Rechtmäßigkeit des Abschleppens

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1 In der Stadt X in Baden-Württemberg befindet sich ein öffentlicher Parkplatz ohne Markierungen. Als der K dort seinen Pkw abstellte, war der Platz in seiner Mitte mit einer durchgehenden Reihe von Fahrzeugen besetzt. K stellte daher seinen Pkw, wie andere Kraftfahrer auch vor der 2. Reihe ab, so dass sich die Fahrzeuge aus den beiden Reihen unmittelbar gegenüberstanden. Später wurde gegenüber eine neue Reihe gebildet, sodass die Fahrzeuge aus der 1. Reihe nunmehr von beiden Seiten zugeparkt waren. B, der sein Fahrzeug in der 1. Reihe geparkt hatte, konnte deshalb nach Dienstschluss mit seinem Fahrzeug die Mittelreihe nicht mehr verlassen und rief deshalb die Polizei zu Hilfe. Diese befragte anwesende Schüler, die in der Nähe gerade eine Verkehrserhebung durchführten, wie sich denn die Autoreihen gebildet hätten. Die Schüler erklärten übereinstimmend, dass sich nach der 1. Reihe zunächst die 3. Reihe entwickelt habe. Daraufhin veranlasste die Polizei die Umsetzung des Kraftfahrzeuges des K, um dem dahinterstehenden Pkw des B die Abfahrt zu ermöglichen. Wie ist das Verhalten der Polizei zu beurteilen? Rechtmäßigkeit des Abschleppens Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Maßnahme A Ermächtigungsgrundlage suchen Ermächtigungsgrundlage = Rechtsgrundlage = Eingriffsgrundlage B Formelle Rechtmäßigkeit C Materielle Rechtmäßigkeit I Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsgrundlage II Rechtsfolge der Eingriffsgrundlage 1

2 Finden der Rechtsgrundlage der polizeilichen Maßnahme 3-Teilung der Rechtsgrundlagen im Polizeirecht 1) sondergesetzliche Rechtsgrundlagen z.b. VersG, StVG, FEV, WaffenG, AufenthG, GewO, GastG, HandwO, LuftVG, GüKG, PBefG, BImSchG 2) 3) Standardmaßnahmen im PolG z.b. 26 PolG (Personenfeststellung), 28 PolG (Gewahrsam), 29 PolG (Durchsuchung von Personen) Generalklausel im PolG 1 und 3 PolG Finden der Rechtsgrundlage für das Abschleppen unterscheiden: Sicherstellung + Beschlagnahme Ersatzvornahme aufgrund eines VA Unmittelbare Ausführung 32 PolG 33 PolG 49 I PolG ivm 25 LVwVG 8 I PolG 2

3 Sicherstellung + Beschlagnahme Frage: liegt eine Sicherstellung 32 PolG vor??? 32 PolG - Sicherstellung (1) Die Polizei kann eine Sache sicherstellen, wenn dies erforderlich ist, um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung der Sache zu schützen. (2) Der Eigentümer oder der rechtmäßige Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist unverzüglich zu unterrichten. (3) Bei der Verwahrung sichergestellter Sachen ist den Belangen des Eigentümers oder des rechtmäßigen Inhabers der tatsächlichen Gewalt Rechnung zu tragen. (4) Die Sicherstellung ist aufzuheben, wenn der Eigentümer oder der rechtmäßige Inhaber der tatsächlichen Gewalt dies verlangt oder wenn ein Schutz nicht mehr erforderlich ist, spätestens jedoch nach zwei Wochen. (5) Diese Bestimmungen finden auf verlorene Sachen Anwendung, soweit in den gesetzlichen Vorschriften über den Fund nichts anderes bestimmt ist. Merke: Sicherstellung nach 32 PolG hat Schutzcharakter Regelmäßig ist das Abschleppen keine Sicherstellung da es in 1. Linie auf das Entfernen des Kfz ankommt Gegen-Beispiel: Polizei findet Kfz mit offener Tür oder offenem Seitenfenster 3

