Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht Dr. Christian Lampe Skript S 06 Mai 2010

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1 Befristung von Arbeitsverhältnissen A. Vorbemerkung Zur Befristung enthält das Teilzeit- und Befristungsgesetz die wesentlichen Befristungstatbestände sowie ein Diskriminierungsverbot. Daneben sind noch in einigen anderen Gesetzen für besondere Personengruppen Sonderbefristungsmöglichkeiten enthalten, wie beispielsweise: für wissenschaftliche Mitarbeiter an Hochschulen im Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft vom (BGBl I 2007, 506). nach 6 PflegeZG vom (BGBl. I S. 874), wenn zur Vertretung eines Beschäftigten für die Dauer einer kurzzeitigen Arbeitsverhinderung oder einer Pflegezeit ein Arbeitnehmer eingestellt wird, nach 21 BEEG vom (BGBl. I S. 2748), wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, o. ä. eingestellt wird. Zunächst werden nur die Befristungstatbestände nach dem TzBfG dargestellt. Unten wird noch ergänzend auf die weiteren Befristungstatbestände kursorisch eingegangen. B. Anwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes Zunächst ist festzuhalten, dass das TzBfG für alle Arbeitsverhältnisse anwendbar ist, die nach Maßgabe von 3 befristet sind. Es gibt insoweit keine Kleinbetriebsklausel. Unerheblich ist daher die Anzahl der Mitarbeiter im Betrieb. Ferner gilt das TzBfG insoweit auch schon in den ersten sechs Monaten des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses (BAG vom AZR 690/03). Das TzBfG gilt auch für Leiharbeitnehmer, die bei Zeitarbeitsfirmen beschä f- tigt sind. Die Befristungsregeln muss dann die Leiharbeitsfirma beachten, nicht der Entleiher. C. Befristungstatbestände und Befristungsformen Hinweis: Wenn die Voraussetzungen des TzBfG nicht eingehalten werden, ist eine Befristung unwirksam, was dazu führt, dass das Arbeitsverhältnis als unbefristet angesehen wird, wenn der Arbeitnehmer dies rechtzeitig gerichtlich geltend macht. Es werden vier Befristungstatbestände unterschieden: - mit sachlichem Grund ( 14 Abs. 1 TzBfG) - ohne sachlichen Grund ( 14 Abs. 2 TzBfG) - ohne Sachgrund bei älteren Arbeitnehmer ( 14 Abs. 3 TzBfG) - ohne Sachgrund bei Existenzgründern ( 14 Abs. 2a TzBfG). Ferner ist zu unterscheiden zwischen der - kalendermäßigen Befristung und - der Zweckbefristung. 1

2 Von einer Zweckbefristung wird gesprochen, wenn sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung die Dauer der Befristung ergibt und nicht kalendermäßig bestimmt ist ( 3 TzBfG). I. Ohne sachlichen Grund ( 14 Abs. 2) Bei einer Neueinstellung muss kein Grund für eine Befristung vorliegen, wenn insgesamt nicht die Gesamtdauer von zwei Jahren überschritten wird. Innerhalb dieses Zeitraums darf ein Arbeitsverhältnis bis zu dreimal verlängert werden. 1. Neueinstellung Eine Befristung ist von vornherein unzulässig, wenn zuvor bereits irgendwann einmal ein Arbeitsverhältnis zwischen den Vertragsparteien bestanden hat. Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist anders formuliert nur bei echter Neueinstellung möglich. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis nur für die Dauer von sechs Monaten befristet wurde (BAG vom AZR 690/02). a) vorher Egal wie lange eine vorangegangene Befristung zurückliegt: Eine Befristung ohne Sachgrund ist dann ausgeschlossen. Hinweis: Auch ein Ein-Tages-Arbeitsverhältnis kann für die Befristung schädlich sein. D.h., wenn beispielsweise vor 20 Jahren ein Ferienjob (=Arbeitsverhältnis) bestanden hat, ist eine Befristung ohne sachlichen Grund nicht ohne weiteres möglich. Nur im unmittelbaren Anschluss an eine Berufsausbildung kann ohne sachlichen Grund befristet werden, da ein Berufsausbildungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis darstellt. Achtung: Der Arbeitnehmer muss von sich aus nicht darauf hinweisen, dass er schon einmal im Betrieb gearbeitet hat. Nur bei entsprechender Nachfrage ist er verpflichtet, die richtige Antwort zu geben. Die Frage kann im Personalbogen mit aufgenommen werden. Das Anschlussverbot nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz enthält anders als die Vorgängerregelung im Beschäftigungsförderungsgesetz keine zeitliche Begrenzung. Dies gilt auch für den Öffentlichen Dienst. Es ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten, dass im Bereich des Öffentlichen Dienstes auf das Anschlussverbot verzichtet werden muss, wenn sich der oder die Beste bei der Bewerbung durchsetzt, der oder diejenige zuvor bereits bei diesem Arbeitgeber beschäftigt war (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom , 13 Sa 2170/08). b) derselbe Arbeitgeber Maßgeblich kommt es auf den sog. Vertragsarbeitgeber an, also die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Ein vorherge- 2

