Jura Online - Fall: Die Bio-Straußenfarm - Lösung

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1 Jura Online - Fall: Die Bio-Straußenfarm - Lösung A. Anspruch aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs S könnte zunächst einen Anspruch aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs haben. I. Herleitung Der enteignungsgleiche Eingriff leitet sich nach einer Ansicht aus den 74, 75 Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht 1794 (EALR) ab, nach anderer Ansicht handelt es sich um einen gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz, nachdem rechtswidrige Eingriffe in das Eigentum angemessen zu entschädigen sind. Eines Entscheids bedarf es indes nicht, da das Bestehen des Instituts des enteignungsgleichen Eingriffs als solches außer Frage steht. II. Voraussetzungen Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass das Eigentum des Anspruchstellers betroffen ist, ein unmittelbar hoheitlicher Eingriff vorliegt, dieser Eingriff allgemeinwohlbezogen ist und ein Sonderopfer auf Seiten des Anspruchstellers vorliegt, d.h. der Eingriff eine enteignungsgleiche Wirkung hat. 1. Eigentum Zunächst müsste das Eigentum des S im Sinne des Art. 14 I GG betroffen sein. Eigentum ist die Summe aller vermögenswerten Positionen, die dem Einzelnen durch die Rechtsordnung zugewiesen sind und die diesem eine private Nutzungs- und Verfügungsbefugnis einräumen. Vorliegend ist S Eigentümer der Strauße im Sinne des 903 S. 1, 2 BGB, da er, unter Beachtung insbesondere der Gesetze zum Schutz der Tiere, mit diesen ansonsten nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann. 2. Unmittelbar, hoheitlicher Eingriff Der Eingriff in die Eigentumsposition des Anspruchstellers müsste unmittelbar und hoheitlicher Art sein. Hoheitlich bedeutet, dass das Verwaltungshandeln, dass die Haftung begründen soll, Folge des zwischen Staat und Bürger bestehenden Über-Unter-Ordnungsverhältnisses ist, also der Staat nicht auf der Ebene der Gleichordnung agiert. Hier hat die zuständige Behörde auf der Grundlage eines von ihr erlassenen Verwaltungsakts, der als solcher immer ein Über-Unter-Ordnungsverhältnis voraussetzt, gehandelt. Das Handeln auf der Grundlage eines Verwaltungsakts setzt die hoheitliche Maßnahme des Verwaltungsakts auf der Über-Unter-Ordnungsebene fort und ist damit ebenfalls hoheitlich. Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn das hoheitliche Verwaltungshandeln adäquat-kausal für den Eingriff war. Das hoheitliche Verwaltungshandeln liegt hier in dem Abholen und Schlachten der Tiere. Der Eingriff in das Eigentum liegt dabei darin, dass S nach Wegnahme und Schlachtung der Tiere nicht mehr über diese als Eigentümer verfügen kann. Das Wegnehmen und Schlachten der Tiere ist dabei sowohl conditio sine qua non und damit kausal für den Eingriff, als auch

2 für diesen adäquat, im Sinne von nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegend, so dass die Unmittelbarkeit gegeben ist. Es liegt mithin in dem Abholen und Schlachten ein unmittelbarer, hoheitlicher Eingriff in die Eigentumsposition des Anspruchstellers, hier des S, vor. 3. Gemeinwohlbezogenheit Der Eingriff müsste allgemeinwohlbezogen, d.h. durch das Allgemeinwohl motiviert gewesen sein. Hier diente der Eingriff dazu, festzustellen, ob die Strauße Dioxin aufgenommen haben, sei es durch verseuchtes Futter, das Weiden auf verseuchtem Land oder durch kontaminiertes Wasser. Die Feststellung sollte dazu dienen, für den Fall, dass eine Belastung nachgewiesen werden kann, den Verkauf und damit den Verzehr des Fleisches der Straußes und anderer Produkte von diesen Tieren zu unterbinden, um so eine Gesundheitsgefährdung bzw. - schädigung der Menschen zu verhindern. Die Verhinderung von Gesundheitsgefahren bzw. - schädigungen ist eine der dringlichsten Aufgaben in Bezug auf das Allgemeinwohl. Damit diente der Eingriff dem Allgemeinwohl. 