Exposé. Der Anspruch auf Schad- und Klagloshaltung. Mag. iur. Florian Scholz. Univ.-Prof. Dr. Paul Oberhammer. zum Dissertationsvorhaben mit dem Titel

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1 Exposé zum Dissertationsvorhaben mit dem Titel Der Anspruch auf Schad- und Klagloshaltung Vorgelegt von Mag. iur. Florian Scholz Betreuer: Univ.-Prof. Dr. Paul Oberhammer

2 Zum Thema Im Rechts- und Wirtschaftsalltag treten häufig Situationen auf, in denen jemand nach außen hin für Verbindlichkeiten haftet oder zumindest dem Risiko ausgesetzt ist, mit Verbindlichkeiten konfrontiert zu werden, intern aber ein anderer die wirtschaftliche Belastung bzw das Risiko tragen soll. Es wird also durch privatrechtliche Vereinbarung eine von der Außenhaftung abweichende interne Zuweisung der Belastung getroffen. Eine solche Entlastung wäre zwar grundsätzlich auf verschiedenen Wegen erreichbar, etwa durch die Vereinbarung, dass derjenige, der die Belastung übernimmt, verspricht, gegebenenfalls an Stelle seines Vertragspartners an dessen Gläubiger zu zahlen, oder aber ihm die dazu nötigen Mittel zu Verfügung zu stellen, bzw nach erfolgter Inanspruchnahme dessen Vermögensverlust auszugleichen; 1 die umfangreichste und konsequenteste Verschiebung der Belastung (bzw des Risikos) wird aber durch das Versprechen erreicht, eine Inanspruchnahme des Vertragspartners durch dessen Gläubiger zu verhindern, ihn also von der Verbindlichkeit zu befreien. Für diese, auch den praktischen Standardfall bildende Art der Belastungsübernahme 2 hat sich in der österreichischen Praxis die Bezeichnung als Schad- und Klagloshaltung (manchmal auch Klag- und Schadloshaltung ) durchgesetzt. 3 Daneben finden sich zb auch Begriffe wie Freistellung oder Befreiung. Trotz des unterschiedlichen Kontexts ihres Auftretens und der teilweise auch unterschiedlichen Terminologie lässt sich den Klauseln die oben geschilderte gemeinsame Intention entnehmen 4, dass der eine Vertragspartner verpflichtet ist, den anderen im Falle des 1 Vgl dazu und zu weiteren möglichen Vereinbarungen etwa Wolff, Die Belastungsübernahme unter besonderer Berücksichtigung des österreichischen Rechts (1915) 21ff; ders In Klang² IV, 336ff; Thöni in Klang ABGB Rz 17; selbstverständlich ist es in manchen Fällen vor allem bei schon bestehenden und bekannten Verbindlichkeiten auch möglich, dass die beiden Parteien durch Schuldnervertrag eine privative Schuldübernahme vereinbaren (siehe dazu etwa Lukas in ABGB-ON 1405 ABGB Rz 2ff), in diesem Fall fällt aber nach Zustimmung durch den Gläubiger die Außenhaftung mit der internen Belastung zusammen, weshalb sich das hier erörterte Problem nicht mehr stellt (bei fehlender Einwilligung des Gläubigers normiert Satz ivm 1404 hingegen eine Befreiungspflicht des Übernehmers). 2 Zu diesem Begriff siehe Wolff, Die Belastungsübernahme unter besonderer Berücksichtigung des österreichischen Rechts (1915). 3 Die Gebräuchlichkeit dieser Formulierung zeigt sich auch darin, dass sie durch das KindNamRÄG 2013 nunmehr sogar Eingang in das ABGB gefunden hat. Der neue 231 Abs 4 ABGB stellt Wirksamkeitsvoraussetzungen für Vereinbarungen auf, in denen sich ein Elternteil dem anderen gegenüber verpflichtet, für den Unterhalt des Kindes allein oder überwiegend aufzukommen und den anderen für den Fall der Inanspruchnahme mit der Unterhaltspflicht schad- und klaglos zu halten. 4 Freilich gibt es auch Fälle, in denen diese oder eine ähnliche Formulierung verwendet wird, in Wahrheit aber etwas ganz anderes gemeint ist. Dabei handelt es sich letztlich jedoch um eine Frage der Vertragsauslegung, die in der Dissertation im Zusammenhang mit anderen Fragen der Auslegung von Schad- und Klagloshaltungsvereinbarungen zu behandeln sein wird. Seite 2 von 8

3 Auftretens bestimmter Verbindlichkeiten vor einer Inanspruchnahme zu bewahren 5 und ihm ganz allgemein die Last abzunehmen, die die Verbindlichkeit in dessen Vermögen bildet. 6 Nach Wolff hat er dafür zu sorgen, dass der nach außen hin Haftende mit der Schuld möglichst nichts mehr zu tun hat. 7 Die geplante Dissertation soll den Anspruch, der sich aus solchen Schad- und Klagloshaltungsvereinbarungen ergibt, systematisch untersuchen. Forschungsstand Zu dem geplanten Thema liegt im österreichischen Schrifttum noch keine umfassende Untersuchung vor. In der österreichischen Rechtsprechung und Literatur wird die vertraglich übernommene Verpflichtung, jemand anderen von Verbindlichkeiten freizustellen bzw schad- und klaglos zu halten, meist mit der Erfüllungsübernahme nach 1404 ABGB in Verbindung gebracht. 8 In den Kommentierungen zu dieser Bestimmung 9 finden sich auch punktuelle Behandlungen des daraus resultierenden vertraglich begründeten Befreiungsanspruchs. Neben den erwähnten Kommentierungen existiert noch eine Monografie zu Fragen der Belastungsübernahme aus dem Jahr (damit sogar vor der Positivierung der Erfüllungsübernahme in 1404 ABGB durch die 3. Teilnovelle), die sich in einem breiteren Kontext unter anderem auch mit Fragen von Schuldbefreiungsansprüchen auseinandersetzt. Daneben gibt es zumindest außerhalb des Versicherungsrechts 11 kaum Auseinandersetzungen mit vertraglich begründeten Befreiungsansprüchen. Abseits von vertraglichen Vereinbarungen findet sich eine Erwähnung von Befreiungs- oder Freistellungsansprüchen etwa im Schadenersatzrecht, beim auftragsrechtlichen 5 Siehe nur 4 Ob 530/88 ÖBA 1988/125 (P. Bydlinski); 3Ob 96/91 RdW 1992, 242; 1 Ob 55/06d ecolex 2006/436; 7Ob14/11a Zak 2012/ Vgl 4 Ob 530/88 ÖBA 1988/125 (P. Bydlinski). 7 Wolff, Die Belastungsübernahme unter besonderer Berücksichtigung des österreichischen Rechts (1915) So auch Mittendorfer in Mittendorfer (Hrsg) Unternehmenskauf in der Praxis (2012) 230; vgl nur OGH , 4 Ob 511/74; , 4 Ob 530/88 ÖBA 1988/125 (krit P. Bydlinski); , 2 Ob 305/98m; 1 Ob 55/06d ecolex 2006/436; 3 Ob 38/10z ZIK 2010/349; Neumayer in KBB ABGB Rz 2; Thöni in Klang ABGB Rz 9; vgl auch RIS-Justiz RS , wonach der Versprechensempfänger bei der Erfüllungsübernahme schad- und klaglos zu halten ist; so auch etwa Thöni in Klang ABGB Rz Ertl in Rummel³; Lukas in ABGB-ON; Mader/W.Faber in Schwimann/Kodek 4 ; Neumayr in KBB³; Thöni in Klang 3 ; insbesondere auch die Kommentierung von Wolff in Klang². 10 Wolff, Die Belastungsübernahme unter besonderer Berücksichtigung des österreichischen Rechts (1915). 11 Der versicherungsrechtliche Befreiungsanspruch (vgl zu diesem Schauer, Versicherungsvertragsrecht³ (1995) 401ff) ist aufgrund seiner Eigenständigkeit und der speziellen gesetzlichen Ausgestaltung nicht Gegenstand der geplanten Untersuchung, wobei sich gegebenenfalls trotzdem ein punktueller Rückgriff auf die entsprechende Lit und Jud empfiehlt; siehe dazu auch unten. Seite 3 von 8

