersichtlichkeit deutlich erhöht und die Rechtsanwendung erleichtert. Die historischen Wurzeln der stillen Gesellschaft reichen bis ins Mittelalter zurück. Eine klare Unterscheidung der stillen Gesellschaft von der KG wurde im deutschen Recht aber erstmals im ADHGB von 86 verwirklicht. Diese Regelung wurde 897 in den 335 bis 34 HGB fortgeschrieben. Durch das BilRiLiG wurden diese Normen im Jahr 986 nahezu wortgleich in die 30 bis 37 HGB verpflanzt. 8. Begriff und Entstehung der stillen Gesellschaft I. Grundlagen Die stille Gesellschaft entsteht durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Welche Merkmale dieser Vertrag aufweisen muss, MünchKommHGB/K. Schmidt, 30 Rn. 7. Näher zur Geschichte der stillen Gesellschaft Keul, in: MünchHdbGesR II, 7 Rn. 3ff. Staub/Harbarth, 30 Rn. 4ff.

7 44 Das Recht der stillen Gesellschaft definiert das Gesetz nicht. Aus den 30 ff. HGB ergibt sich, dass eine stille Gesellschaft unter den folgenden Voraussetzungen vorliegt: Vertraglicher Zusammenschluss eines Kaufmanns und eines stillen Gesellschafters: Wie jede Gesellschaft setzt die stille Gesellschaft einen vertraglichen Zusammenschluss mehrerer Personen voraus. Bei der stillen Gesellschaft muss eine der Parteien Kaufmann i. S. d. bis 6 HGB sein. Die Rechtsform der Parteien ist unbeachtlich; es muss sich nicht notwendig um natürliche Personen handeln. Typischerweise besteht eine stille Gesellschaft aus zwei Gesellschaftern; die Bildung mehrgliedriger stiller Gesellschaften ist zwar ebenfalls möglich, 3 doch besteht die Einlagepflicht immer nur gegenüber dem einen Kaufmann (s. noch unten 9 Rn. ). Gemeinsamer Zweck, der im Betrieb eines Handelsgewerbes durch den Geschäftsinhaber besteht: Der gemeinsame Zweck der stillen Gesellschaft besteht im Betrieb eines Handelsgewerbes. Dieses wird allerdings nicht von allen Gesellschaftern gemeinsam betrieben, sondern nur von dem Geschäftsinhaber, der nach außen allein in Erscheinung tritt. 4 Die stille Gesellschaft ist eben Innengesellschaft und tritt daher definitionsgemäß nicht nach außen als solche auf. 3 Förderungspflicht durch Beiträge: Der stille Gesellschafter muss den gemeinsamen Zweck durch Leistung einer Einlage fördern. Die Einlage kann nur in das Vermögen des Geschäftsinhabers geleistet werden; es wird kein Gesellschaftsvermögen gebildet. Ob es sich bei der Leistung einer Vermögenseinlage durch den stillen Gesellschafter um ein konstitutives Merkmal der stillen Gesellschaft handelt, oder ob auch die Leistung eines anderen Beitrags genügt, ist umstritten. 5 Der Beitrag des Geschäftsinhabers besteht in der Führung des Unternehmens für gemeinsame Rechnung. 6 Gewinnbeteiligung: Der stille Gesellschafter muss am Gewinn des Unternehmens beteiligt werden; andernfalls liegt keine stille Gesellschaft vor. Er kann zusätzlich auch am Verlust beteiligt werden; notwendig ist dies aber nicht. 7 Bei reinen Gewinnbeteiligungen ist Staub/Harbarth, 30 Rn. 79ff.; Baumbach/Hopt/Roth, 30 Rn. 5 f 3 Baumbach/Hopt/Roth, 30 Rn. 7; K. Schmidt, 6 II c cc (S. 847 f.). 4 Staub/Harbarth, 30 Rn. 3f., 75; E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn Näher Staub/Harbarth, 30 Rn. ff. 6 K. Schmidt, 6 III b (S. 854). 7 K. Schmidt, 6 II e (S. 844 f.).

8 8. Begriff und Entstehung 45 allerdings die Abgrenzung zu den partiarischen Rechtsverhältnissen (dazu Rn. 7) nicht immer einfach (s. noch unten Rn. 7). II. Rechtliche Qualifikation Nach dem Gesagten ist die stille Gesellschaft eine Gesellschaft i. S. d. 705 BGB, denn es schließen sich mehrere Personen durch Vertrag zusammen, um einen gemeinsamen Zweck durch ihre Beiträge fördern. Nach außen tritt nicht die stille Gesellschaft selbst, sondern stets nur der Inhaber des Handelsgewerbes in Erscheinung. Er allein wird aus den beim Geschäftsbetrieb geschlossenen Geschäften verpflichtet, 30 Abs. HGB. Die stille Gesellschaft ist daher keine Außengesellschaft, sondern eine Innengesellschaft. Sie kann keine eigenen Rechte und Pflichten haben oder ein Gesellschaftsvermögen erwerben; sie wird nicht rechtsgeschäftlich vertreten und ist weder deliktsnoch partei- oder insolvenzfähig. 8 Ob die Lehre vom fehlerhaften Verband auf die stille Gesellschaft anzuwenden ist, ist umstritten. Die Anwendung würde dazu führen, dass Fehler beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages, die im Normalfall die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hätten, nach Invollzugsetzung der Gesellschaft nur noch mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden könnten (Grundlagen s. o., 5 Rn. 8). Nach Ansicht des BGH 9 und eines Teils der Literatur 0 soll die Lehre vom fehlerhaften Verband auch auf stille Gesellschaften anwendbar sein. Begründet wird dies mit dem pragmatischen Argument, dass die vollständige Rückabwicklung einer stillen Gesellschaft in ähnlichem Maße mit Schwierigkeiten behaftet sei wie die Rückabwicklung anderer Gesellschaftstypen. Zudem bestehe zwischen den Gesellschaftern einer stillen Gesellschaft eine Risikogemeinschaft, die nicht durch die starre Rückabwicklung des Gesellschaftsverhältnisses ex tunc beseitigt werden dürfe. Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht ist die Lehre vom fehlerhaften Verband mit Ausnahme der Kapitalgesellschaft & Still als virtuellem Verband nicht auf stille Gesellschaften anwendbar. Bei der stillen Ge- 8 Staub/Harbarth, 30 Rn. 4; MünchKommHGB/K. Schmidt, 30 Rn. 8f. 9 BGH NZG 006, 57 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; differenzierend aber jetzt BGHZ 99, 04 = ZIP 03, 355; dazu Blaurock/Gimmler, ZGR 04, 37; Mock, DStR 04, 536 und 598; K. Schmidt, ZIP 04, 457; Schäfer, GWR 04, 5 und Schäfer/Fallak, FS B. Kübler, 05 0 E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 3; Wertenbruch, NJW 005, 83ff. Differenzierend Armbrüster/Joos, ZIP 004, 87, 9ff., 94. Schäfer, ZHR 70 (006), 373, 375, 39ff., 375ff.; ders., GWR 04, 5; Münch- KommHGB/K. Schmidt, 30 Rn. 3; Staub/Harbarth, 30 Rn. 76ff. Dazu BGHZ 99, 04 und die weiteren Nachweise in Fn

9 46 Das Recht der stillen Gesellschaft sellschaft handelt es nämlich wie oben gesehen um eine bloße Innengesellschaft, der keine eigene Rechtssubjektivität zukommt. Die Entstehung eines Rechtssubjekts und die gerade damit verbundenen spezifischen Rückabwicklungsschwierigkeiten sind aber das entscheidende Argument für die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband. Da dieses tragende Argument bei der stillen Gesellschaft wegfällt, ist die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht anwendbar. Für die virtuelle KG (als stillem Verband) ist deshalb eine Ausnahme anzuerkennen, weil diese wie eine Außen-KG geführt wird, namentlich über eigene (virtuelle) Organe und ein eigenes (wirtschaftliches) Vermögen verfügt; 3 Abgrenzungsschwierigkeiten zu einfachen oder in anderer Weise atypischen Formen der stillen Gesellschaft (s. 30) bestehen in einem solchen Falle nicht. 7 Schließlich ist auf die Abgrenzung der stillen Gesellschaft von den sog. partiarischen Rechtsverhältnissen einzugehen. Dabei handelt es sich um Austauschverträge, bei denen eine Partei eine Leistung (z. B. ein Darlehen) erbringt und dafür statt oder neben einer Vergütung eine Beteiligung am Gewinn oder am Umsatz der anderen Partei erhält. Abgrenzungsmerkmal zur stillen Gesellschaft ist der gemeinsame Zweck, der bei partiarischen Rechtsverhältnissen fehlt. 4 Die Abgrenzung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten und erfordert eine Gesamtwürdigung des Vertrages und der wirtschaftlichen Ziele der Beteiligten. Wichtiges Kriterium ist dabei, ob dem Stillen sonstige Rechte eingeräumt werden, wie sie in den 30 ff. HGB geregelt sind 9. Die Rechtsverhältnisse in der stillen Gesellschaft im Überblick Die Rechtsverhältnisse in der stillen Gesellschaft richten sich in erste Linie nach dem Gesellschaftsvertrag; in zweiter Linie nach den 30 ff. HGB; in dritter Linie nach den 705 ff. BGB. Der stille Gesellschafter hat die folgenden wesentlichen Rechte und Pflichten: Der stille Gesellschafter ist zur Leistung der Vermögenseinlage an den Geschäftsinhaber verpflichtet. Weitere Leistungspflichten können sich aus dem Vertrag oder aus der Treupflicht ergeben. 3 S. Schäfer, GWR 04, 5 (zu BGHZ 99, 04). 4 Baumbach/Hopt/Roth, 30 Rn. 4. MünchKommHGB/K. Schmidt, 30 Rn. 54; Baumbach/Hopt/Roth, 30 Rn. 3.