7 Die Bundesregierung

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1 7 Die Bundesregierung (54) Zur weiteren Überlegung: 1. Warum verlangt das BVerfG eine»materielle Auflösungslage«für die Auflösung des BT nach erfolgter Vertrauensfrage? 2. Warum wurde Art. 67 GG so und nicht anders in das GG aufgenommen? 3. Was ist ein Beispiel für ein erfolgreiches konstruktives Misstrauensvotum in der Geschichte der Bundesrepublik? 139

2 2. Kapitel. Die Verfassungsorgane und ihre Zuständigkeiten 215 Antworten und Lösungen (52) Die Befugnis der Bundesregierung zur Warnung vor Jugendsekten lässt sich dem Wortlaut des Grundgesetzes nicht ohne weiteres entnehmen. Die Warnung ist aber zulässig, wenn es sich um eine Befugnis handelt, die aus der Funktion der Bundesregierung als oberster Staatsleitung (Gubernative) entspringt. 343 Im vorliegenden Fall war die Gefahr bundesweit verbreitet, weswegen die Verbandkompetenz beim Bund und nicht bei den Ländern lag. Die Warnung vor akuten Gefahren ist auch keine Sache des Bundestages, sondern gebietet rasches, kurzfristiges Agieren, ein Erfordernis, dem nur die Staatsleitung gerecht werden kann. Die Zuständigkeit der Bundesregierung ist daher gegeben. (Eine andere Frage ist die nach der inhaltlichen bzw. materiellen Rechtmäßigkeit der Warnung; auf diese war hier jedoch nicht einzugehen.) 344 (53) Gem. Art. 64 I GG ernennt der Bundespräsident die Bundesminister, aber auf Vorschlag der Bundeskanzlerin. Deren Vorschlagskompetenz ist verletzt, wenn dem Bundespräsidenten ein Prüfungsrecht entweder gar nicht oder zumindest nicht im Umfang der vorgenommenen Prüfung zusteht. Der Wortlaut des Art. 64 I GG gibt keine Anhaltspunkte. Der Passus, wonach die Bundesminister auf Vorschlag des Bundeskanzlers ernannt werden, deutet eher auf eine unüberprüfbare Einschätzungsprärogative der Kanzlerin hin. Auch Art. 58 GG weist die politische Verantwortlichkeit der Bundeskanzlerin zu, indem er Rechtshandlungen des Bundespräsidenten für gegenzeichnungspflichtig erklärt. Damit beschränkt sich dessen Prüfungsrecht auf Ministerernennungen, die mit der Verfassung (oder auch mit dem einfachen Recht) aus formellen (also verfahrensbezogenen) oder (häufiger) materiellen Gründen unvereinbar sind. Hierauf beruft sich der Präsident jedoch im vorliegenden Fall nicht, sondern er macht Bedenken gegen die politische Eignung des HS geltend. Ein politisches Prüfungsrecht steht ihm jedoch auch bei Art. 64 I GG ebenso wie bei Art. 82 I GG nicht zu. Der Bundespräsident muss HS also ernennen. Wenn nötig, kann die Bundeskanzlerin ihn durch die Anrufung des BVerfG (Organstreit) dazu zwingen. Allerdings erlässt das BVerfG nur ein Feststellungsurteil. (54) Die»materielle Auflösungslage«ist für die Auflösung des BT erforderlich, da das GG kein Selbstauflösungsrecht vorsieht. Die Vertrauensfrage darf also nicht dazu genutzt werden, das Fehlen eines Selbstauflösungsrechts zu umgehen. Auch wenn nicht hinreichend überprüfbar ist, ob ein»positives Vertrauen«(also ein materiell vorliegendes Vertrauen) besteht, ist doch mehr erforderlich als ein bloßes (»negatives«) Vertrauensbekenntnis, das in der bloßen Erklärung liegt. Insoweit wird als zusätzliches, ungeschriebenes Element die materielle Auflösungslage verlangt. Dabei hat das BVerfG jedoch dem Bundeskanzler eine weite Einschätzungsprärogative zugebilligt. 345 Diese Regelung wurde so in das GG aufgenommen, weil die nach der Weimarer Verfassung zulässigen»destruktiven«misstrauensvoten die Regierungsfähigkeit der Republik untergruben. Ein Beispiel für ein erfolgreiches konstruktives Misstrauensvotum war die Ersetzung von Bundeskanzler Schmidt durch Bundeskanzler Kohl im Herbst Das Misstrauensvotum ist konstruktiv, da die Abwahl des Bundeskanzlers stets mit einer Neuwahl, also der Konstruktion einer neuen Bundesregierung, verbunden ist. 343 BVerfGE 105, 252 (268 ff.); 105, 279 (306); siehe zur Informationstätigkeit der Bundesregierung auch Gusy NJW 2000, 977; Degenhart Rn. 294 ff. 344 Zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit vgl. Lege DVBl. 1999, BVerfGE 62, 1 (50 f.); 114, 121 (149 ff.). Krit. v. Mangoldt/Klein/Starck/Epping Art. 68 Rn. 24 ff.; zustimmend Sachs/Oldiges Art. 68 Rn

3 8 Der Bundespräsident Der Bundespräsident und seine Funktionen werden in diesem Kapitel nur noch insoweit behandelt, als sie nicht bereits in den vorstehenden Kapiteln behandelt worden sind. Vgl. insbesondere Rn A. Funktion und Aufgaben Der Bundespräsident ist Staatsoberhaupt der Bundesrepublik Deutschland. Innerhalb der verfassungsrechtlichen Ordnung ist ihm eine neutrale, integrative Stellung zugewiesen; er ist gleichsam moralische Instanz. Im System der Gewaltenteilung ist er keiner der Gewalten eindeutig zugeordnet. Mitunter wird er auch als»vierte Gewalt«bezeichnet. 346 Der Bundespräsident darf ebenso wenig wie die Mitglieder der Bundesregierung (Art. 66 GG) ein anderes besoldetes Amt und einen Beruf ausüben (Art. 55 II GG). Seine Aufgaben sind die folgenden: Repräsentation; Vertretung im völkerrechtlichen Verkehr (insbesondere durch Staatsbesuche), Art. 59 I 1 GG; sog.»staatsnotarielle Aufgaben«wie Ratifikation völkerrechtlicher Verträge (Art. 59 I 2 GG). Die Ratifikation ist die verbindliche Unterschrift unter einen Vertrag, mit der ein Staat gegenüber seinen Vertragspartnern seinen Rechtsbindungswillen dokumentiert. Den innerstaatlichen»ratifikationsbefehl«erteilt das Parlament durch Zustimmungsgesetz (Art. 59 II 1 GG); Ausfertigung von Gesetzen (Art. 82 I GG); Ernennung und Entlassung von Amtsträgern (Bundeskanzler, Art. 63 GG; Bundesminister, Art. 64 I GG; Bundesrichter, Bundesbeamte, Offiziere, Unteroffiziere, oft delegiert, Art. 60 I GG); die ihm nach Art. 115a III ff. GG zustehenden Befugnisse; Begnadigung (Art. 60 II GG). Es handelt sich um eine der wenigen eigenen Entscheidungsgewalten des Bundespräsidenten. Nach hm liegt ein»justizfreier Hoheitsakt«vor, gegen den kein Rechtsschutz gem. Art. 19 IV GG eröffnet ist; 347 Festlegung von Staatssymbolen, soweit hierüber im Grundgesetz nichts anderweitig bestimmt ist (Art. 22 II GG für die Bundesflagge), zb der Bundeshymne; 348 Verleihung von Orden, Übernahme von Schirmherrschaften. Umstritten ist, ob dem Bundespräsidenten über diese Befugnisse hinaus eine allgemeine»reservefunktion«attestiert werden darf, ob er also aktiv werden kann, wenn die Funktionsweise anderer Staatsorgane beeinträchtigt wird. Wohl scheinen Art. 63 IV 3 und Art. 68 I 1 Hs. 2 GG, also Fälle, in denen der Bundespräsident ausnahmsweise staatsleitende Entscheidungen trifft, in diese Richtung zu weisen. Eine allge v. Münch/Kunig/Hemmerich Art. 54 Rn BVerfGE 25, 352 (361 f.); vgl. dazu auch v. Münch/Kunig/Hemmerich Art. 60 Rn Grundlage ist insoweit ein Briefwechsel aus dem Jahre 1991 zwischen dem damaligen Bundespräsidenten und dem Bundeskanzler; Näheres hierzu bei Badura D Rn

4 2. Kapitel. Die Verfassungsorgane und ihre Zuständigkeiten meine Reservefunktion des Präsidenten ist im Grundgesetz aber nicht angelegt; er ist anders als dies mitunter für den als»ersatzkaiser«349 mit großer Machtfülle ausgestatteten Weimarer Reichspräsidenten angenommen wurde nicht»hüter der Verfassung«. 350 Bild: Martina Nolte Vom Volk gewählt Abberufung durch Volk oder StGH möglich Beliebig viele Amtszeiten (»Ersatzkaiser«) Oberbefehl über Wehrmacht Reichsexekution Diktaturkompetenz, Notverordnungsrecht (»Hüter der Verfassung«) Völkerrechtliche Vertretung Staatsnotarielle«Funktionen Begnadigungsrecht Von der Bundesversammlung gewählt Abberufung nur durch BVerfG möglich (Präsidentenklage) Maximal zwei aufeinander folgende Amtszeiten Repräsentationsaufgaben Völkerrechtliche Vertretung»Staatsnotarielle Funktionen«Begnadigungsrecht»Legalitätsreserve«B. Wahl des Bundespräsidenten 219 Die Wahl erfolgt auf fünf Jahre. Nur eine Wiederwahl ist möglich (Art. 54 II GG). Die Kandidaten müssen mindestens 40 Jahre alt sein (Art. 50 I 2 GG). Wahlgremium ist die Bundesversammlung. Es handelt sich um ein Verfassungsorgan, das ausschließlich zu diesem Zweck zusammentritt. Dieses besteht aus den Mitgliedern des Bundestages sowie einer gleich großen Anzahl von Mitgliedern, die von den Volksvertretungen der Länder gewählt werden. Einzelheiten hat der Bundesgesetzgeber (Art. 54 VII) in 2 ff. Gesetz über die Wahl des Bundespräsidenten durch die Bundesversammlung (BPräsWahlG) niedergelegt. 351 Danach richtet sich die 349 Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, 1997, S. 65 mwn.; v. Lewinski JuS 2009, 505 (506). Vgl. auch BerlKomm/Waldhoff/Grefrath 27. Lfg. 2009, Art. 54 Rn Von Mangoldt/Klein/Starck/Fink Art. 54 Rn. 8 ff.; v. Münch/Mager, Bd. I, Rn. 786 f.; Sachs/ Nierhaus Art. 54 Rn. 5; vgl. auch Maunz/Dürig/Herzog 54. Lfg. 2009, Art. 54 Rn Gesetz über die Wahl des Bundespräsidenten durch die Bundesversammlung v. 25. April 1959, BGBl. I, 230, zuletzt geändert durch Gesetz v. 12. Juli 2007, BGBl. I, Vgl. dazu Burkiczak JuS 2004, 278 ff. 142

5 8 Der Bundespräsident Repräsentation eines Landes in der Bundesversammlung nach seiner Einwohnerzahl (ohne Ausländer, 2 I BPräsWahlG). In der Praxis werden oft auch Nichtpolitiker in die Bundesversammlung berufen. Für die Wahl erkennt 9 I BPräsWahlG im Lichte des Art. 54 I 2 GG verfassungsrechtlich bedenklich nur Mitgliedern der Bundesversammlung ein Vorschlagsrecht zu. Anders als bei der Wahl des Bundeskanzlers kann es konkurrierende Wahlvorschläge geben. Die Wahl erfolgt mit der Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung. Sind drei oder mehr Wahlgänge erforderlich, genügt von da an die (relative) Mehrheit der Stimmen (Art. 54 VI GG). (55) Widerspricht die Altersgrenze von 40 Jahren (Art. 54 I 2 GG) nicht Art. 33 II und 38 GG? 143

6 2. Kapitel. Die Verfassungsorgane und ihre Zuständigkeiten Maßstäbe für die Vertretung der Länder in der Bundesversammlung Zahl der Einwohner mit deutscher Staatsangehörigkeit Bundesregierung legt Zahl der von einem Land zu entsendenden Mitglieder fest Bestimmung der Landesvertreter nach Zusammensetzung des Landtages (Proporz gemäß d Hondt) Bundestag 612 Abgeordnete Länderparlamente wählen 612»Wahlmänner/-frauen«Bundesversammlung wählt Bundespräsident 144

7 C. Grundsätzliches zur Gegenzeichnung (Art. 58 GG) 8 Der Bundespräsident Akte des Bundespräsidenten bedürfen»zu ihrer Gültigkeit«der Gegenzeichnung. Damit wird nach verbreiteter Ansicht die Übernahme der politischen Verantwortung durch die Bundesregierung dokumentiert. 352 Die Aktualität dieser (an Art. 50 S. 2 WRV, der dies so bestimmte, ausgerichteten) Deutung wird zunehmend angezweifelt 353 ; auch ist der Begriff»Verantwortung«ausgesprochen vage. Dessen unbeachtet ist Art. 58 GG eine bindende verfassungsrechtliche Vorgabe. Unterbleibt die Gegenzeichnung, können Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten grundsätzlich keine Wirkung entfalten. 220 Die Gegenzeichnung erfolgt durch den Bundeskanzler oder den zuständigen Bundesminister. Allgemein sieht Art. 58 GG sie für Anordnungen und Verfügungen (also Einzelakte mit rechtlicher Wirkung) vor. Art. 82 I GG stellt klar, dass dies auch für die Ausfertigung von Gesetzen gilt. Nicht erforderlich ist eine Gegenzeichnung, wo Handlungen des Bundespräsidenten mangels Rechtsfolge nicht als Anordnungen und Verfügungen qualifiziert werden können (Reden, politische Äußerungen) 354, sowie auch bei Anordnungen und Verfügungen, die aus rechtslogischen Gründen nicht gegenzeichnungsfähig sind, weil sie sich auf das zur Gegenzeichnung berufene Organ selbst beziehen: Ernennung und Entlassung des Bundeskanzlers, Auflösung des Bundestags bei Art. 63 IV 3 GG sowie Ersuchen gegenüber dem Bundeskanzler um Weiterführung der Amtsgeschäfte (Art. 69 III GG). (56) Der Bundespräsident befindet sich in einem armen afrikanischen Staat auf Staatsbesuch. In seiner Begrüßungsansprache kritisiert er die Bundesregierung, weil sie diesem Staat aus ideologischer Verblendung zu wenig Entwicklungshilfe leiste. Hat der Bundespräsident seine verfassungsrechtlichen Befugnisse überschritten? (57) Der Bundespräsident liegt mit der Bundestagsmehrheit und der Bundesregierung wegen der Entwicklungspolitik weiter im Streit. Bei einem Besuch beschließt er, dem Kanzler»eins auszuwischen«und ratifiziert einen multilateralen Vertrag, in dem sich Deutschland zur Verdoppelung seines Entwicklungshilfe-Anteils am Bruttosozialprodukt verpflichtet. Der Vertrag war von der Bundesregierung mit ausgearbeitet und unterschrieben worden, jedoch hatte nach dem Regierungswechsel die Nachfolgerregierung beschlossen, das Abkommen nicht zu ratifizieren. Ist der Vertrag für Deutschland bindend geworden, und wonach bestimmt sich dies? 352 Vgl. v. Münch/Kunig/Hemmerich Art. 58 Rn Herzog, FS Gebhard Müller, 1970, S. 117 (127 ff.); vgl. auch Sachs/Nierhaus Art. 58 Rn. 5 f. mwn. 354 Umfangreich Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Butzer Art. 58 Rn. 20 ff. mwn. 145

8 2. Kapitel. Die Verfassungsorgane und ihre Zuständigkeiten (58) Nach dem Vorschlag des Bundeskanzlers sollen X und Y zu BGH-Richtern ernannt werden. Der Bundespräsident verweigert deren Ernennungen mit der Begründung a) X, die birmanisch-nepalesischer Herkunft sei, sei zwar eine gute Juristin, er habe aber begründete Zweifel an der deutschen Staatsangehörigkeit der X; b) auch Y sei ein guter Jurist, doch trinke er im Übermaß Alkohol und sei außerdem in der SM-Szene gesehen worden, was seine Autorität als Richter untergrabe. Handelt der Bundespräsident rechtmäßig? 146