4 Aufwandsersatz und beim Verhältnis zwischen Gesamtschuldnern. Jedoch beschränken sich hier die Auseinandersetzungen zumeist 12 auf die Frage nach der Existenz eines solchen Anspruches. 13 In der deutschen Literatur existiert eine wesentlich breitere Auseinandersetzung mit den dort so bezeichneten Befreiungs- oder Freistellungsansprüchen 14, was wohl unter anderem daher rührt, dass solche Ansprüche im BGB zumindest eine punktuelle Regelung erfahren haben. 15 Diese Ansprüche spielen auch in der deutschen Praxis, etwa des Schadenersatzoder Aufwandsersatzrechtes, eine wesentlich größere Rolle. Trotz vereinzelter (sich häufig mit Teilaspekten beschäftigenden) Monografien 16 und einiger Aufsätze, sind jedoch auch in der deutschen Literatur und Rechtsprechung viele Fragen noch nicht abschließend geklärt. Als Beispiele sollen hier nur der Ersatzanspruch bei Leistung durch den Befreiungsgläubiger und die jüngere Auseinandersetzung zum Umgang mit Befreiungsansprüchen bei strittigen bzw sogar unberechtigten Hauptforderungen genannt werden. 17 Vor allem wird aber in Deutschland der Freistellungsanspruch zumeist als Typus eines auf Schuldbefreiung gerichteten Anspruches unabhängig vom Rechtsgrund seiner Entstehung betrachtet, 18 eine 12 Siehe aber auch Oberhofer, Die entstandene Ersatzverpflichtung als Schadensbild, ÖJZ 1995, 180, der sich aus schadenersatzrechtlicher Perspektive recht eingehend mit dem Befreiungsanspruch beschäftigt. 13 Zur Diskussion um einen möglichen Befreiungsanspruch eines Solidarschuldners gegen die anderen Solidarschuldners in Bezug auf deren interne Quote siehe zb Perner in Klang Rn 17ff mwn; zur Frage nach einem gesetzlichen Befreiungsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner vgl etwa P. Bydlinski in KBB Rz 4; zum auftragsrechtlichen Aufwandsersatzanspruch, wenn der Aufwand im Eingehen einer Verbindlichkeit besteht vgl etwa Rubin in ABGB-ON Rz 9 mwn. 14 Zur Terminologie siehe etwa Bischoff, Der Befreiungsanspruch materielle und prozessuale Probleme, ZZP 120 (2007), 237; aber auch Gerhardt, Der Befreiungsanspruch: zugleich ein Beitrag zum arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch (1966) 2f, nach dem der Begriff des Freistellungsanspruches dem Arbeitsrecht vorbehalten bleiben und ansonsten von Befreiungsansprüchen gesprochen werden soll. Gerade im Bereich vertraglicher Regelungen ist heute jedoch ganz überwiegend von Freistellungsvereinbarungen und nicht etwa von Befreiungsvereinbarungen die Rede; vgl nur Bittner in Staudinger (2009) 257 BGB Rz Vgl etwa 775 und insb 257 BGB, der zwar an sich nur den Befreiungsanspruch für den Fall regelt, dass eine zu ersetzende Aufwendung (zu diesem Begriff siehe etwa Krüger in MüKo BGB 256 BGB Rz 2ff) im Eingehen einer Verbindlichkeit besteht, sehr häufig jedoch als allgemeine (Analogie-)Grundlage für Fragen von Befreiungsansprüchen herangezogen wird; vgl Bittner in Staudinger (2009) 257 BGB Rz 22ff, insb 24f. 16 Gerhardt, Der Befreiungsanspruch: zugleich ein Beitrag zum arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch (1966); Trinkl, Die Rechtsnatur der Schuldbefreiungsansprüche (1966); Kretschmer, Der Schuldbefreiungsanspruch im Konkurs des Befreiungsgläubigers (1977); Görmer, Die Durchsetzung von Befreiungsansprüchen im zivilprozessualen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren (1992); zuletzt Körner, Der Schuldbefreiungsanspruch in der Insolvenz des Befreiungsgläubigers (2013). 17 Siehe etwa Muthorst, Der Anspruch auf Befreiung von der Eventualverbindlichkeit, AcP 2009, 212; Rohlfing, Wirksamkeit und Umfang von Freistellungsverpflichtungen, MDR 2012, 257; Schweer/Todorow, Freistellungsansprüche bei streitiger Hauptforderung, NJW 2013, Vgl statt vieler Gerhardt, Der Befreiungsanspruch: zugleich ein Beitrag zum arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch (1966) 3. Seite 4 von 8