4. Enteignungsgleiche Wirkung (Sonderopfer) Der Eingriff müsste für den Anspruchsteller ein Sonderopfer, d.h. einen enteignungsgleichen Eingriff darstellen. Dies ist der Fall, wenn der Eingriff bzw. das Verwaltungshandeln, das zu dem Eingriff geführt hat, rechtswidrig war. Das insoweit in Betracht kommende Verwaltungshandeln ist hier das Abholen und Schlachten der Strauße (s.o.). Es ist daher zu fragen, ob dieses rechtmäßig war. Dies wäre der Fall, wenn es auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhte und formell und materiell rechtmäßig wäre. a) Ermächtigungsgrundlage Als belastendes Verwaltungshandeln bedarf das Abholen und Schlachten der Tiere zunächst einer Ermächtigungsgrundlage. Deren Bestimmung richtet sich danach, welcher Art die Verwaltungsmaßnahme ist. Hier hat die Behörde zunächst einen Bescheid erlassen, wonach S zehn näher bestimmter Strauße der Behörde für weitere Untersuchungen zur Verfügung zu stellen hat. Als S dies nicht getan hat, dem Bescheid also nicht nachgekommen ist, hat die Behörde die Tiere abholen lassen. Darin könnte eine Sicherstellung nach 14 HmbSOG liegen. Dies setzte allerdings voraus, dass die Sachen in amtliche Verwahrung genommen worden wären. Hier wurden die Strauße indes alle geschlachtet, so dass keine Verwahrung, wie sie der Sicherstellung nach 14 HmbSOG eigen ist, vorliegt. Damit kommt 14 I HmbSOG nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. Es könnte sich aber um die Vollstreckung des Grundverwaltungsakts, die Tiere zur Verfügung zu stellen, handeln. Es würde sich dann um eine Vollstreckung des Grund-VA in Form einer Ersatzvornahme handeln, da es sich bei dem Herausgeben der Tiere um eine vertretbare Handlung handelt. Als Ermächtigungsgrundlage kommen daher 11 I Nr. 1, 3, 8 ff. HmbVwVG in Betracht. b) Formelle Rechtmäßigkeit Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme bestehen nicht, insbesondere bedurfte es keiner Anhörung des S, da es sich bei der Ersatzvornahme entweder schon nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des 28 I HmbVwVfG handelt oder nach anderer Ansicht ein solcher zwar vorliegt, aber zugleich eine Vollstreckungsmaßnahme gegeben ist, so dass die Anhörung

3 nach 28 II Nr. 5 HmbVwVfG nicht erforderlich ist. c) Materielle Rechtmäßigkeit Die Ersatzvornahme wäre rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, S der richtige Vollstreckungsschuldner ist und die Vollstreckung ordnungsgemäß durchgeführt wurde. aa) Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen Zunächst müssten die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, d.h. es müsste ein Grund-VA vorliegen, der wirksam und vollstreckbar und ggf. auch rechtmäßig ist. (1) Grund-VA Der Grund-VA liegt in dem Bescheid vom , in dem S aufgegeben wurde, zehn Strauße für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen. (2) Wirksamkeit Der Grund-VA ist auch wirksam geworden, indem er dem S bekannt gegeben wurde, 43 I HmbVwVfG. (3) Vollstreckbarkeit, 3 III HmbVwVG Der Grund-VA müsste auch vollstreckbar sein. Nach 3 III HmbVwVG dürfen Zwangsmittel erst angewendet werden, der durchzusetzende VA unanfechtbar geworden oder die sofortige Vollziehung schriftlich angeordnet worden ist oder dem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist. Vorliegend hat S bzgl. des VA fristgerecht im Sinne des 70 I VwGO Widerspruch eingelegt und ihn damit angefochten. Der VA war mithin nicht unanfechtbar. Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des 80 II 1 Nr. 4 VwGO liegt hier nicht vor. Ferner liegt auch keiner der Fälle des 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO vor. Danach wäre keine Vollstreckbarkeit gegeben, es sei denn es läge eine Ausnahme vom Vollstreckbarkeitserfordernis vor. In Betracht kommt insofern 27 HmbVwVG. Danach kann u.a. von 3 III HmbVwVG abgewichen werden, wenn eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann oder wenn dies zum Schutz der Allgemeinheit oder des Einzelnen vor einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für die öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist. Es könnte vorliegend eine unmittelbar bevorstehende Gefahr für die öffentlichen Sicherheit vorliegen. Die öffentliche Sicherheit umfasst u.a. Individualrechtsgüter. Bei dem Verzehr von