4 Sicherstellung + Beschlagnahme Frage: liegt eine Beschlagnahme 33 PolG vor??? 33 PolG - Beschlagnahme (1) Die Polizei kann eine Sache beschlagnahmen, wenn dies erforderlich ist 1. zum Schutz eines einzelnen oder des Gemeinwesens gegen eine unmittelbar bevorstehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung, 2. zur Verhinderung einer mißbräuchlichen Verwendung durch eine Person, die nach diesem Gesetz oder nach anderen Rechtsvorschriften festgehalten oder in Gewahrsam genommen worden ist oder 3. zum Schutz eines Einzelnen oder des Gemeinwesens vor der Gefahr einer Straftat von erheblicher Bedeutung nach 22 Abs. 5 Nr. 1 und 2 Buchst. a und b.... Merke: Zweck der Beschlagnahme ist der Entzug der Sachherrschaft und der Ausschluss des Eigentümers oder Besitzers = Gewahrsambegründung durch die Polizei Regelmäßig ist das Abschleppen keine Beschlagnahme da es in 1. Linie auf das Entfernen des Kfz ankommt Gegen-Beispiel: Polizei findet Kfz das Öl verliert und damit die Umwelt gefährdet 4

5 Merke: Weder die Sicherstellung noch die Beschlagnahme sind nach h. M. bei Fällen in BaWü bei einem bloßen Abschleppvorgang (eventuell mit Verwahrung) unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalles einschlägige Rechtsgrundlagen für eine Abschleppmaßnahme In einer Klausur sollte man regelmäßig nur dann auf die Sicherstellung / Beschlagnahme eingehen wenn dieses Problem angesprochen ist!!! Bei jedem Abschlepp-Fall ist zu fragen: Geht es um Ersatzvornahme oder unmittelbare Ausführung 49 I PolG ivm 25 LVwVG??? 8 I PolG 25 LVwVG - Ersatzvornahme 8 PolG - Unmittelbare Ausführung Ersatzvornahme ist die Ausführung einer vertretbaren Handlung, zu welcher der Verwaltungsakt verpflichtet, durch die Vollstreckungsbehörde oder einen von ihr beauftragten Dritten auf Kosten des Pflichtigen. (1) Die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme durch die Polizei ist nur zulässig, wenn der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in den 6 und 7 bezeichneten Personen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Der von der Maßnahme Betroffene ist unverzüglich zu unterrichten. 5

6 Rechtsnatur des Abschleppens Merke: Voraussetzung für die Qualifizierung einer Abschleppmaßnahme als Ersatzvornahme ist das Vorliegen einer Grund-Verfügung 18 LVwVG = VA Finden der Rechtsgrundlage für das Abschleppen Ersatzvornahme ivm Grund-Verfügung = Wegfahrgebot aufgrund von Verkehrszeichen Verkehrseinrichtungen PolVfG Halteverbot > 41 II StVO ivm Zeichen 283 ivm 12 I Nr. 6 a StVO Fußgängerbereich > 41 II StVO ivm Zeichen 242 ivm 12 I Nr. 6 a StVO Parkuhren und Parkscheinautomaten > 43 I StVO ivm 13 I StVO 6

7 Frage: Gibt es hier eine (vollstreckbare) Grund-Verfügung??? Antwort: Nein Rechtsgrundlage für das Abschleppen ist hier eine unmittelbare Ausführung in der Form eines regelungsersetzenden Realakts 8 I PolG unmittelbare Ausführung Merke: Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren Ausführung ist immer dass eine PolVfG hätte rechtmäßig erlassen werden können 7

8 Prüfschema Polizeiverfügung Formelle Rechtmäßigkeit Zuständigkeit > 60 II + 75 PolG Gemeinde ist Ortspolizeibehörde Bürgermeister PVD 66 II, 62 IV PolG 44 III GO, 62 IV 2 PoIG 60 II + 75 PolG PolG Verfahren insbesondere Anhörung > 28 LVwVfG Form Grundsätzlich formfrei 37 lll und lv LVwVfG Begründung 39 LVwVfG Bestimmtheit der VfG 37 I LVwVfG entfällt bei der unmittelbaren Ausführung Prüfschema Polizeiverfügung B Materielle Rechtmäßigkeit I Tatbestandsvoraussetzungen öffentliche Sicherheit oder Ordnung 8

9 Prüfschema Polizeiverfügung unterscheiden: öffentliche Sicherheit öffentliche Ordnung subsidiär Fragen: Sind Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit betroffen??? Prüfschema Polizeiverfügung öffentliche Sicherheit Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit sind Unverletzlichkeit der Rechtsordnung subjektive Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen Bestand der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates oder sonstiger Träger von Hoheitsgewalt 9

10 Prüfschema Polizeiverfügung Unverletzlichkeit der Rechtsordnung Alle Gesetze, Verordnungen und Satzungen, die dem Bürger Verhaltenspflichten auferlegen (ihn zu einem bestimmten Verhalten verpflichten) Ge- und Verbotsnormen aus dem Verwaltungsrecht z. B. 65 TKG Normen aus dem Straf und Ordnungswidrigkeitenrecht z. B. 201 II StGB + 94 I TKG Ge- und Verbotsnormen aus dem Zivilrecht Aber: 2 II PolG beachten Grundrechte bei Schutzpflichten des Staates wie z. B. Recht auf Menschenwürde + Recht auf informationelle Selbstbestimmung Hier jedenfalls Verstoß gegen 1 StVO die subjektiven Rechte und Rechtsgüter des einzelnen alle Individualgüter Leben Körper Freiheit Eigentum + Besitz Vermögenspositionen 10

11 Prüfschema Polizeiverfügung Frage: Was ist mit 2 II PolG??? 2 PolG - Tätigwerden für andere Stellen (1)... (2) Der Schutz privater Rechte obliegt der Polizei nach diesem Gesetz nur auf Antrag des Berechtigten und nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird. sog. Privatrechtsschutzklausel = Subsidiaritätsgrundsatz Merke: 2 II PolG regelt die subsidiäre Zuständigkeit der Polizei für den Bereich des Privatrechtsschutzes Merke: Vorrang des zivilgerichtlichen Rechtsschutzes Subsidiarität des polizeilichen Schutzes 11

12 Folge: Aber: Geht es nicht allein um Privatrechtsschutz sondern auch um öffentliche Rechtsnormen handelt die Polizei in 1. Linie zum Schutz des öffentlichen Rechts z.b. zur Verhütung von Straftaten oder zur Verhinderung der Fortsetzung von Rechtsverletzungen 2 II PolG ist nicht anwendbar Prüfschema Polizeiverfügung B Materielle Rechtmäßigkeit I Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage Hier: PolG öffentliche Sicherheit oder Ordnung konkrete Gefahr oder Störung 12

13 Prüfschema Polizeiverfügung Gefahr oder Störung der öffentlichen Sicherheit Gefahr Störung ist die verwirklichte Gefahr Voraussetzung ist eine objektiv bestehende Gefahrensituation Bei objektiver Betrachtung ex ante muss die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht werden können (+) Prüfschema Polizeiverfügung B Materielle Rechtmäßigkeit I Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage öffentliche Sicherheit oder Ordnung konkrete Gefahr oder Störung II Rechtsfolge Zulässige Rechtsfolge richtiger Adressat 13

14 Richtiger Adressat der polizeilichen Maßnahme Störereigenschaft Verhaltensstörer 6 PolG Zustandsstörer 7 PolG Nichtstörer 9 PolG Richtiger Adressat der polizeilichen Maßnahme Störer ist wer die die Gefahr oder Störung objektiv verursacht oder zu verantworten hat = derjenige dessen Verhalten oder dessen Sache die Gefahrengrenze überschritten und damit die unmittelbare Ursache für den Eintritt der Gefahr gesetzt hat 14

15 Richtiger Adressat der polizeilichen Maßnahme Störereigenschaft Verhaltensstörer 6 PolG Zustandsstörer 7 PolG S S Nichtstörer 9 PolG K Polizeipflichtigkeit unterscheiden Störer Anschein störer Verdacht störer hat objektiv die Gefahr verursacht oder zu verantworten im Zeitpunkt des Einschreitens stellt sich dem objektiven Beobachter die Situation so dar als sei der Betreffende Störer - Sachlage bei der die Behörde davon ausgeht dass jemand Störer ist - im Zeitpunkt des Einschreitens stellt sich dem objektiven Beobachter die Situation so dar dass sich die Möglichkeit nicht ausschließen lässt dass jemand Störer ist Sachlage, bei der unklar ist, ob überhaupt ein Störer vorhanden ist bzw. wer Störer ist Schein bzw. Putativ störer im Zeitpunkt des Einschreitens beruht die Annahme jemand sei Störer allein auf einer Fehleinschätzung des zuständigen Beamten ohne, dass für diese Annahme hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sind - irrige, nicht vertretbare und damit pflichtwidrige Einschätzung der Situation - Maßgeblich ist die Einschätzung eines gewissenhaften besonnenen und sachkundigen Amtswalters 15

16 Polizeipflichtigkeit Hier: Im Zeitpunkt des Einschreitens durfte die Polizei davon ausgehen dass K Störer war unterscheiden Störer Anschein störer Verdacht störer Schein bzw. Putativ-Störer Primärebene Einschreiten rechtmäßig Einschreiten rechtmäßig Einschreiten rechtmäßig aber nur zur Erforschung des Sachverhalts Einschreiten rechtswidrig Prüfschema Polizeiverfügung B Materielle Rechtmäßigkeit I Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage öffentliche Sicherheit oder Ordnung konkrete Gefahr oder Störung II Rechtsfolge Zulässige Rechtsfolge richtiger Adressat Ermessen = ob + wie 16

17 Rechtsfolge Ermessen hinsichtlich Ob des Einschreitens Entschließungsermessen Wie des Einschreitens Maßnahmeermessen Störer auswahl Inhalt der Maßnahme Hier: K = Anscheins- Störer Prüfschema Polizeiverfügung B Materielle Rechtmäßigkeit I Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage öffentliche Sicherheit oder Ordnung konkrete Gefahr oder Störung II Rechtsfolge Zulässige Rechtsfolge richtiger Adressat Ermessen = ob + wie Verhältnismäßigkeit 17

18 Richtiger Adressat der polizeilichen Maßnahme Geeignetheit = Tauglichkeit des Mittels Erforderlichkeit = Gebot des mildesten Mittels Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn = Abwägung zwischen Schaden und Erfolg Hier: Keine Fehler ersichtlich unmittelbare Ausführung Voraussetzungen für ein Einschreiten aufgrund einer Spezial- oder der Generalermächtigung sind gegeben unmittelbare Ausführung zulässig nein nein nein nein Polizeipflichtiger ist bekannt? ja Polizeipflichtiger ist erreichbar? ja rechtzeitig? ja Polizeipflichtiger ist in der Lage die Polizeipflicht zu erfüllen? ja unmittelbare Ausführung unzulässig 18

19 Ergebnis: Das Abschleppen war rechtmäßig Exkurs: Kann die Polizei vom B als dieser sein Fahrzeug abholen möchte, vor Herausgabe des Pkw die Abschleppkosten verlangen? 19

20 Regressansprüche der Vw im Polizeirecht unterscheiden: sog. Primärebene Polizeiliches Einschreiten sog. Sekundärebene Kosten- oder Leistungsbescheid 1. Problem: Zurückbehaltungsrecht bei Polizeikosten 20

21 1. Problem: Zurückbehaltungsrecht bei Polizeikosten (+) wenn speziell geregelt nicht über 273 BGB Zurückbehaltungsrecht 83a PolG - Zurückbehaltungsbefugnis Die Polizei kann die Herausgabe von Sachen, deren Besitz sie auf Grund einer polizeilichen Maßnahme nach 8 Abs. 1, 32 Abs. 1, 33 Abs. 1 oder 49 Abs. 1 in Verbindung mit 25 des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes erlangt hat, von der Zahlung der entstandenen Kosten abhängig machen. Eine dritte Person, der die Verwahrung übertragen worden ist, kann durch Verwaltungsakt ermächtigt werden, Zahlungen in Empfang zu nehmen. Merke: Die Polizei hat ein Zurückbehaltungsrecht an dem Kfz für die Abschleppkosten!!! 21

22 Finden der Rechtsgrundlage für den Kosten-Bescheid Merke: Die Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid ist danach zu ermitteln wie die Abschleppmaßnahme selbst rechtlich zu qualifizieren ist unterscheiden Kosten einer Sicherstellung 32 III PolG 3 I 3 DVOPolG Kosten einer Beschlagnahme 33 II III PolG 3 III + 3 I 3 DVOPolG Kosten einer Ersatzvornahme 49 I PolG ivm 31, 25 LVwVG Kosten einer unmittelbaren Ausführung 8 II PolG Frage: Gibt es hier eine (vollstreckbare) Grund-Verfügung??? Antwort: Nein Rechtsgrundlage für den Kosten-Bescheid ist hier aufgrund des Vorliegens einer unmittelbare Ausführung 8 II PolG 22

23 unmittelbare Ausführung 8 PolG - Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme (1) Die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme durch die Polizei ist nur zulässig, wenn der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in den 6 und 7 bezeichneten Personen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Der von der Maßnahme Betroffene ist unverzüglich zu unterrichten. (2) Entstehen der Polizei durch die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme Kosten, so sind die in den 6 und 7 bezeichneten Personen zu deren Ersatz verpflichtet. Die Kosten können im Verwaltungzwangsverfahren beigetrieben werden. Prüfschema Kostenbescheid Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme Merke: Grund-Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Kosten-Bescheids ist die Rechtmäßigkeit des polizeilichen Handelns (Inzidentprüfung) Hier: Rechtmäßigkeit der unmittelbare Ausführung nach 8 I PolG 23

24 Polizeipflichtigkeit Hier: Im Zeitpunkt des Einschreitens durfte die Polizei davon ausgehen dass K Störer war unterscheiden Störer Anschein störer Verdacht störer Schein bzw. Putativ-Störer Primärebene Einschreiten rechtmäßig Einschreiten rechtmäßig Einschreiten rechtmäßig aber nur zur Erforschung des Sachverhalts Einschreiten rechtswidrig Sekundärebene Für Ausgleichsansprüche besteht Auswahlermessen Für Ausgleichsansprüche muss auf die wahren Verantwortlichkeiten und Risikobereiche abgestellt werden VGHBaWü, U.v S 1476/11 - Bei Störermehrheit Gebot der gerechten Lastenverteilung maßgebend Kostenerstattung bei Anscheins Störer Verdachts Störer Merke: sind nur dann Kosten-Schuldner wenn sie die Umstände der Anscheinsgefahr bzw. des Gefahrenverdachts zurechenbar veranlasst haben 24

25 Kostenerstattung Bei der Frage der Rechtmäßigkeit einer Maßnahme zur Gefahrenabwehr auf der Primärebene kommt es für die Feststellung der Polizeipflicht auf den Zeitpunkt des Einschreitens an ( ex ante -Betrachtung) Für Kostenerstattungsansprüche auf der Sekundärebene kommt es auf die Umstände an wie sie sich nachträglich ermitteln lassen ( ex-post -Betrachtung) Ergebnis: K ist nicht kostenpflichtig kostenpflichtig ist der wahre Störer S 25

26 Noch ein Exkurs: Welche Schritte könnte K gegen einen Kostenbescheid unternehmen? Gehen Sie insbesondere darauf ein, ob bzw. wie K die Verpflichtung zur sofortigen Bezahlung der Abschleppkosten vermeiden kann. Rechtsbehelfe im Verwaltungsrecht Widerspruch Klage vorläufiger Rechtsschutz Hier: Widerspruch 26

27 Rechtsbehelfe im Verwaltungsrecht Widerspruch Klage vorläufiger Rechtsschutz erforderlich??? Die aufschiebende Wirkung 80 I VwGO (1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung ( 80a). 80 II VwGO (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, 2. bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, 3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, 4. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird. 27

28 Die aufschiebende Wirkung 80 I VwGO 80 II VwGO Entfallen der aufschiebenden Wirkung kraft Gesetzes Öffentliche Abgaben und Kosten unaufschiebbare Maßnahmen und Anordnungen von Polizeivollzugsbeamten andere durch formelles Bundes- oder Landesgesetz vorgeschriebene Fälle 80 II 2 VwGO z.b. Steuern, Gebühren und Beiträge z.b. 212a BauG 84 I AufenthG 75 AsylVfG 12 LVwVG kraft besonderer behördlicher Anordnung 80 II 1 Nr. 4 VwGO Frage: Sind Kosten einer Ersatzvornahme öffentliche Kosten h. M.: Bei Kosten einer Ersatzvornahme entfällt die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach 80 II 1 Nr. 1 VwGO nicht!!! Der Begriff der "öffentlichen Kosten" isd 80 II 1 Nr 1 VwGO knüpft an 1 I VwKostG an und erfasst deshalb nur Kosten, die normativ bestimmt oder bestimmbar sind und sich in festgelegten Gebühren- und Auslage-Tatbeständen finden. Denn nur in diesen Fällen dient der Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Gewährleistung eines stetigen Zuflusses der zur Deckung des allgemeinen öffentlichen Finanzbedarfs eingeplanten Mittel. Aber: OVG Sachsen-Anhalt, B.v M 132/01 - OVG Schleswig-Holstein, B.v M 13/00 - OVG Rheinland-Pfalz, B.v B 11553/98 VGH BaWü, B.v S 334/96 - a. A. BayVGH, B.v CS Ausnahmsweise kann aufgrund außergewöhnlicher Umstände der durch die Kosten der Ersatzvornahme ausgelöste Finanzbedarf die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO rechtfertigen VG Neustadt, B.v L 736/09.NW - OVG Rheinland-Pfalz, B.v B 11553/98.OVG OVG Thüringen, B.v EO 838/07 28

29 Ergebnis: Der Widerspruch hat aufschiebende Wirkung Folge: Der Kostenbescheid kann nicht vollstreckt werden Vorläufiger Rechtsschutz ist nicht erforderlich Ausnahme: sog. faktischer Vollzug 29