XVI. d) Zwischenfazit... 67

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2 Inhaltsverzeichnis Vorwort... VII Einleitung Teil: Die Sicherungsverwahrung Eine Analyse ihrer (Nicht-)Rechtfertigungen im zeitlichen Verlauf Kapitel: Die Sicherungsverwahrung zwischen Bundesverfassungsgericht und Gesetzgebung Ein national-staatliches Rechtfertigungsmuster... 9 A. Zum gesetzgebungsgeschichtlichen Anfang: Die Maßlosigkeit der Nationalsozialisten B. Nach 1945: Entnazifizierung durch den Allierten Kontrollrat oder was davon übrig blieb C. Zu den Reformen des Strafrechts von 1969: Restriktion einer prinzipiell sinnvollen Maßregel? I. Die Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit der Sicherungsverwahrung und ihrer zeitlichen Geltung Die Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung Die Auseinandersetzung um die zeitliche Geltung II. Das prinzipielle verfassungsgerichtliche Einverständnis mit den Regelungen zur Sicherungsverwahrung c Abs. 1 StGB (a.f.) als rechtliche Grundlage für die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung Zur Überweisungsmöglichkeit eines in einem psychiatrischen Krankenhaus Untergebrachten in den Vollzug der Sicherungsverwahrung Zur Verfassungsmäßigkeit der Sicherungsverwahrung III. Zwischenfazit D. Ab 1998: Beispiellose Entgrenzung durch den Gesetzgeber und das Bundesverfassungsgericht I. Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar II. Unterbringungsgesetze der Bundesländer als nachträgliche Sicherungsverwahrung XV

3 III. Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August IV. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember V. Die Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr Rückwirkende Entfristung der Sicherungsverwahrung a) Art. 1 Abs. 1 GG: Menschenwürde b) Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG: Freiheitsgrundrecht aa) Eignung und Erforderlichkeit bb) Abwägung/Verhältnismäßigkeit i.e.s c) Art. 103 Abs. 2 GG: Rückwirkungsverbot d) Art. 2 Abs. 2 GG i.v.m Art. 20 Abs. 3 GG: Rechtsstaatliches Vertrauensschutzgebot e) Bestimmtheitsgebot f) Zwischenfazit Straftäterunterbringungsgesetze der Länder a) Strafrecht im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG b) Zur Erklärung bloßer Unvereinbarkeit: Eine Aufforderung an den Gesetzgeber zur Schließung aufgezeigter Schutzlücken? c) Abweichende Meinung d) Zwischenfazit VI. Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli VII. Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April VIII. Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht vom 8. Juli IX. Der Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts zu 66b Abs. 3 StGB (a.f.) aus dem Jahr XVI

4 E. Fazit: Die Formalisierungsaufgabe der Verhältnismäßigkeit auf dem Rückzug Kapitel: Die (Gegen-)Perspektive des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte A. Rückwirkende Entfristung der Sicherungsverwahrung I. Art. 5 EMRK: Das Recht auf Freiheit (und Sicherheit) II. Art. 7 EMRK: Keine Strafe ohne Gesetz III. Zwischenfazit: Perspektivenwechsel B. Straftäterunterbringungsgesetze der Länder und deren Nachfolgevorschrift I. Art. 5 EMRK: Das Recht auf Freiheit (und Sicherheit) II. Art. 3 EMRK: Verbot der Folter III. Zwischenfazit: Die Gefahr der Instrumentalisierung des Begriffs der psychischen Störung C. 66b Abs. 3 StGB (a.f.) D. Fazit: Die Gefährlichkeit als unzureichende Rechtfertigung für unbestimmten Freiheitsentzug Kapitel: Die dogmatischen Einzelheiten der Sicherungsverwahrung Zugleich eine Dokumentation der Auswirkungen der EGMR- Rechtsprechung im Recht der Sicherungsverwahrung A. Vorbemerkungen: Das Normenchaos und die Zäsur durch die Rechtsprechung des EGMR B. 66 StGB: Unterbringung in der Sicherungsverwahrung I. Regelung vor der Gesetzesänderung vom 22. Dezember Formelle Voraussetzungen a) 66 Abs. 1 StGB a.f b) 66 Abs. 2 StGB a.f c) 66 Abs. 3 StGB a.f aa) 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.f bb) 66 Abs. 3 Satz 2 StGB a.f d) 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB a.f.: Verjährungsregelung und Verurteilungen im Ausland Materielle Voraussetzungen ( 66 Abs. 1 Nr. 3 a.f.) Zugleich ein Überblick über deren Kritikpunkte XVII

5 a) Hang oder: Der kaschierte Schulderhöhungs-Mechanismus aa) Dogmatische Entfaltung des Rechtsbegriffs bb) Kritik b) zu erheblichen Straftaten c) Gefährlichkeit für die Allgemeinheit oder: Die Unzulänglichkeit von Kriminalprognosen aa) Dogmatische Entfaltung des Rechtsbegriffs bb) Kritik d) Fazit: Die Unsicherheit der materiellen Voraussetzungen II. Änderungen durch das Gesetz vom 22. Dezember StGB n.f a) Formelle Voraussetzungen b) Materielle Voraussetzungen Therapieunterbringungsgesetz für sogenannte Vertrauensschutzfälle III. Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Weitergeltungsanordnung bis 31. Mai C. 66a StGB: Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung I. Regelung vor der Gesetzesänderung vom 22. Dezember Anordnung des Vorbehalts gemäß 66a Abs. 1 StGB a.f Entscheidung über die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gemäß 66a Abs. 2 StGB a.f II. Änderungen durch das Gesetz vom 22. Dezember Anordnung des Vorbehalts a) 66a Abs. 1 StGB n.f b) 66a Abs. 2 StGB n.f Entscheidung über die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gemäß 66a Abs. 3 StGB n.f III. Zeitliche Geltung und die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts D. 66b StGB: Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung XVIII

6 I. Regelung vor der Gesetzesänderung vom 22. Dezember Anordnungsmöglichkeit nach Abs. 1 und a) Formelle Voraussetzungen aa) 66b Abs. 1 StGB a.f bb) 66b Abs. 2 StGB a.f b) Nach einer Verurteilung vor Ende des Vollzugs erkennbar gewordene Tatsache aa) Regelfall gemäß 66b Abs. 1 Satz 1 StGB a.f bb) Altfallregelung gemäß 66b Abs. 1 Satz 2 StGB a.f c) Materielle Voraussetzungen Anordnungsmöglichkeit nach Abs a) Formelle Voraussetzungen b) Materielle Voraussetzungen II. Änderungen durch das Gesetz vom 22. Dezember III. Zeitliche Geltung und die Vorgaben der Bundesverfassungsgerichts E. Weitere maßregelrechtliche Bestimmungen F. Fazit I. Die Dogmatik als Spiegel der menschenrechtlichen Bedenken II. (Vorläufige) Bewertung der Neuregelung vom 22. Dezember Kapitel: Die Reaktion des Bundesverfassungsgerichts und deren Umsetzung durch den Gesetzgeber A. Die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung vom 4. Mai 2011: Zwischen Bewahrung und Revolution I. Zur Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung II. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.v.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG III. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.v.m. Art. 20 Abs. 3 GG IV. Zwischenfazit B. Die Entscheidung zur vorbehaltenen Sicherungsverwahrung C. Die Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung des Abstandsgebotes XIX

7 D. Die Entscheidung zu 66b Abs. 3 StGB E. Die Entscheidung zum Therapieunterbringungsgesetz F. Fazit: Zur Macht des Abstandsgebots Fazit zum 1. Teil: Rechtstatsächliche Abschlüsse und theoretische Anschlüsse Teil: Schuldstrafrecht und Präventionsstrafrecht Rechtfertigungszusammenhänge und -brüche im gesellschaftlichen Wandel Kapitel: Das Schuldstrafrecht Zur Autonomie im (liberalen) Rechtsstaat A. Der Rechtsstaat: Rechtsidee, Staatsidee und Herrschaftsform I. Die Rechtsidee Der (Rechts-)Begriff der Freiheit Die Zwangsbefugnis als Komplementär: Zum Staat als vernunftnotwendige Institution II. Die Herrschaftsform: Gewaltmonopol, Gewaltenteilung und Volkssouveränität B. Die Strafrechtsidee: Zur Funktion und den Mitteln des Strafrechts I. Die Funktion: Freiheitssicherung II. Die Mittel der Freiheitssicherung: Strafgerechtigkeit und Schuld Die Strafgerechtigkeit: Talionsprinzip Die Schuld als notwendige Voraussetzung der Wiedervergeltung III. Bewertung der Sicherungsverwahrung im Rahmen des Schuldstrafrechts C. Rechtfertigungsbrüche I. Zur Stabilitätsbedingung im Politischen: Das vorausgesetzte autonome Subjekt II. Zur Stabilitätsbedingung im Privaten: Das unberücksichtigte Allgemeinwohl Die formale Rationalität des Rechts und das subjektive Recht Die liberale Theorie als Ersatz für Gerechtigkeit im Recht Gesellschaftliche Konsequenzen und Rückwirkungen auf das Recht XX

