Flexibler Personaleinsatz im Konzern

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1 Flexibler Personaleinsatz im Konzern Herausgegeben von Dr. Thomas Lambrich Rechtsanwalt, Hamburg und Berlin Daniel Happ Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main und Dr. Marco Tucci, LL.M. Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Fachmedien Recht und Wirtschaft dfv Mediengruppe Frankfurt am Main

2 Vorwort... Autorenverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... V VII XVII 1. Kapitel: Tatsächliche Grundlagen und rechtlicher Rahmen... 1 A. Das typologische Normal-Arbeitsverhältnis... 1 B. Gesellschafts- und arbeitsrechtliche Organisationsebenen und Begrifflichkeiten... 1 I. Unternehmen II. Betrieb III. Konzern C. Erscheinungsformen unternehmensübergreifenden Personaleinsatzes... 3 I. Shared Services -Gesellschaften II. Personalführungsgesellschaften... 4 III. Matrix-Strukturen... 4 D. Typologisierung von unternehmensübergreifenden Arbeitsverhältnissen in Konzernstrukturen... 5 I. Arbeitgebereinheit II. Arbeitgebermehrheit Einheitliches Arbeitsverhältnis Mehrere miteinander verknüpfte Arbeitsverhältnisse III. Gespaltene Arbeitgeberfunktionen in Matrix-Strukturen Kapitel: Arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten A. Unternehmensübergreifender Personaleinsatz durch Arbeitgeberwechsel I. Einvernehmlicher Arbeitgeberwechsel II. Einseitig angeordneter Arbeitgeberwechsel Direktionsrecht und Konzernleitungsmacht ¾nderungskündigung Konzernversetzungsklauseln a) Begriff der Konzernversetzung b) AGB-rechtliche Zulässigkeit aa) Anwendbarkeit der BGB bb) Inhaltskontrolle gemäß 308 Nr. 4 BGB cc) Inhaltskontrolle gemäß 309 Nr. 10 BGB dd) Inhaltskontrolle gemäß 307 BGB III. Gesetzlicher Arbeitgeberwechsel: Betriebsübergang im Konzern IX

3 B. Konzernweite Arbeitnehmermobilität ohne Arbeitgeberwechsel oder Arbeitgeberduplizierung I. Einvernehmliche Arbeitnehmertätigkeit bei Konzerndrittgesellschaft 24 II. Einseitig angeordnete Arbeitnehmertätigkeit bei Konzerndrittgesellschaft Direktionsrecht und Konzernleitungsmacht Notlagen- und Eilfallkompetenz ¾nderungskündigung Konzernabordnungsklauseln a) Inhaltskontrolle gemäß 308 Nr. 4 und 309 Nr. 10 BGB b) Inhaltskontrolle gemäß 307 BGB C. Exkurs: Kündigungen im Konzern I. Durchschlagen von Kündigungsgründen bei Arbeitgebermehrheit 33 II. Konzerndimensionaler Kündigungsschutz Allgemeine Grundsätze Sonderfälle a) Kündigungsschutz bei Arbeitgebermehrheit b) Weiterbeschäftigungspflicht bei Versetzungs- und Abordnungsklauseln c) Konzerndimensionaler Kündigungsschutz durch Vertrauenstatbestand d) Weiterbeschäftigungspflicht in Matrix-Strukturen Kapitel: Arbeitnehmerüberlassung A. Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes I. Gesetzeshistorie II. Allgemeiner Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes 41 III. Grundkonstellation der Arbeitnehmerüberlassung IV. Erlaubniserteilung B. Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung I. Wann ist Arbeitnehmerüberlassung noch vorübergehend? Bezugspunkt Auslegung des Begriffs vorübergehend Aktuelle Gesetzesentwicklungen II. Rechtsfolgen eines nicht nur vorübergehenden Verleihs C. Privilegierte Arbeitnehmerüberlassung I. Konzernprivileg, 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG Arbeitseinsatz zwischen Konzernunternehmen Nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt II. Nur gelegentlich, nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt, 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG III. Kollegenhilfe, 1a AÜG X

4 D. Besondere Gestaltungsformen im Konzern I. Abgrenzung zum gemeinsamen Betrieb Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs Abgrenzungskriterien II. Personalgestellung III. Konzerninterne Personalführungsgesellschaft IV. Matrix-Struktur Vorliegen einer Matrix-Struktur Weisungsrecht Kein gemeinsamer Betrieb Keine Arbeitnehmerüberlassung V. Konzernversetzungsklausel E. Rechtsbeziehungen I. Arbeitsverhältnis zwischen Verleihgesellschaft und Leiharbeitnehmer Klassisches Arbeitsverhältnis Möglichkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses Besonderheiten beim Kündigungsschutz Gleichstellungsgebot a) Dauer der Anwendbarkeit b) Tätigkeitsbezogene Vergleichbarkeit c) Rechtsfolgen der Missachtung des Gleichstellungsgebots d) Gleichstellungsgebot im Konzern e) Abweichende Regelungen f) Künftige Entwicklung Drehtürklausel II. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag III. Rechtsverhältnis zwischen Entleihgesellschaft und Leiharbeitnehmer Direktionsrecht der Entleihgesellschaft Rechte des Leiharbeitnehmers beim Entleiher F. Rechtsfolgen nicht erlaubter Arbeitnehmerüberlassung I. Ordnungswidrigkeit II. Überblick zu den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen Kapitel: Fremdpersonaleinsatz aufgrund Werk- oder Dienstvertrags. 83 A. Tatsächliche und rechtliche Rahmenbedingungen I. Ausgangssituation: Inhouse-Outsourcing II. Ziel: Überwälzen wirtschaftlicher Verantwortung III. Vorteil: Effektivere und flexiblere Personalstrukturen IV. Schwierigkeit: Fehlende Kontrollmöglichkeiten des beauftragenden Unternehmens V. Gewinn: Keine Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes XI

5 VI. Gefahr: Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung a) Bei Nichtvorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis 92 b) Bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis Prozessuale Geltendmachung B. Rechtssichere Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung I. Entscheidung zwischen Werk- oder Dienstvertrag Vorzugswürdigkeit des Werkvertrags? Rechtsnatur und Typologie des Werkvertrags Rechtsnatur und Typologie des Dienstvertrags Abgrenzungsfälle II. Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung a) Wertende Gesamtbetrachtung des Geschäftsinhalts b) Vertragstext versus Vertragsdurchführung c) Rechtssichere Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung Personalhoheit des Auftragnehmers a) Arbeitsvertragliches Weisungsrecht b) Abgrenzung zu werk- bzw. leistungsbezogenen Anweisungen. 107 c) Personaleinsatzplanung Eigene betriebliche Organisation Eigene wirtschaftliche Verantwortung a) Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen beim Werkvertrag b) Haftung des Auftragnehmers für Nebenpflichtverletzungen c) Eigenes Expertenwissen d) Eigenes unternehmerisches Risiko C. Rechtspolitischer Ausblick Kapitel: Betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtliche Rahmenbedingungen A. Zuordnung des Konzernmitarbeiters I. Ein Arbeitsverhältnis im Konzern II. Arbeitgebermehrheit III. Arbeitgebereinheit B. Rechtsfolgen der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung Wahlberechtigung und Schwellenwerte I. Mehrere Betriebe II. Ein Betrieb Wahlrecht Betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte a) Stammbetrieb XII

6 b) Einsatzbetrieb aa) Betriebsratsgröße und Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder, 9 und 38 BetrVG bb) Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, 99 BetrVG cc) Wirtschaftsausschuss, 106 BetrVG dd) Beteiligung bei Betriebsänderungen, 111 BetrVG C. Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung und Mitbestimmung I. Mehrere Betriebe II. Ein Betrieb Ausgangssituation Allgemeine Rechte und Aufgaben des Betriebsrats Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten a) Fragen der betrieblichen Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG b) Arbeitszeit, 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG c) Vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit, 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG d) Auszahlung Arbeitsentgelt, 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG e) Urlaubsgewährung, 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG f) Überwachung durch technische Einrichtungen, 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG g) Arbeits- und Gesundheitsschutz, 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG h) Sozialeinrichtungen, 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG i) Betriebliche Lohngestaltung und leistungsbezogenes Entgelt, 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG j) Betriebliches Vorschlagswesen, 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG k) Gruppenarbeit, 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten gemäß 99 BetrVG a) Versetzung Beteiligung des Verleiherbetriebsrats b) Einstellung Beteiligung des Entleiherbetriebsrats c) Unterrichtung d) Zustimmungsverweigerung e) Ausgewählte Zustimmungsverweigerungsgründe aa) 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (1) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, 1b AÜG (2) Equal Pay, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (3) Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung und Besetzung von Dauerarbeitsplätzen (4) Prüf- und Konsultationspflicht gemäß 81 SGB IX bb) 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG cc) 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG XIII

7 f) Arbeitsgerichtliches Verfahren Zustimmungsersetzung g) Vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme Mitbestimmung bei Kündigung D. Zur Anwendung von Betriebsvereinbarungen im Einsatzbetrieb Kapitel: Besonderheiten bei Auslandsbezug A. Privilegierter Auslandsverleih 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG B. Nichtprivilegierter Auslandsverleih I. Überlassung innerhalb der EU/EWR II. Überlassung in oder aus Drittstaaten C. Einschränkungen aufgrund Staatsangehörigkeit D. Sonstige Aspekte E. Besonderheiten bei Entsendungen mit Auslandsbezug I. Aufenthaltsrechtliche Besonderheiten Entsendungen innerhalb der EU, des EWR und der Schweiz Entsendungen außerhalb der EU, des EWR und der Schweiz Beschäftigung ohne Aufenthalts-/Arbeitserlaubnistitel F. Sozialversicherungsrechtliche Besonderheiten I. Entsendungen innerhalb der EU, des EWR und der Schweiz Entsendung bis zu 24 Monate Grenzüberschreitende Beschäftigung Ausnahmevereinbarung A1-Bescheinigung II. Entsendung in Staaten, mit denen Deutschland ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat Entsendung Ausnahmevereinbarung III. Entsendung in sonstige Staaten Beschäftigungsverhältnis im Inland Fortbestand der Bindung an das Heimatunternehmen Zeitliche Begrenzung IV. Privater Versicherungsschutz G. Lohnsteuerrechtliche Besonderheiten Kapitel: Arbeitnehmerdatenschutz im Konzern A. Grundlagen I. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt II. Kein Konzernprivileg B. Shared Service Center I. Abgrenzung Auftragsdatenverarbeitung/Funktionsübertragung II. Auftragsdatenverarbeitung XIV

8 1. Pflichten des Auftraggebers und Auftragnehmers Sanktionen und Risiken bei Rechtsverstößen III. Funktionsübertragung Abs. 1 Satz 1 BDSG a) Erkennbarer Konzernbezug bei Vertragsschluss b) Begründung des Konzernbezugs nach Abschluss des Arbeitsvertrags Erlaubnistatbestände in 28 Abs. 1 BDSG a) Anwendbarkeit des 28 BDSG neben 32 BDSG b) 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG Gestattung durch Betriebsvereinbarung Einwilligung des Arbeitnehmers Besondere Arten personenbezogener Daten nach 3 Abs. 9 BDSG 198 IV. Anforderungen an den grenzüberschreitenden Datentransfer Geltung des Bundesdatenschutzgesetzes Auftragsdatenverarbeitung Funktionsübertragung a) Datenübermittlung in EU- oder EWR-Staaten b) Datenübermittlung in Drittländer c) Angemessenheit des Datenschutzniveaus d) Datenübermittlungen in die USA e) Ausnahmen nach 4c BDSG aa) 4c Abs. 1 BDSG bb) 4c Abs. 2 BDSG EU-Standardvertragsklauseln Binding Corporate Rules Sanktionen C. Datenübermittlung in Matrix-Strukturen D. Datenverarbeitung bei Arbeitnehmerüberlassung I. Übermittlung von Kandidatenprofildaten durch den Verleiher II. Verarbeitung von Leiharbeitnehmerdaten durch den Entleiher Literaturverzeichnis Sachregister XV