mit Dioxin kontaminiertem Straußenfleisch besteht, je nach Belastung und Verzehrmenge, eine ganz erhebliche Gesundheits- bis hin zur Lebensgefahr. Gesundheit und Leben sind Individualrechtsgüter und unterfallen damit als solche dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Es müsste auch eine konkrete Gefahr für das Schutzgut gegeben sein. Eine solche liegt vor, wenn aufgrund der Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass bei ungestörtem Fortgang des Geschehens eine Rechtsgutsbeeinträchtigung eintreten wird. Vorliegend lag, wie sich im Nachhinein herausgestellt hat, keine Kontamination vor, so dass sich bei ex post-betrachtung sicher sagen lässt, dass tatsächlich keine Gefahr vorlag, als die Behörde gehandelt hat. In diesen Fällen ist zwischen der sog. Anscheinsgefahr, der Scheingefahr und ggf. dem Gefahrenverdacht zu differenzieren. Eine

4 Anscheinsgefahr liegt vor, wenn die Würdigung der gefahrbegründenden Umstände bei ex ante- Betrachtung vertretbar das Vorliegen einer Gefahr annehmen lässt und sich dann bei ex post- Betrachtung (erst) herausstellt, dass objektiv keine Gefahr vorlag. Ist dies der Fall, d.h. läge eine Anscheinsgefahr vor, dann handelte es sich polizeirechtlich um eine echte Gefahr und das Handeln der Behörde wäre rechtmäßig. Demgegenüber liegt eine Scheingefahr vor, wenn die Würdigung der gefahrbegründenden Umstände schon bei ex ante-betrachtung die Annahme einer Gefahr objektiv nicht vertretbar sein lässt, weil offensichtlich keine Gefahr vorliegt. Die Scheingefahr ist daher mangels objektiv vorliegender Gefahr auch keine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne. Ein Handeln auf ihrer Grundlage ist rechtswidrig. Besteht ex ante vertretbar angenommen bloß die Möglichkeit, dass eine Gefahr vorliegt, so handelt es sich um einen Gefahrenverdacht, der polizeirechtlich eine echte Gefahr darstellt und ein Eingreifen rechtfertigt. Hier stellte sich die Situation aus der Sicht der Behörde so dar, dass im unmittelbaren Umfeld und insbesondere auch im möglichen Weidebereich der Strauße eine hochgradige Kontamination festgestellt wurde. Es ließ sich dabei auch durch Befragen des S nicht klären, ob die Tiere an der kontaminierten Stelle geweidet, von dort Futter bekommen oder dort getrunken hatten. Es war mithin möglich, dass eine Gefahr für die Gesundheit Dritter beim Verzehr des Straußenfleisches besteht, es konnte aber ebenso gut auch möglich sein, dass die Strauße nicht kontaminiert sind und daher keine Gefahr bestand. Dies entspricht der Situation des Gefahrenverdachts, so dass polizeirechtlich eine echte Gefahr vorlag. Die Gefahr müsste ferner auch unmittelbar bevorgestanden haben. Dies ist der Fall, wenn mit einem jederzeitigen Umschlagen der Situation in eine Schutzgutsverletzung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist oder ein entsprechender Gefahrenverdacht besteht. Hier machte der S Anstalten, die Strauße entfernen und verarbeiten zu lassen. Daher bestand die Gefahr, dass das frisches Straußenfleisch u.u. schon am nächsten Tage auf Wochen- oder Großmärkten Dritten zum Kauf angeboten wird. Damit ist es möglich gewesen, dass es auch zu einem sehr kurzfristigen Verzehr des Fleisches und damit in allernächster Zeit zu einer Verletzung von Individualgütern, mithin dem Schutzgut öffentliche Sicherheit, kommt. Damit ist die Möglichkeit einer jederzeitigen Schutzgutsverletzung gegeben, so dass auch die Möglichkeit einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr vorliegt und ein entsprechend qualifizierter Gefahrenverdacht gegeben ist. Damit liegen die Voraussetzungen des 27 HmbVwVG vor, so dass das Vollstreckbarkeitserfordernis des 3 III HmbVwVG hier nicht greift. (4) Rechtmäßigkeit Umstritten ist, ob der zu vollstreckende Grund-VA auch rechtmäßig sein muss oder ob auch ein rechtswidriger VA vollstreckt werden kann. Dieser Streit könnte hier dann dahinstehen, wenn der Grund-VA rechtmäßig wäre. Dazu müsste die Verfügung vom , zehn Strauße für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhen und formell und materiell rechtmäßig sein.