8 III. Konsequenzen für das Schuldstrafrecht und die Legitimation der Sicherungsverwahrung D. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte E. Fazit Kapitel: Das Präventionsstrafrecht Interventionen im demokratischen Rechts- und Sozialstaat A. Die Entwicklung des sozialen Interventionsstaats als Antwort auf die Probleme des liberalen Rechtsstaats I. Anknüpfungspunkte für den Umbau zum sozialen Interventionsstaat II. Der soziale Interventionsstaat III. Die Politisierung des Rechts: Positivierung und Demokratisierung Zur Kontingenz des positiven Rechts Zur Demokratisierung als Ersatz für die Vernunft B. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als konkrete Rechtfertigung der einzelnen Steuerungsgesetze I. Die materiale Rationalität des wohlfahrtsstaatlichen Rechts II. Die strafrechtliche Materialisierung: Entwicklung des Präventionsparadigmas Zur strafrechtlichen Eigenheit im Wandel Anknüpfungspunkte für den Wandel des Strafrechts Der moderne präventive Steuerungsanspruch a) Prävention und Risiko b) Zur Systemebene der Prävention die Tatbestandsseite c) Zur Individualebene der Prävention die Rechtsfolgenseite III. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als (verfassungsrechtlicher) Maßstab des materialisierten Rechts (Verfassungs-)rechtliche Ableitung der Verhältnismäßigkeit Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Verfassungsrecht: Das Verhältnis von Demokratie und Grundrechten Komponenten der Verhältnismäßigkeit a) Geeignetheit b) Erforderlichkeit XXI

9 c) Verhältnismäßigkeit i.e.s. als Abwägung IV. Bewertung der Sicherungsverwahrung im Rahmen des Präventionsstrafrechts C. Rechtfertigungsbrüche I. Zur Kritik der Abwägung Zur Einheit der Verfassung Zur Verschränkung von zweckrationalen und wertrationalen Argumenten: Recht als sachbestimmtes Ordnungsmodell Zum Status empirischer Argumente und zum Verhältnis von Politik und Recht II. Zum vorausgesetzten Regulationserfolg Rechtsgeltung und Steuerungsversagen Die (Außen-)Perspektive einer kritischen Kriminalwissenschaft: punitive turn und Sicherheitsgesellschaft a) Zum Regulationserfolg auf der Systemebene der Prävention b) Zum Regulationserfolg auf der Individualebene der Prävention III. v. Liszt und der Nationalsozialismus Spezialpräventive Ausrichtung des Strafrechts durch v. Liszt a) Das Programm der Schutzstrafe und die Kategorisierung von Straftätern b) Erkenntnistheoretische und (rechts-)philosophische Implikationen der v. Liszt schen Lehre aa) Antispekulativ und positivistisch bb) Seine Empiriebegriffe und das Verhältnis von Sein und Sollen (1) Zum entwicklungsgeschichtlichen Empiriebegriff (2) Zum naturwissenschaftlichen Empiriebegriff: Bestrafungstrieb und Determinismus cc) Der Status des Empirischen bei v. Liszt dd) Staatsverständnis XXII

10 IV. ee) Vorrangverhältnis zwischen Recht und Politik c) Fazit: Machtpolitik der Gefährlichkeit Zur nationalsozialistischen Vereinnahmung der Maßregeln a) Die Maßregeln zwischen unbedenklicher Kontinuität, nationalsozialistischem Missbrauch und bedenklicher Kontinuität aa) Ausgangspunkt der strafrechtswissenschaftlichen Kontroverse: Die Entwicklungslinien der Maßregeln bb) Kontinuität und Diskontinuität: Zum Missbrauch der Maßregeln durch den Nationalsozialismus cc) Zur bedenklichen Kontinuität der strafrechtlichen Materialisierung im Nationalsozialismus b) Entwicklung der spezialpräventiven Ansätze im Nationalsozialismus: v. Liszts Gefährlichkeitsdoktrin und die normative Tätertypologie Fazit Konsequenzen für das Präventionsstrafrecht und die Legitimation der Sicherungsverwahrung Fazit zum 2. Teil: Zum Dilemma strafrechtlicher Rechtfertigungszusammenhänge Teil: Die Sicherungsverwahrung im Spiegel kritischer Systemtheorie Kapitel: Vorüberlegungen zur Verortung kritischer Systemtheorie im Recht A. Zur Relevanz von Gesellschaftstheorie im Recht I. Das Problem der Sachbestimmung des Rechts und der Konstruktion von Wirklichkeit II. Gesellschaftstheorie als Vermittler zwischen Wissen und Nicht-Wissen im Recht III. Normativer Ort für die Entfaltung von Gesellschaftstheorie XXIII

11 IV. Konsequenzen für die Bewertung der Sicherungsverwahrung und ihrer Entwicklung B. Zur Theoriesynthese kritische Systemtheorie Kapitel: Die Parameter einer kritischen Systemtheorie für das (Straf-)Recht A. Zu den (erkenntnistheoretischen) Grundlagen der Systemtheorie und deren Bedeutung für einen systemischen Reflexionsbegriff I. Zur Differenz von System/Umwelt II. Zur Paradoxie und der Politik der Entparadoxierung III. Konsequenzen für die Konstruktion von Wirklichkeit Wirkliche Umwelt als systeminterner imaginärer Raum Sinn als systemübergreifendes Medium Zur Gesellschafts-Rationalität als ökologischer Rationalität und deren Mittel struktureller Kopplungen a) Zur ökologischen Rationalität b) Zur strukturellen Kopplung IV. Kommunikation: Der Mensch und das soziale System V. Die Wissenschaft als Beobachter B. Zur Gerechtigkeit im Rechtssystem I. Recht als soziales System II. Gerechtigkeit im Rechtssystem Gerechtigkeit als Kontingenz- und Selbsttranszendenzformel Zur Umsetzung der Gerechtigkeit in rechtliche Argumentation: Die Unterscheidung Gerechtigkeit/ Zweitcodierung III. Rückschlüsse für die Bearbeitung von Grundrechtskonflikten im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Recht-Fertigung von Kollisionsregeln C. Fazit Kapitel: Konsequenzen für die Recht-Fertigung der Sicherungsverwahrung XXIV

12 A. Systemtheoretische Interpretation der Abwägungsinhalte bei der Sicherungsverwahrung I. Zum gefährlichen Menschen: Indeterminismus vs. Determinismus II. Die Funktionalität der Schuld, der Schuldunfähigkeit und der Gefährlichkeit im Rechtssystem Zur Funktion des Rechtssystems Zur Erwartungsstabilisierung durch Schuld und Schuldunfähigkeit als Zwei-Seiten-Form a) Schuld als innere Tatsache b) Schuldunfähigkeit als Scheitern der Enttäuschungserklärung Zur Funktionalität der Gefährlichkeit III. Zur Gerechtigkeit der Schuld, der Schuldunfähigkeit und der Gefährlichkeit Zur Gerechtigkeit der Form Person/Nicht-Person Zur (Un-)Gerechtigkeit der Form Schuld/ Gefährlichkeit a) Zur Frage der radikalen Exklusion von Körpern durch Gefährlichkeit b) Zu den ökologisch-rationalen Grenzverläufen des politischen Systems, des Rechtssystems und des Gesundheitssystems unter dem Begriff der Gefährlichkeit c) Zur Ungerechtigkeit der Sicherungsverwahrung d) Zur Möglichkeit gerechter Maßregeln: Ein kritisch-systemtheoretischer Gegenvorschlag zur Sicherungsverwahrung IV. Zur Formulierung einer Kollisionsregel B. Eine systemtheoretische Kritik der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Sicherungsverwahrung I. Zu den Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen im Zeitraum 2004 bis II. Zu den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte XXV

13 III. IV. Zu den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nach der Intervention des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Fazit: Zur Bedeutung eines transnationalen Netzwerks von Verfassungsgerichten Fazit zum 3. Teil: Kritische Systemtheorie und Strafrecht Literaturverzeichnis XXVI