Erlaubte und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung in der Veranstaltungsbranche 2010 Rechtsanwalt Volker Löhr

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1 Erlaubte und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung in der Veranstaltungsbranche 2010 Rechtsanwalt Volker Löhr - 1 -

2 Der Dienstvertrag 611 BGB Auftragnehmer Verpflichtung der Erbringung von Diensten Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vergütung Auftraggeber - 2 -

3 Der Werkvertrag 631 BGB Pflicht zur Herstellung eines "Werkes" durch Herstellung oder Veränderung einer Sache oder Herbeiführung eines "Erfolges" durch Arbeit oder Dienstleistung aus/an Stoffen, die im Eigentum des Bestellers stehen Vergütungspflicht des Bestellers - 3 -

4 Neuerungen Werkvertragsrecht In 633 finden sich Definitionen für Sach- und Rechtsmängel: 633 Sach- und Rechtsmangel (1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst 2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt. (3)

5 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach 635 Nacherfüllung verlangen, 2. nach 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, 3. nach den 636, 323, 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach 638 die Vergütung mindern und 4. nach den 636, 280, 281, 283, 311a Schadensersatz oder des 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Auch im Werkvertragsrecht hat der Anspruch auf Nacherfüllung Vorrang, da alle übrigen Rechtsbehelfe des Bestellers von einer Fristsetzung abhängig sind

6 Schadensersatz 280 BGB Schadensersatz wegen Pflichtverletzung. (1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat

7 Schadensersatz Der Begriff der Pflichtverletzung umfasst die Fälle, dass der Schuldner überhaupt nicht leistet, zu spät leistet oder schlecht leistet Haftung für Mangel- und Mangelfolgeschäden - 7 -

8 Struktur der Arbeitnehmerüberlassung Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG) und zur Änderung anderer Gesetze in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. März 1997 (BGBl. I S. 714) Folgende Änderungen sind berücksichtigt: G. v (BGBl. I S. 1430); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 2970); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 1694); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 1983); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 1852); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 3443); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 3584); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 2787); Inkrafttreten G. v (BGBl. I S. 4607); Inkrafttreten G v (BGBl. I S. 2848); Inkrafttreten

9 Struktur der Arbeitnehmerüberlassung Verleiher Arbeitnehmerüberlassungvertrag Entleiher Arbeitsvertrag erbringt Arbeitsleistung Leiharbeitnehmer - 9 -

10 Beispiele aus der Rechtsprechung Kriterium: Einordnung des Vertrages Ständige Rechtsprechung des BAG Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Werk- oder Dienstvertrag oder als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht

11 Wesentliche Bestimmungen des AÜG 1 Abs. 1 AÜG Arbeitgeber, Verleiher die Dritten Entleiher zur Arbeitnehmer Arbeitsleistung persönlich und sozial abhängige AN des Verleihers Abgrenzung zu Einsatz im Rahmen von Werk-/Dienstverträgen gewerbsmäßig überlassen, Abgrenzung zu Dienstverschaffungsverträgen bedürfen der Erlaubnis Ausnahme: Abordnung von ArbN zu einer AG

12 1 a Anzeige der Überlassung (1) Keiner Erlaubnis bedarf ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von zwölf Monaten überläßt, wenn er die Überlassung vorher schriftlich dem der Bundesargentur für Arbeit (früher dem für seinen Geschäftssitz zuständigen Landesarbeitsamt) angezeigt hat. (2) In der Anzeige sind anzugeben 1.. Vor- Vor-und Familiennamen, Wohnort und und Wohnung, Tag Tag und und Ort Ort der dergeburt Geburtdes Leiharbeitnehmers, 2.. Art Art der dervom vomleiharbeitnehmer zu zuleistenden Tätigkeit und und etwaige Pflicht Pflichtzur zur auswärtigen Leistung, Beginn und Dauer der Überlassung, Beginn und Dauer der Überlassung, Firma und Anschrift des Entleihers. Firma und Anschrift des Entleihers

13 1b Einschränkungen im Baugewerbe Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist unzulässig. Sie ist gestattet a) zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies betimmen, b) zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird. Abweichend von Satz 2 ist für Betriebe des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auch gestattet, wenn die ausländischen Betriebe nicht von deutschen Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen erfasst werden, sie aber nachweislich seit mindestens drei Jahren überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den Geltungsbereich derselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb des Entleihers erfasst wird

14 2 Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis (1) Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt. (2) Die Erlaubnis kann unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, daß keine Tatsachen eintreten, die nach 3 die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen. Die Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen sind auch nach Erteilung der Erlaubnis zulässig. (3) Die Erlaubnis kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, wenn eine abschließende Beurteilung des Antrags noch nicht möglich ist. (4) Die Erlaubnis ist auf ein Jahr zu befristen. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt. Im Fall der Ablehnung gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der nach 1 erlaubt abgeschlossenen Verträge als fortbestehend, jedoch nicht länger als zwölf Monate. (5) Die Erlaubnis kann unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinanderfolgende Jahre lang nach 1 erlaubt tätig war. Sie erlischt, wenn der Verleiher von der Erlaubnis drei Jahre lang keinen Gebrauch gemacht hat

15 6 Verwaltungszwang Werden Leiharbeitnehmer von einem Verleiher ohne die erforderliche Erlaubnis überlassen, so hat die Erlaubnisbehörde dem Verleiher dies zu untersagen und das weitere Überlassen nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes zu verhindern

16 9 Unwirksamkeit Unwirksam Unwirksamsind: sind: Verträge Verträgezwischen zwischenverleihern Verleihernund und Entleihern Entleihernsowie sowiezwischen zwischenverleihern Verleihernund und Leiharbeitnehmern, Leiharbeitnehmern, wenn wennder derverleiher Verleihernicht nichtdie die nach nach 1 erforderliche erforderlicheerlaubnis Erlaubnishat, hat, Vereinbarungen, Vereinbarungen, die die für fürden Leiharbeitnehmer Leiharbeitnehmerfür fürdie die Zeit Zeitder derüberlassung Überlassungan an einen einenentleiher schlechtere schlechtereals alsdie die im imbetrieb Betriebdes des Entleihers Entleihersfür füreinen einenvergleichbaren vergleichbarenarbeitnehmer Arbeitnehmerdes des Entleihers Entleihers geltenden geltendenwesentlichen wesentlichenarbeitsbedingungen Arbeitsbedingungeneinschließlich einschließlichdes des Arbeitsentgelts Arbeitsentgeltsvorsehen, es es sei seidenn, der derverleiher Verleihergewährt gewährtdem demzuvor zuvorarbeitslosen arbeitslosenleiharbeitnehmer Leiharbeitnehmerfür fürdie die Überlassung Überlassungan an einen einenentleiher Entleiherfür fürdie die Dauer Dauervon von insgesamt insgesamthöchstens höchstenssechs sechswochen Wochenmindestens mindestensein ein Nettoarbeitsentgelt Nettoarbeitsentgeltin in Höhe Höhedes des Betrages, Betrages, den den der derleiharbeitnehmer Leiharbeitnehmerzuletzt zuletztals alsarbeitslosengeld erhalten erhaltenhat; hat; Letzteres Letzteresgilt gilt nicht, nicht, wenn wennmit mitdemselben demselbenverleiher Verleiherbereits bereitsein einleiharbeitsverhältnis bestanden bestandenhat; hat; ein eintarifvertrag Tarifvertragkann kannabweichende abweichenderegelungen Regelungenzulassen; im imgeltungsbereich Geltungsbereicheines eines solchen solchentarifvertrages Tarifvertrageskönnen könnennicht nichttarifgebundene tarifgebundenearbeitgeber Arbeitgeberund und Arbeitnehmer Arbeitnehmerdie die Anwendung Anwendung der dertariflichen tariflichenregelungen Regelungenvereinbaren, Vereinbarungen, Vereinbarungen, die die dem dementleiher Entleiheruntersagen, den den Leiharbeitnehmer Leiharbeitnehmerzu zueinem einemzeitpunkt einzustellen, einzustellen, in in dem demdessen dessenarbeitsverhältnis Arbeitsverhältniszum zumverleiher Verleihernicht nichtmehr mehrbesteht, Vereinbarungen, Vereinbarungen, die die dem demleiharbeitnehmer Leiharbeitnehmeruntersagen, mit mitdem dementleiher Entleiherzu zueinem einemzeitpunkt, in in dem demdas das Arbeitsverhältnis Arbeitsverhältniszwischen zwischenverleiher Verleiherund und Leiharbeitnehmer Leiharbeitnehmernicht nichtmehr mehrbesteht, ein ein Arbeitsverhältnis Arbeitsverhältniseinzugehen. einzugehen

17 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit (1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt

18 Wesentliche Bestimmungen des AÜG Rechtsfolgen der Unwirksamkeit 10 AÜG Arbeitsverhältnis Entleiher/Leiharbeitnehmer Haftung des Entleihers für Lohnsteuer neben Verleiher während Überlassung Ausnahmen: - Erlaubnis und - Meldepflichterfüllung oder - Vollstreckung gegen Verleiher erfolgreich Haftung gegenüber Sozialversicherung 28 e II SGB IV, 10 III AÜG Schadensersatz des Verleihers gegenüber Leiharbeitnehmer 10 II AÜG

19 12 Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher (1) Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. In der Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob er die Erlaubnis nach 1 besitzt. Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten. (2) Der Verleiher hat den Entleiher unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten. In den Fällen der Nichtverlängerung ( 2 Abs. 4 Satz 3), der Rücknahme ( 4) oder des Widerrufs ( 5) hat er ihn ferner auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung ( 2 Abs. 4 Satz 4) und die gesetzliche Abwicklungsfrist ( 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz) hinzuweisen. (3) (weggefallen)

20 Beispiele aus der Rechtsprechung Kriterium: Abgrenzung AÜG/Werk-/Dienstvertrag Ständige Rechtsprechung desbag Die Abgrenzung des drittbezogenen Personaleinsatzes richtet sich nach folgenden Kriterien: Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und er ihn dem Entleiher zur Ar-beitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Unternehmens aufgrund eines Werkoder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, wiederum dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung der Werkes erteilen

21 Beispiele aus der Rechtsprechung Kriterium: Rechtsfolgen bei AÜG-Verstößen Ständige Rechtsprechung des BAG Liegt nach dem Geschäftsinhalt gewerbliche und deshalb nach Art. 1 1 I AÜG erlaubnisbedürftige Arbeitnehmerüberlassung vor, so treten beim Fehlen der behördlichen Erlaubnis die in Art. 1 9 Nr. 1 und 10 I AÜG angeordneten Rechtsfolgen ohne Rücksicht darauf ein, ob sich das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages bereits aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien oder erst aus der davon abweichenden Vertragsdurchführung ergibt und ob der Vertragsarbeitgeber seine Arbeitgeberpflichten gegenüber seinem in dem Betrieb des Dritten eingesetzten Arbeitnehmer korrekt erfüllt. Ein kraft gesetzlicher Fiktion nach Art I AÜG zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande gekommenes Arbeitsverhältnis steht einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis gleich und kânn, wenn es unbefristet ist, nur durch Kündigung oder durch Auflösungsvertrag beendet werden

22 Weisungsrechte beim Werkvertrag Weisungsrechte des Auftraggebers 645 bezogen auf das Werk gegenüber Ansprechpartner Personalqualifikation, soweit sicherheitsrelevant Verhalten auf dem Gelände Eingriffsrecht bei Abweichungen vom vereinbarten Ergebnis Eingriffspflicht bei Sicherheitsverstößen

23 Beispiele aus der Rechtsprechung Kriterium: Anweisung nach AÜG Urteil des BAG ständige Rechtsprechung seit 1991 Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung wird insbesondere überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt. Dagegen läßt sich aus Weisungen des Dritten, durch die Art, Reihenfolge und Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen die im Rahmen der zuvor vereinbarten Werkgegenstände festgelegt werden, nicht auf Arbeitnehmerüberlassung schließen, soweit sie nur bezogen auf das konkrete Werk erteilt werden. Entsprechendes gilt für Verträge über die Erbringung gegenständlich konkretisierter Dienstleistungen. Weist der Dritte aber den Arbeitnehmer derart persönlich an, daß damit zugleich Einsatz und Arbeit dieses einzelnen Arbeitnehmers unmittelbar für ihn bindend organisiert werden, so spricht dies für des Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung. Das ist auch anzunehmen, wenn der Dritte den Arbeitnehmer in einer Gruppe zusammen mit eigenen Arbeitnehmern oder mit solchen eines weiteren Arbeitgebers einsetzt und er der Gruppe insgesamt Anweisungen erteilt

24 Beispiele aus der Rechtsprechung Kriterium: Werkvertragliche Anweisungen Urteil des BAG ständige Rechtsprechung seit 1991 Soweit der Kl. behauptet, nur von Mitarbeitern der Bekl. Weisungen in bezug auf seine Arbeit erhalten zu haben, wird das LAG prüfen müssen, ob es sich dabei um Ausübung einer werkvertraglichen Anweisungsbefugnis des Werkbestellers, wie sie sich aus 645 I 1 BGB ergibt, oder um die Erteilung von Weisungen arbeitsvertraglicher Art handelt. Aus der Ausübung werkvertraglicher Weisungsbefugnisse einschließlich der damit zusammenhängenden Kontroll- und Überprüfungsrechte kann nicht auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geschlossen werden. Sind die Weisungen des Dritten gegenständlich begrenzt, also auf die zu erbringende Werkleistung bezogen, so deutet dies auf das Vorliegen eines Werkvertrags hin

