MAYRRECHTSANWÄLTE FACHANWÄLTE FÜR ARBEITSRECHT. N E W S L E T T E R A R B E I T S R E C H T Juli 2008

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1 MAYRRECHTSANWÄLTE FACHANWÄLTE FÜR ARBEITSRECHT N E W S L E T T E R A R B E I T S R E C H T Juli 2008 Der Aufhebungsvertrag ein attraktives Instrument zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen? Die Kündigung von Arbeitsverhältnissen ist aus Arbeitgebersicht die unattraktivste Art der Beendigung. Nicht nur, dass eine Kündigungsschutzklage droht. Auch der Betriebsrat ggf. auch das Integrationsamt ist zu beteiligen und in manchen Fällen sind sogar negative Auswirkungen auf den Betriebsfrieden zu befürchten. Insofern waren immer Mittel der einvernehmlichen Beendigung sei es der Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag oder in den letzten Jahren die Kündigung nach 1a KSchG gefragt. Inhalt Hauptthema 1 Rechtsprechung 2 Sonstiges 5 Aber gerade die vertraglichen Einigungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind in den letzten Jahren immer weiter erschwert worden. Wer kennt nicht die Ablehnung des Arbeitnehmers zu einem an und für sich positiven Aufhebungsvertrag, weil eine Sperrfrist droht. Die Tatsache, dass die Agentur für Arbeit bei einvernehmlichen Beendigungen in der Regel eine Sperrfrist für den Bezug des Arbeitslosengeldes verhängt hat, führte zu solch Stilblüten wie Scheinprozesse vor dem Arbeitsgericht, in denen die Arbeitsverhältnisse durch Vergleich beendet wurden, um eine Sperrfrist zu vermeiden. Dies hat jetzt ein Ende! Nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichtes war die Bundesagentur für Arbeit gezwungen, ihre internen Verwaltungsvorschriften zu ändern. Nach der geänderten Durchführungsanweisung (Stand 10/2007) verhängt die Arbeitsverwaltung nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages keine Sperrzeit mehr, wenn - eine Abfindung von 0,25 bis zu 0,5 Monatsentgelten pro Beschäftigungsjahr gezahlt wird und - der Arbeitgeber betriebsbedingt unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum selben Zeitpunkt gekündigt hätte und - die Kündigungsfrist eingehalten worden wäre und - der Arbeitnehmer nicht unkündbar war. Der Text der Dienstanweisung ist unter Content/Veroeffentlichungen/Geldleistungen/da-alg-p144.pdf nachzulesen. Mit dieser Neupositionierung der Agentur für Arbeit wird der Abschluss eines Aufhebungsvertrages für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer wieder attraktiver. Arbeitgeber haben die Chance, schnell Rechtssicherheit zu erhalten, ohne riskieren zu müssen, dass der Arbeitnehmer ein Kündigungsschutzverfahren führt und das Arbeitsverhältnis erst vor Gericht durch Abschluss eines Vergleiches endet. Der Betriebsrat braucht nicht Ihre Ansprechpartner LORENZ MAYR Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht JON HEINRICH Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Bergmannstraße Berlin Tel Freiheitstraße 120 C Wildau Tel zentrale@mayrrecht.de

2 angehört zu werden und besonderer Kündigungsschutz wie Mutterschutz oder bei Schwerbehinderung greifen nicht. 2 Die Arbeitnehmer müssen nicht mit sozialversicherungsrechtlichen Nachteilen rechnen und haben ebenfalls schnell Sicherheit und die Chance, sich aus einer ungekündigten Stellung auf eine neue Tätigkeit zu bewerben. In den Fällen, in denen sich die Parteien auf eine Abfindung in der definierten Höhe einigen, werden künftig Kündigungen und Scheinprozesse überflüssig. Rechtsprechung Formulararbeitsvertrag und Doppelbefristung Enthält ein Formulararbeitsvertrag neben einer drucktechnisch hervorgehobenen Befristung für die Dauer eines Jahres im nachfolgenden Text eine nicht hervorgehobene weitere Befristung des Arbeitsvertrags zum Ablauf der sechsmonatigen Probezeit, ist die Probezeitbefristung eine überraschende Klausel, die nach 305c I BGB nicht Vertragsbestandteil wird. Probezeitbefristung ging im Vertragstext unter und ist somit ungültig Der Arbeitnehmer konnte aus dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags mit der drucktechnischen Hervorhebung der einjährigen Vertragslaufzeit entnehmen, dass dieser für die Dauer eines Jahres abgeschlossen werden sollte. Nach der optischen Vertragsgestaltung brauchte er nicht damit zu rechnen, dass der nachfolgende Text ohne drucktechnische Hervorhebung noch eine weitere Befristung zu einem früheren Beendigungszeitpunkt enthielt. (BAG vom 16. April 2008, 7 AZR 132/07) Urlaubsabgeltung bei zweiter Elternzeit Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, muss der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr gewähren. Der Urlaub ist abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit endet oder es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt wird. Bisher war die Rechtsprechung so, dass der auf Grund einer ersten Elternzeit übertragene Urlaub mit Ablauf des auf die Elternzeit folgenden Urlaubsjahrs verfällt, wenn er wegen einer zweiten Elternzeit nicht genommen werden kann. BAG ändert Rechtsprechung: Resturlaub kann auch nach zweiter Elternzeit noch genommen werden (BAG vom 20. Mai 2008, 9 AZR 219/07) Minderleistung Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt mangels anderer Vereinbarungen seiner Vertragspflicht, wenn er unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt Andauernde Minderleistungen eines Arbeitnehmers können im Einzelfall eine Kündigung rechtfertigen

3 dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. 3 (BAG vom 17. Januar 2008, 2 AZR 536/06) Sexuelle Belästigung Zwar kann eine sexuelle Belästigung zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung führen. Der bloße Sachvortrag des Arbeitgebers, Mitarbeiterinnen hätten sich durch ein sexuelles Verhalten belästigt und entwürdigt gefühlt, genügt dafür jedoch nicht. Vielmehr muss dem Vortrag zu entnehmen sein, dass die betroffenen Mitarbeiterinnen die Unerwünschtheit des fraglichen Verhaltens des Arbeitnehmers diesem gegenüber deutlich gemacht haben. Kündigung bei nur verbalen Äußerungen unverhältnismäßig Unabhängig davon entspricht die Kündigung nicht der Verhältnismäßigkeit, wenn sich der Arbeitnehmer nur verbal geäußert und keine sexuellen Handlungen vorgenommen hat. In diesem Fall ist eine Abmahnung ausreichend. (ArbG Kaiserslautern vom 27. März 2008, 2 Ca 1784/07) Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Ordentliche Kündigungen bedürfen in Kleinbetrieben keiner sozialen Rechtfertigung. Will ein Arbeitnehmer im Prozess geltend machen, eine ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam, so muss er darlegen und beweisen, dass die nach 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl (mehr als fünf/zehn Arbeitnehmer) erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers. Unklarheiten bezüglich der Beschäftigtenzahl nach Beweiserhebung gehen zu Lasten des Arbeitnehmers (BAG vom 26. Juni 2008, 2 AZR 264/07) Unwirksamkeit einer doppelten Schriftformklausel Vom Arbeitgeber vorformulierte Arbeitsvertragsklauseln sind gemäß 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach dem streitigen Arbeitsvertrag bedurften Änderungen und Ergänzungen des Vertrags sowie der Verzicht auf das Schriftformerfordernis der Schriftform. Doppelt hält nicht immer besser Das BAG hat die Klausel für unwirksam befunden. Die Schriftformklausel ist zu weit gefasst und unwirksam. Sie erweckt beim Arbeitnehmer den Eindruck, auch eine mündliche individuelle Vertragsabrede sei wegen Nichteinhaltung der Schriftform gemäß 125 Satz 2 BGB unwirksam. Somit gelten trotz dieser Klausel auch mündliche Vereinbarungen. (BAG vom 20. Mai 2008, 9 AZR 382/07) Änderungskündigung Arbeitgeber müssen sich bei einer Änderungskündigung wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Darüber hinausgehende, nicht notwendige, für den Arbeitgeber in diesem Zusammenhang aber wünschenswerte, Änderungen machen die Nicht überzogen änderungskündigen

4 Kündigung unwirksam. 4 (BAG vom 26. Juni 2008, 2 AZR 147/07) Kündigung wegen der Weigerung, Rufbereitschaft an Wochenenden zu leisten Eine ordentliche Kündigung ist wegen der Weigerung eines Mitarbeiters, an Wochenenden Rufbereitschaft zu leisten, unwirksam, wenn es an einer entsprechenden arbeitsvertraglichen oder kollektivrechtlichen Verpflichtung zur Ableistung solcher Dienste fehlt. Keine Rufbereitschaft ohne vertragliche Regelung Ohne entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung hatte die Firma von dem mehrere Hundert Kilometer entfernt wohnenden Mitarbeiter die Übernahme eines Sonntagsdienstes in Rufbereitschaft verlangt. Der Arbeitnehmer verweigerte dies mit dem Hinweis, in einem Notfall nicht rechtzeitig im Unternehmen sein zu können. Das Unternehmen sah das Verhalten des Mitarbeiters jedoch als Arbeitsverweigerung an und kündigte fristgemäß. Laut Urteil wäre das Verhalten des Arbeitnehmers aber nur dann eine Arbeitsverweigerung, wenn er arbeits- oder tarifvertraglich zur Übernahme von Rufbereitschaften verpflichtet gewesen wäre. Allein mit dem arbeitgeberseitigen Weisungs- und Direktionsrecht aber könne eine solche Anordnung nicht gestützt werden. (Hessisches LAG vom 13. Juni 2008, 12 Sa 1606/06) Tarifliche Kündigungsfrist für Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit Durch Tarifvertrag kann von den gesetzlichen Regelungen der Kündigungsfristen abgewichen werden. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, für Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer verlängerte Kündigungsfristen vorzusehen. Es besteht kein Differenzierungsgebot zugunsten älterer Arbeitnehmer. Tarifliche Kündigungsfrist muss nicht gestaffelt sein (BAG vom 23. April 2008, 2 AZR 21/07) Abfindungshöhe Wenn der Arbeitgeber in seinem Kündigungsschreiben dem Arbeitnehmer ein Abfindungsangebot macht, damit dieser verzichtet, eine Kündigungsschutzklage zu erheben, muss er, wenn das Abfindungsangebot geringer als die gesetzlich in 1a KSchG vorgesehene Abfindung ist, dies dem Arbeitnehmer explizit mitteilen. Ansonsten kann der Arbeitnehmer im Nachhinein erfolgreich die Differenz einklagen. Arbeitgeber muss über geringere Abfindung informieren (BAG vom 13. Dezember 2007, 2 AZR 807/06) Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine Stelle und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem männlichen Mitbewerber, so hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag seien keine strengen Anforderungen zu stellen. BAG erleichtert Anforderungen an Diskriminierungsklagen - Freuen Sie sich auf Ihr Kind (BAG vom 24. April 2008, 8 AZR 257/07)

5 Sonstiges 5 Neue Lohnfortzahlungspflicht für bis zu 10 Tage nach dem Pflegezeitgesetz Am 01. Juli 2008 ist das neue Pflegezeitgesetz in Kraft getreten. Dieses regelt unter anderem, dass jeder Beschäftigte das Recht hat, in dringenden Fällen nach kurzfristiger Ankündigung bis zu 10 Tage der Arbeit fern zu bleiben, um pflegebedürftige nahe Angehörige zu versorgen. Risiko von Lohnzahlung ohne Gegenleistung kann durch Ausschlussklausel vermieden werden Aus Arbeitgebersicht können sich hieraus neben organisatorischen Problemen vor allem erhebliche Kosten ergeben. Denn in diesen bis zu 10 Tagen behält der Mitarbeiter, obwohl er nicht arbeitet, weiterhin seine Vergütungsansprüche. Dies ergibt sich aus 616 BGB, wonach ein Arbeitnehmer seine Lohnansprüche dann behält, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit und ohne eigenes Verschulden an der Arbeit gehindert ist. Das Recht jedes Beschäftigten, bis zu 10 Tage wegen Angehörigenpflege der Arbeit fern zu bleiben, kann zwar nicht zulasten des Arbeitnehmers ausgeschlossen werden. Allerdings ist es zulässig, z. B. durch Arbeitsvertrag, die Lohnzahlung für diese Tage auszuschließen. Arbeitgeber, die das Risiko von zusätzlicher Lohnzahlung ohne Gegenleistung wegen Angehörigenpflege vermeiden wollen, sollten deshalb in ihren Arbeitsverträgen entsprechende Ausschlussklauseln aufnehmen. Umgekehrt kann aber kein Arbeitnehmer, mit dem ein solcher Ausschluss der Lohnfortzahlung bisher nicht vereinbart war, gezwungen werden, eine solche Klausel nachträglich zu akzeptieren. Anwaltliche Erfolgshonorare zulässig Seit dem 01. Juli 2008 darf ein Erfolgshonorar vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. Das Erfolgshonorar ist nur allerdings nur im Einzelfall zulässig und nur bei verständiger Betrachtung. Dafür soll aber ein flexibler Maßstab gelten, so dass auch die mittelständischen Unternehmen bei großen Verfahren Erfolgshonorare zahlen dürfen. Möglichkeit für Unternehmen, Rechtsverfolgung trotz erheblichem finanziellen Risiko aufzunehmen Dieser Newsletter enthält allgemeine Informationen und oftmals stark verkürzte Zusammenfassungen. Er erhebt weder den Anspruch auf Vollständigkeit noch kann er eine persönliche Beratung ersetzen. Sollten Sie Fragen haben oder weitere Informationen benötigen, wenden Sie sich bitte an einen der oben genannten Ansprechpartner. Gerne übersenden wir Ihnen auch die Urteile in vollständiger Ausfertigung.