5 tiefergehende, systematische Auseinandersetzung speziell mit vertraglichen Freistellungsvereinbarungen fehlt trotz der großen praktischen Bedeutung auch hier. Geplanter Zugang und Aufbau der Untersuchung Den Ausgangspunkt für die geplante Untersuchung sollen typische Schad- und Klagloshaltungsvereinbarungen bilden, die in einem ersten Schritt dargestellt und in Fallgruppen systematisiert werden sollen. Anhand dieser Fallgruppen sollen rechtliche Qualifikation, typischer Inhalt und typische Reichweite solcher Klauseln herausgearbeitet und Richtlinien für ihre Auslegung aufgestellt werden. Ausgehend davon soll als Kernstück der Arbeit untersucht werden, welchen Inhalt der sich aus diesen Vereinbarungen vorrangig ergebende Anspruch auf Befreiung von der fraglichen Verbindlichkeit hat, und wie dieser im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren durchgesetzt werden kann, wie der Versprechende also gezwungen werden kann, die Inanspruchnahme des Versprechensempfängers durch dessen Gläubiger zu verhindern. Außerdem soll die daran anschließende Folgefrage behandelt werden, welche Ansprüche der Versprechensempfänger hat, wenn er trotz allem erfolgreich in Anspruch genommen wurde, und was bei deren Durchsetzung zu beachten ist. Bei der gesamten Untersuchung soll ein besonderer Fokus auf solchen Situationen liegen, in denen der vom (angeblichen) Drittgläubiger geltend gemachte Anspruch strittig ist oder sich letztlich sogar als nicht zu Recht bestehend herausstellt. 19 Ziel der Arbeit ist es somit, das Verhältnis zwischen den an der Schad- und Klagloshaltungsvereinbarung beteiligten Parteien umfassend zu untersuchen. In allen zu behandelnden Bereichen stellen sich sowohl materielle als auch prozessuale Fragen, wobei viele Probleme (man denke etwa an das Klagebegehren im Befreiungsprozess oder an die Frage der Auswirkung eines Prozesses zwischen Versprechensempfänger und Drittgläubiger auf das Verhältnis der Parteien der Schad- und Klagloshaltungsvereinbarung) 19 Zu den teilweise sehr komplexen Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, vgl nur Muthorst, Der Anspruch auf Befreiung von der Eventualverbindlichkeit, AcP 2009, 212; Rohlfing, Wirksamkeit und Umfang von Freistellungsverpflichtungen, MDR 2012, 257; Schweer/Todorow, Freistellungsansprüche bei streitiger Hauptforderung, NJW 2013, 2072; aus der Rechtsprechung siehe etwa BGH VIII ZR 268/67 "Feldflaschen", GRUR 1970, 567 (Hoepffner) = NJW 1970, 2288 (Reinhardt); BGH NJW 1983, 1729; BGH NJW 2002, Seite 5 von 8

6 an der Schnittstelle der beiden Materien liegen. Entsprechend soll ein methodischer Ansatz gewählt werden, der es ermöglicht, diesen Zusammenhang bei der Behandlung der einzelnen Rechtsprobleme verstärkt im Blick zu behalten. Die geplante Arbeit versteht sich als eine materiell- sowie verfahrensrechtliche Untersuchung von Schad- und Klagloshaltungsansprüchen im allgemeinen österreichischen Privatrecht. Aufgrund der ungleich größeren Stofffülle in Deutschland soll aber auch auf die dortige Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Darüber