25 Beispiele aus der Rechtsprechung Kriterium: Eingliederung Rechtsprechung des BAG Zur Frage, wann ein Arbeitnehmer voll in den Betrieb, in dem er seine Arbeit verrichtet, eingegliedert ist. Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, daß die zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach allein vom "Entleiher" organisiert wird und dieser die Entscheidung über den Arbeitsplatz nach Zeit und Ort trifft, er also die Personalhoheit hat

26 Beispiele aus der Rechtsprechung BFH, Kriterien "Auf dessen Vorliegen (Arbeitnehmerüberlassungvertrag) können insbesondere die folgenden Umstände hinweisen: Eingliederung der eingesetzten Kräfte in die Betriebsorganisation des Auftraggebers ähnlich wie dessen Stammarbeitskräfte Berechtigung des Auftraggebers, bestimmte Qualifikation der eingesetzten Kräfte zu verlangen und bestimmte Mitarbeiter zurückzuweisen Weisungsgebundenheit der eingesetzten Kräfte gegenüber dem Auftraggeber Vergütung der Leistungen nach Zeiteinheiten besondere Vergütung für geleistete Überstunden Haftung des beauftragten Unternehmens gegenüber dem Auftraggeber für ein etwaiges Verschulden bei der Auswahl der eingesetzten Kräfte Pflicht des Auftraggebers, die vereinbarte Vergütung unabhängig von dem Ergebnis... der Leistungen zu erbringen. Dementsprechend kann... gegen die Annahme von Werkverträgen sprechen, daß die Haftung für mangelhafte Leistungen ganz oder weitgehend ausgeschlossen wurde."

27 Wichtige Kriterien zur Vertragsgestaltung unternehmerische Eigenverantwortlichkeit und Dispositionsmöglichkeit des Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber Vereinbarung eines qualitativ individualisierbaren und dem Unternehmer zurechenbaren Ergebnisses ausschließliches unmittelbares Weisungsrecht des Unternehmers gegenüber seinen Erfüllungsgehilfen Ausschluss der Eingliederung des Gehilfen in den Bestellerbetrieb Tragen des Unternehmerrisikos durch Auftragnehmer (insbesondere Gewährleistung) herstellungsbezogene Vergütung

28 Kriterien der Rechtsprechung für unerlaubte ANÜ Bestimmung/ Regelung der Arbeitszeit von Fremdfirmen durch den Auftraggeber tätigkeitsbezogene (un-)mittelbare Anweisungen, durch die der Leistungsumfang maßgeblich bestimmt wird Unterwerfung/ Eingliederung der Fremdfirmenmitarbeiter unter die Betriebsorganisation des Auftraggebers kooperative Arbeit zwischen Arbeitnehmern der Fremdfirma und des Auftraggebers (insbesondere arbeitsteiliges Zusammenwirken) fehlende Projektbezogenheit des Arbeitseinsatzes gemeinsame Nutzung von Sozialeinrichtungen (eigene und fremde Mitarbeiter) wirtschaftliche Substituierbarkeit der erbrachten Leistungen (Leistungspflicht der Fremdfirma entspricht dem primären Betriebszweck des Bestellerbetriebes) weitgehender Haftungsausschluß des Auftragnehmers

29 Scheinselbstständigkeit Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn jemand zwar nach der zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werksleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet. Dies hat in der Regel zur Konsequenz, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuerpflichten zu erfüllen sind

30 Scheinselbstständigkeit Als scheinselbstständig gelten solche Erwerbstätige, die zwar den Status eines selbstständigen Unternehmers (freiwillig oder auf Drängen ihres Auftraggebers ) beanspruchen, deren Tätigkeit in Wirklichkeit aber der eines Arbeitnehmers entspricht. Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers stehen dabei im Vordergrund. Vermutungsregelungen für die Unselbstständigkeit einer Beschäftigung bestehen seit 2003 nicht mehr. Allerdings werden die früher im Gesetz genannten Kriterien damit nicht bedeutungslos. Vielmehr spielen folgende Aspekte weiterhin eine Rolle: Beschäftigung eigener sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber Durchführung entsprechender Tätigkeiten auch durch Arbeitnehmer Unternehmerisches Auftreten am Markt Der Unternehmer hat die Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer ausgeführt auch weiterhin bei der Beurteilung der Gesamtsituation eine Rolle. Als deutliche Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung werden eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers angesehen