5 (a) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen (aa) Ermächtigungsgrundlage Mangels spezialgesetzlicher Vorschriften oder Standardmaßnahmen kommt als Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung nur 3 I HmbSOG in Betracht. (bb) Formelle Rechtmäßigkeit Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen nicht, insbesondere hat eine Anhörung vor Erlass der Verfügung stattgefunden. (cc) Materielle Rechtmäßigkeit Weiterhin müsste die Verfügung zehn Strauße für Untersuchungen bereitzustellen, auch rechtmäßig sein. Dazu müssten die Tatbestandsvoraussetzungen von 3 I HmbSOG vorliegen. Schutzgut ist hier die öffentliche Sicherheit in Form der Individualrechtsgüter (s.o.). Es müsste ferner auch eine konkrete Gefahr vorgelegen haben. Eine tatsächliche Gefahr lag zwar nicht vor, aber es war die Situation eines Gefahrenverdachts gegeben, da die Behörde bei ex ante-betrachtung von dem Verdacht einer Gefahr ausgehen durfte (s.o.). Die Gefahr war ferner auch konkret, da sie sich auf einen bestimmten Einzelfall bezog. Damit lag eine Gefahr im Sinne des 3 I HmbSOG vor. S müsste ferner auch der richtige Adressat der Verfügung, mithin Störer gewesen sein. Fraglich ist zunächst, ob S Verhaltensstörer im Sinne des 8 I HmbSOG ist. Verhaltensstörer ist, wer durch sein Verhalten unmittelbar die Gefahrenschwelle überschreitet. Hier hat S seine Strauße nicht in den verseuchten Bereich verbracht. S hat auch darüber hinaus kein Verhalten an den Tag gelegt, das zu einem Überschreiten der Gefahrenschwelle hätte führen können, so dass er nicht Verhaltensstörer im Sinne des 8 I HmbSOG ist. Insofern ist er auch nicht Verdachtsstörer, da sein Verhalten keinen Anlass dazu bot, von dem Vorliegen einer möglichen Gefahr auszugehen. S könnte aber Zustandsstörer im Sinne des 9 I 1 HmbSOG sein. Danach ist dann, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch den Zustand einer Sache gefährdet oder gestört ist, die Maßnahme gegen den Eigentümer der Sache zu richten. Eine tatsächliche Gefahr lag nicht vor (s.o.), so dass S auch nicht Zustandsstörer im eigentlichen Sinne ist. Jedoch erstreckt sich der Gefahrenbegriff auch auf die Bereich Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht (s.o.). Dies muss notwendigerweise auch für die Ebene des richtigen Adressaten gelten. Insofern ist S hier Zustandsverdachtsstörer. Damit liegen die Tatbestandvoraussetzungen von 3 I HmbSOG vor. (b) Rechtsfolge Rechtsfolge von 3 I HmbSOG ist Ermessen. Insoweit kann das Gericht wegen 114 VwGO nur das Vorliegen von Ermessensfehlern prüfen. Vorliegend ist insoweit zwischen dem Entschließungs- und dem Auswahlermessen zu unterscheiden. Bedenken hinsichtlich des Entschließungsermessens bestehen hier nicht. Weiterhin müsste das sog. Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt worden sein. Insofern ist zwischen der Auswahlentscheidung hinsichtlich des Störers einerseits und hinsichtlich des gewählten Mittels andererseits zu unterscheiden. Fraglich ist hier zunächst, ob das Auswahlermessen hinsichtlich des Störers richtig ausgeübt worden ist. Die Auswahl des Störers bzw. Pflichtigen hat sich in erster Linie an der Effektivität der Gefahrenabwehr zu orientieren. Vorliegend

6 ist der derjenige der das Dioxin dort abgeladen hat, ebenfalls Störer im Sinne der 8 und 9 I 2 HmbSOG. Allerdings ist diese Person unbekannt und somit auch nicht effektiv als Störer heranzuziehen. Im Übrigen würde die Heranziehung dieser Person nicht die Frage klären können, ob die Strauße Dioxine aufgenommen haben. Damit ist ein Vorgehen gegen den unbekannten Verursacher nicht (gleich) effektiv. Es kommt daher allein ein Vorgehen gegen S in Betracht, so dass insoweit kein Ermessensfehler ersichtlich ist. Ferner müsste die Auswahl des von der Behörde gewählten Mittels zur Gefahrabwehr ermessensfehlerfrei gewesen sein. Die Behörde verlangte von S, ihr zehn Strauße mit bestimmten Merkmalen zur Verfügung zu stellen, um diese dann zu untersuchen und die Tiere dabei, dass war der Behörde vorher bekannt, zu schlachten. Hierin könnte eine Ermessensüberschreitung in Form eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes liegen. Verhältnismäßig ist das gewählte Mittel, wenn es einen legitimen Zweck verfolgte, geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) ist. Die Verfügung zur Zurverfügungstellung und letztlich der Schlachtung erging aufgrund des Umstands, dass die zuständige Behörde vor der Probeziehung nicht sicher wusste, sondern nur vermutete, dass eine Gefahr vorlag. Damit diente die Maßnahme hier nur zur Gefahrerforschung. In dem Falle, dass nur die bloße Möglichkeit einer Gefahr gegeben ist, sind nur Maßnahmen verhältnismäßig, die für den Zweck der Gefahrerforschung geeignet, erforderlich und insbesondere auch diesbezüglich angemessen sind. Das Auswählen einiger repräsentativer Tiere aus der gesamten Gruppe stellt eine Probeziehung dar. Das Ziehen der Probe war zusammen mit der Untersuchung der Tiere und der dazu erforderlichen Schlachtung zur Gefahrerforschung geeignet. Ein milderes Mittel als die Auswahl von zehn Straußen wäre die Auswahl einer geringeren Zahl gewesen. Insoweit ist aber sachverhaltlich vorgegeben davon auszugehen, dass die Untersuchung samt Schlachtung von zehn Tieren mit den angegebenen Vorgaben erforderlich war, um den Verdacht zu bestätigen oder auszuräumen. Damit wäre es zwar milder aber nicht gleich effektiv, weniger Tiere zu untersuchen. Damit war das Anfordern und Untersuchen von zehn Straußen auch erforderlich. Darüber müsste es auch angemessen sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste gewahrt sein. Hier stellt das Schlachten von zehn Tieren für den S eine Belastung dar, die im Verhältnis zur Gesamtzahl seiner Tiere (2500 Stück) relativ gering ist. Demgegenüber besteht ein überragendes individuelles, letztlich auch öffentliches Interesse gerade an der Vermeidung jedweder Gesundheitsgefahren des Einzelnen und Teilen der Bevölkerung. Damit steht dem als gering zu bewertenden wirtschaftlichen Interesse des S ein deutlich höherrangiges individuelles, aber auch öffentliches Interesse gegenüber, so dass die Zweck-Mittel-Relation insoweit gewahrt ist. Die Anforderung von zehn Tieren zur Untersuchung und die Schlachtung sind damit auch angemessen und mithin auch insgesamt verhältnismäßig. Die Aufforderung ggü. S, zehn Tiere für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, ist rechtmäßig. Damit liegen die Vollstreckungsvoraussetzungen vor. bb) Richtiger Vollstreckungsschuldner/Pflichtiger, 9 HmbVwVG Die Vollstreckung müsste sich gegen den richtigen Pflichtigen richten. Nach 9 I Nr. 1 HmbVwVG ist Pflichtiger derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt richtet. Hier richtet sich der Verwaltungsakt,

7 die Verfügung, zehn Strauße für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, an S. Er ist damit richtiger Pflichtiger im Sinne des 9 HmbVwVG. cc) Ordnungsgemäße Durchführung Die Vollstreckung müsste ferner auch ordnungsgemäß durchgeführt sein, d.h. es müsste das richtige Zwangsmittel gewählt worden sein, es müssten grds. Hinweis und Fristsetzung erfolgt sein und es müssten die weiteren Voraussetzungen der Vollstreckung gewahrt sein, insbesondere muss die Vollstreckung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. (1) Richtiges Zwangsmittel, 11 HmbVwVG Die Behörde müsste das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Die zulässigen Zwangsmittel ergeben sich aus 11 I Nr. 1 bis 4 HmbVwVG. In Betracht kommt hier bzgl. des Zurverfügungstellens der Tiere eine Ersatzvornahme nach Nr. 1. Eine Ersatzvornahme nach 13 HmbVwVG ist die Ausführung der dem Pflichtigen obliegenden Handlung durch die Vollstreckungsbehörde oder in ihrem Auftrage durch eine andere Stelle oder durch einen Dritten. In Abgrenzung zum unmittelbaren Zwang liegt bei der Ersatzvornahme eine vertretbare Handlung vor, die vom Pflichtigen verlangt wird. Eine vertretbare Handlung ist eine Handlung, die durch einen anderen als den Vollstreckungsschuldner vorgenommen werden kann. Hier geht es um das Zurverfügungstellen von zehn Straußen aus dem Betrieb des S. Insoweit ist nicht erforderlich, dass S diese Handlung, dass Zurverfügungstellen, persönlich vornimmt. Es könnte auch jemand anderer die zehn Strauße an die Behörde übergeben. Damit liegt hinsichtlich des Zurverfügungstellens eine vertretbare Handlung und mithin mit einer Ersatzvornahme im Sinne des 11 I Nr. 1 HmbVwVG auch ein richtiges Zwangsmittel vor. Hinsichtlich des Untersuchens, bzgl. dessen das Schlachten eine Teil- oder Vorbereitungshandlung darstellt, handelt es sich insgesamt um eine unvertretbare Handlung, da diese nur vom staatlichen Veterinäramt vorgenommen werden kann und um ein körperliches Einwirken auf Sachen im Sinne des 15 HmbVwVG i.v.m. 90 BGB, mithin um unmittelbaren Zwang. (2) Hinweis und Fristsetzung, 8 I HmbVwVG Nach 8 I HmbVwVG darf die Vollstreckung erst beginnen, wenn eine für die Befolgung des Verwaltungsakts gesetzte Frist verstrichen und der Pflichtige darauf hingewiesen worden ist, dass die nach 11 HmbVwVG zulässigen Zwangsmittel gegen ihn angewendet werden können. Vorliegend sind hinsichtlich der Vollstreckung der Verfügung, zehn Strauße zur Verfügung zu stellen, weder ein Hinweis noch eine Fristsetzung erfolgt. Hinweis und Fristsetzung könnten jedoch nach 27 HmbVwVG entbehrlich sein. Danach kann u.a. von 8 I HmbVwVG abgewichen werden, wenn eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann oder wenn dies zum Schutz der Allgemeinheit oder des Einzelnen vor einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich ist. Dies ist vorliegend der Fall (s.o.). Folglich liegen die Voraussetzungen des 27 HmbVwVG vor, so dass es hier weder Hinweis noch Fristsetzung bedurfte. Hinsichtlich der Anwendung unmittelbaren Zwangs im Sinne der 17 ff. HmbSOG ist dieser nach 22 I 1 HmbSOG anzudrohen. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Jedoch kann nach 22 I 2 HmbSOG von

8 der Androhung abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere, wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr notwendig ist. Hier liegt eine unmittelbar bevorstehende Gefahr vor (s.o.) und ohne die Anwendung des Zwangsmittels, hier der Untersuchung nebst Schlachtung, hätte der entsprechende Gefahrverdacht nicht ausgeräumt werden können. Damit war die Anwendung des Zwangsmittels auch notwendig, so dass die Voraussetzungen von 22 I 2 HmbSOG insgesamt vorliegen. Einer Androhung bzgl. der Untersuchungen und der Schlachtung bedurfte es damit nicht. (3) Sonstige Vollstreckungsanforderungen/Verhältnismäßigkeit Weitere zusätzliche Anforderungen, wie sie in den 22 ff. HmbSOG für den unmittelbaren Zwang aufgestellt sind, sind hier nicht zu beachten. Die Maßnahme müsste gleichwohl aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ( 12 HmbVwVG) beachten. Nach 12 I HmbVwVG sind die Zwangsmittel des 11 HmbVwVG so auszuwählen und anzuwenden, dass sie in angemessenem Verhältnis zu ihrem Zweck stehen und den Pflichtigen nicht mehr als unvermeidbar belasten oder beeinträchtigen. Es müsste also zunächst ein legitimer Zweck verfolgt worden sein. Hier diente die Vollstreckung des VA zur Verifizierung eines Gefahrenverdachts. Die Maßnahme verfolgte damit einen legitimen Zweck. Sie war hierfür auch förderlich und damit geeignet. Sie müsste auch erforderlich gewesen sein, d.h. es dürfte keine milderen gleich geeigneten Mittel geben. Solche sind hier nicht ersichtlich, da es der Anzahl von zehn Tieren zur Verifizierung bedurfte und diese auch geschlachtet werden mussten, um im Rahmen der Untersuchung ein entsprechend aussagekräftiges Ergebnis zu erzielen. Ferner müsste die Maßnahme auch angemessen sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste gewahrt sein. Dies ist in Ansehung des Individualguts Gesundheit der Fall (s.o.). Damit ist die Vollstreckungsmaßnahme angemessen und somit auch insgesamt verhältnismäßig. Damit besteht aufgrund der Rechtmäßigkeit des Eingriffs, der Vollstreckungsmaßnahme, kein Anspruch aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs. B. Amtshaftungsanspruch, 839 BGB i.v.m. Art. 34 GG Das Vorliegen eines Amtshaftungsanspruchs setzt insbesondere voraus, dass die Maßnahme des Beamten rechtswidrig war. Vorliegend war die Maßnahme, das Abholen und Untersuchen der Tiere inklusive der Schlachtung indes rechtmäßig (s.o.). Damit liegt eine wesentliche Anspruchsvoraussetzung nicht vor, so dass ein Amtshaftungsanspruch nicht gegeben ist. C. Anspruch aus enteignendem Eingriff Fraglich ist, ob ferner ein Anspruch aus einem enteignenden Eingriff gegeben ist. I. Herleitung Der enteignende Eingriff, leitet sich, ebenso wie der enteignungsgleiche Eingriff, nach einer Ansicht aus den 74, 75 Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht 1794 (EALR) ab. Nach anderer Ansicht handelt es sich um einen gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz, nachdem rechtswidrige Eingriffe in das Eigentum angemessen zu entschädigen sind.

9 II. Voraussetzungen Voraussetzungen des enteignenden Eingriffs sind die Betroffenheit des Eigentums, das Vorliegen eines unmittelbaren, hoheitlichen, faktischen Eingriffs in das Eigentum, die Allgemeinwohlbezogenheit, die Rechtmäßigkeit des Eingriffs und das Vorliegen einer enteignenden Wirkung. Vorliegend ist das Eigentum betroffen (s.o.) und es handelt sich auch um einen unmittelbaren, hoheitlichen Eingriff (s.o.). Fraglich ist, ob der Eingriff auch faktisch erfolgte. Ein Eingriff ist bzw. wirkt faktisch, wenn er zwar passiert ist, aber dabei ungewollt war. Hier erfolgte die Vollstreckung, also das Abholen und Untersuchen der Tiere samt Schlachtung gewollt, denn es kam der Behörde gerade darauf an, diese Untersuchungsschritte durchzuführen, um so verifizieren zu können, ob eine Gefahr vorliegt oder nicht. Der Eingriff erfolgte mithin nicht faktisch. Daher liegen die Voraussetzungen des Instituts des enteignenden Eingriffs nicht vor. S hat daher keinen Anspruch aus dem Institut des enteignenden Eingriffs. D. Anspruch aus 10 III HmbSOG S könnte ferner einen Anspruch aus 10 III HmbSOG haben. Danach ist für die Heranziehung von Personen und für die Inanspruchnahme von Sachen auf Antrag eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Dabei setzt 10 III HmbSOG voraus, dass ein Dritter im Sinne des 10 I HmbSOG, also eine für die Gefahr oder Störung nicht verantwortliche Person (sog. Nichtstörer) in Anspruch genommen wurde. Hier wurde S als Zustandsverdachtsstörer im Sinne des 9 I HmbSOG herangezogen, er ist damit gerade nicht Nichtstörer im Sinne des 10 I HmbSOG, so dass eine direkte Anwendung des 10 III HmbSOG, mangels Vorliegens der Voraussetzungen, nicht in Betracht kommt. E. Anspruch aus 10 III HmbSOG analog Möglicherweise könnte 10 III HmbSOG auf den Fall, dass jemand als Verdachtsstörer herangezogen wird und sich nachträglich herausstellt, dass die Gefahr nicht bestand, analog angewendet werden. Dazu müssten die Voraussetzungen einer Analogie, d.h. eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein. I. Planwidrige Regelungslücke Eine Regelungslücke liegt vor, wenn der betreffende Sachverhalt nicht rechtlich geregelt ist. Vorliegend geht es um den Fall, dass jemand als Verdachtsstörer herangezogen wird und sich nachträglich herausstellt, dass die Gefahr nicht bestand. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen der sog. Primärebene, auf der es zunächst um die Gefahrbeseitigung und in diesem Rahmen um die Inanspruchnahme als Störer (aus ex ante-sicht) geht und die Sekundärebene, auf der es um die Frage der Kostentragung bzw. der Entschädigungspflicht (beurteilt aus ex post-sicht) geht. Hier geht es nicht um die Frage, ob und wie die Regelung auf der Primärebene aussieht, da S ausdrücklich Entschädigung, also ein Vorgehen auf der Sekundärebene wünscht. Für die Frage der Regelung der Sekundärebene ist keine andere Vorschrift als 10 III HmbSOG ersichtlich. Diese Vorschrift umfasst den hier in Rede stehenden Fall gerade nicht (s.o.). Damit besteht eine Regelungslücke. Diese wäre dann nicht planwidrig, wenn der Gesetzgeber sie absichtlich herbeigeführt bzw. belassen hat. Dafür, dass dies der Fall ist, gibt es indes keine Anhaltspunkte. Damit ist die Regelungslücke auch

10 planwidrig. II. Vergleichbare Interessenlage Ferner müsste eine vergleichbare Interessenlage vorliegen. Die gesetzliche Regelung des 10 III HmbSOG entschädigt Personen, die als Nichtverantwortlicher in Anspruch genommen wurden, wobei von vornherein feststand, dass den Nichtstörer keine Verantwortlichkeit bzgl. der Störung bzw. Gefahr trifft. S wurde vorliegend zwar als zunächst als Verdachtsstörer, also als möglicher Störer, in Anspruch genommen, letztlich stellte sich aber heraus, dass der Verdacht unbegründet war. Er ist also ebenso wenig verantwortlich für die Störung, wie ein Nichtstörer. Seine damit gleichgelagerte Nichtverantwortlichkeit und der Umstand, dass er auch nichts dazu beigetragen hat, dass er in die Rolle der Verdachtsstörers gerutscht ist, rechtfertigen ihn ebenso zu behandeln, wie denjenigen, bei dem von vorneherein klar war, dass er nicht verantwortlich ist. Es liegt daher eine vergleichbare Interessenlage vor. Damit liegen die Voraussetzungen einer Analogie vor, so dass 10 III HmbSOG analog auf die Situation des Gefahrenverdachts bzw. Verdachtsstörer anzuwenden ist. Danach ist S als Verdachtsstörer für die Inanspruchnahme seiner Sachen, hier der zehn Strauße, grundsätzlich angemessen zu entschädigen. Es dürfte ferner kein Ausschlussgrund vorliegen. Als solcher kommt hier 10 III 2 HmbSOG analog in Betracht. Danach besteht ein Anspruch auf Entschädigung u.a. dann nicht, wenn dem Anspruchsteller zugemutet werden kann, den Nachteil selbst zu tragen. Ein Grund dafür, einen Teil eines Ersatzanspruchs selbst zu tragen, wäre das Vorliegen eines Mitverschuldens. Ein solches könnte hier darin liegen, dass S die Tiere selber noch vor der Untersuchung wegschaffen und verkaufen wollte, um so zum einen der Untersuchung zu entgehen und zum anderen das bereits angebahnte Geschäft zu realisieren. Damit darin ein Mitverschulden läge, müsste dieses Verhalten des S kausal gewesen sein für einen Teil des Schadens. Hier wären der Abtransport und die Schlachtung und Untersuchung der Tiere aber ohnehin, also auch ohne das Verhalten des S, erfolgt. Sein Verhalten kann mithin weggedacht werden, ohne dass der Erfolg entfiele. Für den wirtschaftlichen Schaden kommt es dabei grundsätzlich nicht auf einen möglicherweise leicht vorgezogenen Zeitpunkt an, so dass es hier an der Kausalität fehlte. Damit liegt auch kein Mitverschulden vor. Folglich greift der Ausschlussgrund des 10 III 2 HmbSOG analog vorliegend nicht. S hat damit einen Anspruch auf Entschädigung nach 10 III HmbSOG analog. F. Gesamtergebnis S hat einen Anspruch auf angemessene Entschädigung für die zehn Strauße nach 10 III HmbSOG analog. Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen bestehen nicht.