hinaus bietet sich auch bei manchen Fragen ein Blick in verwandte Rechtsgebiete, namentlich etwa das Versicherungsvertragsrecht, an. Vorläufige Literaturauswahl Angst (Hrsg), Kommentar zur Exekutionsordnung, 2. Auflage (2008) Armin Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, II/1 Das Recht der Schuldverhältnisse 2. Auflage (1928) Bielesz/Beham, Bindungswirkung der Streitverkündung, ecolex 2013, 876 Bischoff, Der Befreiungsanspruch materielle und prozessuale Probleme, ZZP 120 (2007), 237 Ertl in Rummel (Hrsg), ABGB³ (2002) ABGB Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Auflage (1990) Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, I, 3. Auflage (2013), II/1 (2002), II/2 (2003), III (2004), IV /1 (2005), IV/2 (2007), V/1 (2008), V/2 (2010) jeweils in 2. Auflage Frauenberger-Pfeiler/Slonina, Der Streitverkündete als Nebenintervenient des Gegners, ecolex 2014, 139 Gerhardt, Der Befreiungsanspruch: zugleich ein Beitrag zum arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch (1966) Seite 6 von 8

7 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 3. Band des von Joachim Gernhuber herausgegebenen Handbuchs des Schuldrechts in Einzeldarstellungen, 2. Auflage (1994) Geroldinger/Laimböck, Zur Aufrechnung und Absonderung in der Rechtsschutzversicherung, RdW 2009, 513 Görmer, Die Durchsetzung von Befreiungsansprüchen im zivilprozessualen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren (1992) Gottwald in Säcker/Rixecker/Oetker (Hrsg) Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage (2012) 329 Güntner, Der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit (1967) Hasenöhrl, Österreichisches Obligationenrecht, 2. Auflage, Band I (1892) und II (1899) Heller/Berger/Stix (Hrsg), Kommentar zu Exekutionsordnung III, 4. Auflage (1976) Jagersberger, Die Verjährung von Freistellungsansprüchen, NZG 2010, 136 Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kommentar zum ABGB, 3. Auflage (2010) Liekefett, Die Verjährung von Freistellungsansprüchen in M&A-Vertragswerken, DB 2005, 2398 Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON (2010) ABGB Mader/W. Faber in Schwimann (Hrsg) ABGB, 3. Auflage (2006) ABGB Muthorst, Der Anspruch auf Befreiung von der Eventualverbindlichkeit, AcP 2009, 212 Oberhofer, Die entstandene Ersatzverpflichtung als Schadensbild, ÖJZ 1995, 180 Perner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Klang Kommentar zum ABGB, 3. Auflage (2008) ABGB Rechberger (Hrsg), Kommentar zur ZPO, 3. Auflage (2006) Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht, 5. Auflage (2009) Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, 8. Auflage (2010) Seite 7 von 8

8 Rohlfing, Wirksamkeit und Umfang von Freistellungsverpflichtungen, MDR 2012, 257 Schauer, Versicherungsvertragsrecht, 3. Auflage (1995) Schweer/Todorow, Freistellungsansprüche bei streitiger Hauptforderung, NJW 2013, 2072 Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) Thöni in Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Klang Kommentar zum ABGB, 3. Auflage (2011) ABGB Thur, Die actio de in rem verso (1895) Nachdruck 1970 Trinkl, Zur Rechtsnatur der Schuldbefreiungsansprüche (1966) Unger, Schuldübernahme: Fragment aus einem System des österreichischen Obligationenrechts (1889) Wolff, Die Belastungsübernahme unter besonderer Berücksichtigung des österreichischen Rechts (1915) Seite 8 von 8