31 Scheinselbstständiger Arbeitsrechtliche Folgen Wird "Scheinselbstständigkeit" festgestellt, so kann der "Scheinselbstständige" seinen Arbeitnehmerstatus gegebenenfalls einklagen. Das Arbeitsgericht prüft dann anhand der bisherigen Kriterien der Rechtsprechung, ob dem "Scheinselbstständigen" Arbeitnehmerstatus zuerkannt werden kann. Ist dies der Fall, so ist der vermeintlich Selbstständige nun Angestellter mit Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und unterliegt der Sozialversicherungspflicht

32 Scheinselbstständigkeit Sozialversicherungsrechtliche Folgen Der bisherige Auftraggeber hat nunmehr als Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeberund Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die gesetzlichen Krankenkassen abzuführen und den Arbeitnehmer dort als solchen anzumelden. Die Kranken- und Pflegeversicherungspflicht richtet sich nach der jeweiligen Versicherungssituation (unter anderem Höhe des Einkommens, aktuelle Beitragsbemessungsgrenze). Zu beachten ist, dass der Arbeitgeber unter Umständen die Sozialversicherungsbeiträge für die letzten vier Jahre nachzahlen muss, Abweichende Regressregelungen zwischen den Parteien sind unwirksam! Insgesamt machen die Sozialversicherungsbeiträge heute für Normal- und Geringverdiener ca. 31,25-33,35 % des Arbeitnehmerentgelts (Nur der Arbeitgeberanteil: ca. 9,95 % Rentenversicherung, ca. 7,0 % Krankenversicherung, 1,4 % Arbeitslosenversicherung, ca. 0,975 % Pflegeversicherung - insgesamt 19,625 %) aus

33 Scheinselbstständigkeit Steuerrechtliche Folgen Die Veränderung der Verhältnisse kann auch steuerrechtliche Konsequenzen haben. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer haben dann die neue Situation gegebenenfalls steuerrechtlich nachzuvollziehen und haften für die Nachzahlungen als Gesamtschuldner, sie können also beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden. Es ist zu beachten, dass die Finanzämter eine eigene Prüfung vornehmen. Die Finanzämter sind nicht an die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung gebunden. Demnach besteht die Gefahr, dass die Finanzämter im Rahmen der Einzelfallbetrachtung zu einem anderen Ergebnis kommen. Umsatzsteuer/ Vorsteuerkorrekturen

34 Rentenversicherungspflichtige Selbstständige Ist ein Unternehmer echter Selbstständiger, beschäftigt aber regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer und hat er im Wesentlichen nur einen Auftraggeber, ist er auch als Selbstständiger rentenversicherungspflichtig, so die Regelung des 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI. Er hat seine Beiträge in vollem Umfang selbst zu zahlen und sich sofort beim zuständigen Rentenversicherungsträger anzumelden. Nach einem Urteil des Bundessozialgerichts (B 12 RA 15/04 R vom ) reicht es aus, wenn statt eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers mehrere geringfügig Beschäftigte angestellt sind, wenn die Arbeitsentgelte zusammengerechnet die Geringfügigkeitsgrenze (derzeit 400 Euro) überschreiten. "Im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber" ist nach der Faustregel gegeben, wenn 5/6 der Betriebseinnahmen über einen Auftraggeber generiert werden,

35 Rentenversicherungspflichtige Selbstständige SGB VI 6 Befreiung von der Versicherungspflicht (1a) Personen, die nach 2 Satz 1 Nr. 9 versicherungspflichtig sind, werden von der Versicherungspflicht befreit 1. für einen Zeitraum von drei Jahren nach erstmaliger Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit, die die Merkmale des 2 Satz 1 Nr. 9 erfüllt, 2. nach Vollendung des 58. Lebensjahres, wenn sie nach einer zuvor ausgeübten selbständigen Tätigkeit erstmals nach 2 Satz 1 Nr. 9 versicherungspflichtig werden

36 Rentenversicherungspflichtige Selbstständige Bei Unklarheiten bezüglich der "Scheinselbständigkeit" kann beim Deutschen Rentenversicherung Bund innerhalb von einem Monat nach Aufnahme der Beschäftigung ein Antrag auf Status- Feststellung gestellt werden