3 hender Arbeitsvertrag hat daher nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (BAG AZR 749/05). Das Anschlussverbot des TzBfG ist arbeitgeberbezogen, nicht betriebsbezogen. Hiervon weicht das ArbG Bielefeld, Urteil vom , 6 Ca 507/08 etwas ab: Bei einer Beschäftigungsdauer von 3 Jahren verstößt die Befristung gegen das Anschlussve r- bot auch dann, wenn die vertragsschließenden Arbeitgeber scheinbar verschieden waren. Wenn die Arbeitgeber mit im Wesentlichen gleichem Geschäftspapier und teilweise ident i- schen Geschäftsführern operieren und sich auf dem Geschäftspapier ein Hinweis auf eine zentrale Verwaltung befindet, ist davon auszugehen, dass die Rechtsformgestaltung gewählt wo r- den ist, um die Rechtsvorschriften in Bezug auf das Anschlussverbot bei befristeten Arbeitsverhältnissen zu umgehen. Es handelt sich nicht mehr um denselben Arbeitgeber, wenn im Rahmen einer Verschmelzung im Sinne des Umwandlungsgesetzes der übertragende Rechtsträger erlischt. Beispiel: Eine Arbeitnehmerin war vor langer Zeit Mitarbeiterin bei der Deutschen Postgewerkschaft und nahm später ein befristetes Arbeitsverhältnis bei Verdi auf. Hier ging das BAG davon aus, dass die Deutsche Postgewerkschaft nicht derselbe Arbeitgeber war, da dieser in der Verdi aufgegangen war (vgl. BAG AZR 101/04 und AZR 363/04). c) Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Das Anschlussverbot gilt nicht, wenn zuvor ein (echtes) Praktikum absolviert wurde, wie das BAG im Urteil vom noch einmal klargestellt hat. Es heißt darin: Nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Anschlussverbot betrifft nur frühere Arbeitsverhältnisse. Zuvor bestandene andere Vertragsverhältnisse mit dem späteren Arbeitgeber hindern die sachgrundlose Befristung nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht. Dies gilt auch für eine berufsvorbereitende Beschäftigung als Praktikant, wenn mit diesem kein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Der für die Voraussetzungen darlegungspflichtige Arbeitnehmer hatte in dieser BAG- Entscheidung nicht geltend gemacht, das Praktikum auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags absolviert zu haben. Auch ein Berufsausbildungsverhältnis steht dem Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ohne Sachgrund nach der Regelung im Teilzeitbefristungsgesetz über die Zulässigkeit der Befristung für höchstens zwei Jahre nicht entgegen. Bei dem Berufsausbildungsverhältnis handelt es sich um kein Arbeitsverhältnis im Sinne der Regelung über die Zweijahresbefr i- stung nach der Regelung im Teilzeitbefristungsgesetz über die Zulässigkeit der Befristung für höchstens zwei Jahre (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom , 10 Sa 35/08). 3

4 2. Dauer Die Befristung darf die Gesamtdauer von zwei Jahren nicht überschreiten. 3. Verlängerungen Das Arbeitsverhältnis darf maximal dreimal verlängert werden. Unter Verlängerung ist ein nahtloser Anschluss zu verstehen. Von einer Verlängerung kann nicht gesprochen werden, wenn die weitere Tätigkeit nicht mehr vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst ist. Entscheidend ist der Begriff der Verlängerung. Voraussetzung ist: a) Nahtloser Anschluss zwingend Voraussetzung ist ein nahtloser Anschluss zu dem verlängerten Arbeitsverhältnis: Ansonsten wäre von einem neuen Arbeitsvertrag auszugehen eine Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG wäre aber dann nicht möglich, da es sich dann nicht um eine Neueinstellung handeln würde. Also: Das gleiche Arbeitsverhältnis muss sogleich am nächsten Tag fortgesetzt werden. b) Dauer der Befristung Das Anschlussverbot gilt auch dann, wenn das neue Arbeitsverhältnis nur für die Dauer von max. sechs Monaten befristet werden soll (BAG AZR 426/03). c) Zeitlich vorherige Vereinbarung erforderlich Die Verlängerungsvereinbarung muss vor Ablauf des Arbeitsvertrages unter Wahrung der Schriftform unterzeichnet werden. d) Inhaltlich gleichartige Fortsetzung Nur die gleiche Tätigkeit kann verlängert werden: aa) Direktionsrecht / Umsetzung von vorher vereinbarten Änderungen / Anpassungen Von einer Fortsetzung zu gleichen Bedingungen kann nicht mehr ausgegangen werden, wenn die weitere Tätigkeit nicht mehr vom Direktionsrecht umfasst ist (beispielsweise andere Aufgaben und andere Arbeitszeiten). Achtung: Es geht grds. nicht, dass ein Arbeitsverhältnis zunächst auf Teilzeitbasis vereinbart wird und dann im Rahmen einer Verlängerung auf Vollzeitbasis ausgedehnt wird. Die Verlängerung wäre damit unwirksam, was dazu führt, dass ein unbefristeter Vertrag besteht. Allerdings handelt es sich nicht um einen unzulässigen Neuabschluss, wenn in einem befristeten Anschlussvertrag eine erhöhte Arbeitszeit vereinbart wird, um einem Anspruch des Arbeitnehmers nach 9 TzBfG Rechnung zu tragen. Die gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer zuvor oder anlässlich der Vereinbarung der Verlängerung ein Erhöhungsverlangen nach 9 4

5 TzBfG geltend gemacht hatte, dem der Arbeitgeber in dem Folgevertrag mit der Veränderung der Arbeitszeit Rechnung getragen hat. Noch ungeklärt ist die Frage, ob eine Verkürzung schädlich ist, da eine solche der Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des 8 TzBfG einseitig auch durchsetzen könnte. Auch ansonsten führt nicht jede Form der Änderung zur Unwirksamkeit der Bestimmung. Wenn es sich bei den Vertragsklauseln um die Umsetzung von Regelungen in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag handelt, liegt keine verlängerungsschädliche Änderung vor (vgl. BAG AZR 31/05). Hierzu das BAG (vom AZR 603/06): Die Änderung des Vertragsinhalts anlässlich einer Verlängerung i. S. d. 14 Abs. 2 TzBfG ist beispielsweise nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf die Vertragsänderung hatte. Unschädlich sind Anpassungen des Vertragstextes an die zum Zeitpunkt der Verlängerung geltende Rechtslage oder die Vereinbarung von Arbeitsbedingungen, auf die der befristet beschäftigte Arbeitnehmer einen Anspruch hat. In diesen Fällen ist keine schädliche Verlängerung anzunehmen (BAG AZR 603/06). bb) Verlängerungsunschädliche Vereinbarungen Eine Verlängerung kann bereits dann zweifelhaft seien, wenn ein zweiter Arbeitsvertrag mit neuen Vertragsklauseln abgeschlossen wird, auch wenn diese im Ergebnis für den Arbeitgeber ggf. günstiger sind. Kernaussage: Eine Verlängerung i. S. v. 14 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Aber: Eine Vereinbarung der Parteien über die Änderung der Arbeitsbedingungen ist während der Laufzeit eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags ohne weiteres zulässig. Eine solche Vereinbarung hat keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Befristung Die ist in verschiedenen Entscheidungen des BAG zum Ausdruck gekommen: Die einve r- nehmliche Änderung der Arbeitsbedingungen während der Laufzeit eines sachgrundlos befr i- steten Arbeitsvertrages ist befristungsrechtlich nicht von Bedeutung, unterliegt also nicht der Befristungskontrolle (z.b. BAG vom und vom AZR 603/06)) In der zuletzt genannten Entscheidung des BAG wurde aber auch klargestellt, dass das Anschlussverbot auch dann gilt, wenn die geänderten Vertragsbedingungen für den Arbeitne h- mer günstiger sind. cc) Die richtige Verlängerungsvereinbarung Eine Verlängerung setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht 5

6 aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden ohne Sachgrund nicht zulässig ist. Eine Verlängerung liegt nicht vor, wenn die Parteien in einem Folgevertrag auf die Vereinbarung eines im Ausgangsvertrag enthaltenen Kündigungsrechts absehen (BAG AZR 786/06). II. Befristung mit sachlichem Grund ( 14 Abs. 1 TzBfG) In 14 Abs. 1 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ist geregelt, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig ist, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Davon kann u. a. in folgenden Fällen gesprochen werden: 1. Der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung besteht nur vorübergehend (Beispiele: Saisonarbeit, Projektarbeiten BAG AZR 7/04, Erprobung einer neuen Lernmethode LAG Niedersachsen Sa 2099/04) Ein projektbedingt erhöhter Personalbedarf kann die Befristung des Arbeitsvertrages rechtfe r- tigen, sofern eine Prognose des Arbeitgebers gegeben ist, wonach für die Beschäftigung des Arbeitnehmers über das vereinbarte Vertragsende hinaus mit hinreichender Sicherheit kein Bedarf mehr besteht. Achtung: Die Entscheidung darf jedoch nicht fehlverstanden werden. Zwar wird eine Prognose des Arbeitgebers nicht deshalb unzutreffend, weil der Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Projekt befristet oder unbefristet hätte beschäftigt werden können und der Arbeitgeber dies bei Vertragsschluss hätte erkennen können. Jedoch ist diese Prognose durch den Arbeitgeber in einem etwaigen Prozess genau zu belegen. Die Prognose des Arbeitgebers muss sich nur auf das konkrete Projekt beziehen und dieses darstellen. In dem vorgenannten Fall war das Projekt zum Prognosezeitpunkt bis Ende Juni befristet und der Arbeitgeber hatte sich auch nicht um eine weitere Auftragserteilung bemüht. Hier hatte der Arbeitgeber gerade vorher die klare Entscheidung getroffen, sich nicht mehr um die weitere Auftragserteilung zu bemühen. Diese besondere Fallgestaltung liegt aber in den meisten Fällen häufig nicht vor. 2. Die Befristung erfolgt im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern. 3. Der Arbeitnehmer wird zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt. (Beispiel: Schwangerschaftsvertretung) Diese Nummer kann bei allen Vertretungsgründen herangezogen werden. Darüber hinaus gibt es eine spezielle Regelung bei Vertretung von Personen in Elternzeit: 21 BEEG und von Pflegepersonen nach dem PflegeZG. Aus den letzten Jahren gibt es hierzu mehrere Entscheidungen, aus denen sich folgendes ableiten lässt: 6

7 a) Prognose der Rückkehr der Stammkraft Der typische Fall für eine Befristung wegen Vertretung ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber mit der Rückkehr der zu vertretenden Stammkraft an ihren Arbeitsplatz rechnen durfte (BAG AZR 654/03). Grundsätzlich kann der Arbeitgeber auch bei mehrfacher Vertretung davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Wenn der zu vertretende Arbeitnehmer schon verbindlich erklärt hat, dass er nicht zurückkehren wird, kann der Arbeitgeber auch nicht die Prognose für eine entsprechende Vertretung vornehmen, die nur vorübergehend ist (BAG ). Ferner muss ein ursächlicher Zusammenhang belegt werden: Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers und der befristeten Einstellungen einer Ersatzkraft ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf eingestellt worden ist. b) Mittelbare Befristung Auch eine mittelbare Befristung ist möglich, sofern noch ein Kausalzusammenhang besteht (BAG AZR 232/05; BAG AZR 32/04; BAG AZR 640/05). