L E I N E N & D E R I C H S

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1 L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E TÄT April 2008 Arbeitsrecht KÖLN Clever Straße 16 Telefon Telefax Koeln@leinen-derichs.de BERLIN Rosenstr. 2 Telefon Telefax Berlin@leinen-derichs.de

2 Inhalt: 1. Ordnungsgemäße Unterzeichnung einer Kündigung 2. Unternehmer haftet 30 Jahre für Sozialversicherungsbeiträge 3. Entschädigung wegen Benachteiligung einer muslimischen Bewerberin 4. Transparenzgebot und Stichtagsklausel bei Bonuszahlung 5. Zur Wirksamkeit einer Rückzahlungsvereinbarung von Studienkosten 6. Wettbewerbsverbot Kein Sonderkündigungsrecht nach 12 KSchG bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit 7. Vorentscheidung am EuGH in Streit über Urlaubsabgeltung 8. Vorsorgliche Resturlaubsgewährung bei fristloser Kündigung 9. Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern 10. Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 TzBfG 11. Betriebsbedingte Kündigung und freie Unternehmerentscheidung 12. Kein Sonderkündigungsschutz vor Implantierung befruchteter Eizellen

3 1. Ordnungsgemäße Unterzeichnung einer Kündigung Das für Kündigungen nach 623 BGB bestehende Schriftformerfordernis ist nur gewahrt, wenn das Kündigungsschreiben vom Kündigenden eigenhändig unterzeichnet ist. Die bloße Paraphierung mit einem Namenskürzel genügt nicht. Nach dem äußeren Erscheinungsbild muss erkennbar sein, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen. Insoweit ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Auf die Lesbarkeit des Namenszuges kommt es nicht an. (BAG, Urteil vom 24. Januar AZR 519/07 ) 2. Unternehmer haftet 30 Jahre für Sozialversicherungsbeiträge Arbeitgeber, die Schwarzarbeiter beschäftigen, müssen 30 Jahre lang für geschuldete Sozialversicherungsbeiträge einstehen. Das hat das Sozialgericht Dortmund (Urt. v ) nochmals klargestellt. Im vorliegenden Falle wurde eine Spedition von der Deutschen Rentenversicherung Westfalen auf Zahlung von ,- Euro an Sozialversicherungsbeiträgen für die Jahre 1995 bis 1998 zuzüglich ,- Euro an Säumniszuschlägen in Anspruch genommen. Im Rahmen eines steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens war aufgefallen, dass die Stundenaufzeichnungen auf den Aushilfslohnquittungen der pauschal besteuerten Aushilfskräfte nicht mit den verfahrenen Stunden auf den Tachoscheiben übereinstimmten. Die Spedition machte mit ihrer Klage gegen die Beitragsnachforderung der Rentenversicherung die Verjährung der Forderung geltend. Das SG Dortmund hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte könne Sozialversicherungsbeiträge aus der geschätzten Summe der Arbeitsentgelte verlangen, weil die Spedition ihre Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- und Beitragspflicht (bzw. -freiheit wegen Geringfügigkeit) und die konkrete Beitragshöhe der einzelnen Fahrer nicht mehr festgestellt werden könne. Bereits der Umstand von Schwarzarbeit lasse den Schluss zu,

4 dass der Arbeitgeber vorsätzlich seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten habe umgehen wollen. Vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge verjähren gem. 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV erst nach 30 Jahren. 3. Entschädigung wegen Benachteiligung einer muslimischen Bewerberin Kirchliche Arbeitgeber dürfen Angehörige anderer Religionen im Einstellungsverfahren für "verkündungsferne" Aufgabenbereiche nicht wegen ihrer Glaubensrichtung benachteiligen. Gemäß 9 Abs. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften bzw. deren Einrichtungen zulässig, wenn die Religionszugehörigkeit unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft sowohl im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht als auch nach Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Hierauf berufend schrieb ein Diakonisches Werk eine aus Mitteln des Bundes und der EU fremdfinanzierte Stelle für eine Sozialpädagogin/einen Sozialpädagogen in einem Teilprojekt "Integrationslotse Hamburg" aus. Als diakonische Einrichtung setze er die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche voraus. Auf diese Stellenanzeige bewarb sich eine Deutsche türkischer Herkunft, die keiner christlichen Kirche angehörte erfolglos. Die Arbeitnehmerin fühlte sich dadurch wegen ihrer Religion sowie mittelbar wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt und nahm den Arbeitgeber auf Entschädigungszahlung in Anspruch. Das Arbeitsgericht Hamburg (Urt. v Ca 105/07 (n. rkr.)) stellte hierzu klar, dass das Selbstverständnis einer Religionsgemeinschaft kein absoluter und abschließender Maßstab für eine unterschiedliche Behandlung sei. Vielmehr dürfe für die konkrete Tätigkeit das Selbstverständnis der Kirche nur dann eine entscheidende Rolle spielen, wenn diese dazu in einer direkten Beziehung steht, was nicht für jegliche Tätigkeit bei der Kirche, sondern nur für den sog. verkündungsnahen Bereich anzunehmen ist. Dass und warum nur Personen mit Kirchenzugehörigkeit das Projektziel verwirklichen können, habe der Arbeitgeber nicht ausreichend

5 darlegen können. Außerdem spreche sowohl die umfassende Fremdfinanzierung des Projektes "Integrationslotse" als auch die dringende Empfehlung im Zuwendungsbescheid, keine den Bewerberkreis einschränkenden Vorgaben zu machen und die Auswahl der Mitarbeiter neutral durchzuführen, gegen die christliche Prägung der in Frage stehenden Stelle. Die Arbeitgeberin habe mithin die Bewerberin in unzulässiger Weise diskriminiert und sei dieser gegenüber entschädigungspflichtig. 4. Transparenzgebot und Stichtagsklausel bei Bonuszahlung Nach 307 BGB sind vom Arbeitgeber vorformulierte Arbeitsvertragsklauseln unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Unwirksamkeit kann sich auch daraus ergeben, dass eine Klausel entgegen dem in dieser Vorschrift verankerten Transparenzgebot nicht klar und verständlich ist. Gegenstand einer Entscheidung des BAG (Urteil vom 24. Oktober AZR 825/06 -) war die Prüfung einer arbeitsvertragliche Bonusklausel, nach welcher die Höhe der Bonuszahlung vom Geschäftsergebnis und der individuellen Leistung des Arbeitnehmers abhing. Eine Vertragsklausel bestimmte, dass die Bonuszahlung in jedem Falle freiwillig erfolge und keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründe. Eine andere Klausel regelte, dass der Anspruch auf die Bonuszahlung entfalle, wenn das Arbeitsverhältnis am 1. April des Folgejahres gekündigt sei. Der Kläger hatte vor dem 1. April 2005 das Arbeitsverhältnis gekündigt und verlangte seine Bonuszahlung für das Kalenderjahr Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelte es sich bei den zur Bonuszahlung getroffenen Vereinbarungen um von der Beklagten vorformulierte Allgemeine Vertragsbedingungen. Soweit diese einen Rechtsanspruch des Klägers auf eine Bonuszahlung ausschließen, widersprächen diese der dem Kläger im Arbeitsvertrag zugesagten Teilnahme am Bonussystem der Beklagten. Sie seien insoweit nicht klar und verständlich und deshalb gem. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Dies gelte auch für die Stichtagsregelung. Diese stelle bezüglich der Dauer der Bindung nicht auf die Höhe der

6 Bonuszahlung ab und sei jedenfalls insoweit zu weit gefasst und benachteiligt den Arbeitnehmer deshalb unangemessen. 5. Zur Wirksamkeit einer Rückzahlungsvereinbarung von Studienkosten Arbeitnehmer sind Verbraucher i.s.v. 13 BGB. Deshalb unterliegen vom Arbeitgeber vorformulierte Vertragsbedingungen gemäß 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann der Kontrolle nach 307 BGB, wenn sie nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. Dies ist inzwischen gefestigte Rechtsprechung des BAG. Nach 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und verständlich darzustellen. In einer aktuellen Entscheidung hat das BAG (Urteil vom 18. März AZR 186/07 -) eine Rückzahlungsvereinbarung von Studienkosten anhand der vorgenannten Maßstäbe auf ihre Wirksamkeit hin überprüft. Die Parteien des Rechtsstreites hatten zur Förderung des Studiums einen Volontariatsvertrag geschlossen. Danach erhielt der Arbeitnehmer als Darlehen seitens des Arbeitgebers für die restliche Zeit des Studiums einen monatlichen Betrag. Die Gesamtdarlehenssumme sollte in 60 gleichen Monatsraten durch eine Anschlusstätigkeit des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber nach erfolgreichem Studienabschluss abgebaut werden. Nachdem der Arbeitnehmer sein Studium erfolgreich beendet hatte, bot ihm der Arbeitgeber eine Tätigkeit mit der Vergütung eines Sozialversicherungsfachwirts an. Das lehnte der Arbeitnehmer ab. Die Arbeitgeber klagte daraufhin auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von ,85 Euro. Das BAG hat die Klage abgewiesen. Der Arbeitgeber habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des gewährten Darlehens. Die Darlehensvereinbarung verletze das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteiligt den Beklagten unangemessen. Sie ist nicht klar und verständlich. So sei unklar geblieben, ob überhaupt und - wenn ja - mit welcher Tätigkeit und Vergütung der Beklagte eingestellt werden sollte. Eine derartig lückenhafte Vertragsgestaltung eröffne dem Arbeitgeber ungerechtfertigt weitgehende Entscheidungsspielräume. Deren Auswirkungen

7 seien für den Arbeitnehmer bei Vertrags- abschluss nicht vorhersehbar. 6. Wettbewerbsverbot Kein Sonderkündigungsrecht nach 12 KSchG bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit Hat der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses Kündigungsschutzklage erhoben und stellt das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, kann er nach 12 KSchG binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern, wenn er während des laufenden Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dieses Sonderkündigungsrecht steht dem Arbeitnehmer jedoch nicht zu, wenn er sich während des Kündigungsschutzprozesses selbständig gemacht hat. In diesem Fall ist die Erklärung nach 12 KSchG regelmäßig in eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin umzudeuten. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht das vertragliche Wettbewerbsverbot nach 60 HGB mit der Folge fort, dass der Arbeitnehmer während dieser Zeit keine Konkurrenztätigkeit ausüben kann. Hieran ändert auch ein zuvor vom Arbeitgeber nach 75a HGB erklärter Verzicht auf ein im Arbeitsvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichts. (BAG, Urteil vom 25. Oktober AZR 662/06 ). 7. Vorentscheidung am EuGH in Streit über Urlaubsabgeltung In einem Rechtsstreit um die Abgeltung von Jahresurlaub ist beim Europäischen Gerichtshof eine Vorentscheidung gefallen. Die Generalanwältin am Europäischen Gerichtshof Verica Trstenjak teilte am in Luxemburg mit, dass nach ihrer Auffassung der Jahresurlaub zu einer späteren Zeit gewährt werden müsse, wenn er wegen Krankheit nicht genommen werde konnte (Az.: C- 350/06). In ihrem Schlussantrag schrieb diese, dass Arbeitnehmern bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf jeden Fall ein Anspruch auf finanzielle Vergütung als Ersatz für

8 erworbenen und nicht genommenen Urlaub zusteht. Der Beschäftigte habe Anspruch auf Urlaub oder eine entsprechende finanzielle Entschädigung, auch wenn er während des gesamten Jahres entschuldigt krank war. Der EuGH wird erst in einigen Monaten sein Urteil fällen, orientiert sich aber häufig an der Ansicht des Generalanwalts. Im Falle eines die Ausfassung des Generalanwaltes bestätigenden Urteils, dürfte die in 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG enthaltene Regelung, nach welcher der Jahresurlaub am 31. März des Folgejahres erlischt, europarechtswidrig und damit unwirksam sein. 8. Vorsorgliche Resturlaubsgewährung bei fristloser Kündigung Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom , 9 AZR 934/06), kann der Arbeitgeber auch dann ("vorsorglich") Resturlaub gewähren, nachdem er dem Arbeitnehmer fristlos gekündigt hatte. Stellt sich später herausstellen, dass die Kündigung zwar nicht als fristlose, aber als fristgerechte Kündigung Bestand hat, ist nach Ablauf der Kündigungsfrist der Urlaubsanspruch erfüllt und keine Abgeltung mehr zu zahlen. 9. Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer

9 vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (BAG, Urteil vom , 2 AZR 536/06). Will der Arbeitgeber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer ("low performer") verhaltensbedingt kündigen, muss er zunächst die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum beobachten und in einer nachvollziehbaren, objektiven Weise mit den Leistungen anderer Arbeitnehmer vergleichen. Eine deutlich erhöhte Fehlerquote beim massenhaften Verpacken von Versandware kann eine solche Leistungsschwäche belegen. 10. Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 TzBfG Nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung i.s.d. 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ohne Sachgrund nicht zulässig ist. Nach einer aktuellen Entscheidung des BAG (Urteil vom 20. Februar AZR 786/06 ) steht einer wirksamen Befristungsverlängerung auch entgegen, wenn die Parteien in einem Folgevertrag auf die Vereinbarung eines im Ausgangsvertrag enthaltenen Kündigungsrechts nach 15 Abs. 3 TzBfG absehen. Auch hierin liege eine unzulässige Änderung übriger Arbeitsbedingungen.

10 11. Betriebsbedingte Kündigung und freie Unternehmerentscheidung Betriebsbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen, liegen vor, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfällt. Das ist u.a. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber den Betrieb reorganisiert und nach dem neuen Konzept die bisherige Tätigkeit nicht mehr anfällt. Die Umgestaltung wird als sog. freie Unternehmerentscheidung von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf ihre organisatorische oder betriebswirtschaftliche Zweckmäßigkeit überprüft, sondern allein darauf, ob sie willkürlich oder sonst missbräuchlich erfolgt ist. Entschließt sich der Arbeitgeber, bisher von Arbeitnehmern ausgeübte Tätigkeiten in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch selbständige Unternehmer ausführen zu lassen, so entfällt in diesem Umfang das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für Arbeitnehmer und ein betriebsbedingter Kündigungsgrund liegt vor. Im dem vom Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 13. März AZR 1037/06 ) entschiedenen Fall hatte sich ein Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Erwägungen dazu entschlossen, die bisher durch seine Angestellten ausgeführten Arbeiten (Montage von Werbetafeln) künftig durch selbständige Unternehmer durchführen zu lassen. Er bot insoweit seinen gekündigten Arbeitnehmern den Abschluss von Unternehmerverträgen an. Nach Auffassung des BAG war die vom Arbeitgeber vorgenommene Neuordnung nicht willkürlich oder sonst missbräuchlich. Für sie sprächen nachvollziehbare Erwägungen. Die den gekündigten Arbeitnehmern angebotenen Verträge seien keine Arbeitsverträge. Denn die nach diesen Verträgen für die Beklagte Tätigen unterlägen nicht dem für Arbeitsverhältnisse kennzeichnenden Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Ort und Art und Weise der Arbeitsleistung. Außerdem müssten sie die Leistungen nicht in Person erbringen, sondern könnten sie auch durch Dritte (z.b. Arbeitnehmer) erbringen lassen.

11 12. Kein Sonderkündigungsschutz vor Implantierung befruchteter Eizellen Art. 10 Nr.1 der Richtlinie 92/85/EWG schreibt vor, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, um die Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs zu verbieten. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat jetzt entschieden, dass eine Frau, die sich Eizellen entnehmen und diese außerhalb ihres Körpers ( in vitro ) befruchten lässt, vor Implantierung der befruchteten Eizellen nicht als schwanger im Sinne der Richtlinie anzusehen ist (EuGH, Urteil vom , C-506/06).

12 Für die Anwendung im konkreten Fall kann aus diesem Mandantenbrief eine Haftung nicht übernommen werden. Ihr Ansprechpartner für Arbeitsrecht Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Prof. Dr. Daniel Knickenberg ( Fax mail daniel.knickenberg@leinen-derichs.de Sekretariat: Frau Korsinnek ( Bitte beachten Sie auch unsere Internet-Präsentation unter Dort können Sie auch unsere weiteren Mandantenbriefe bestellen.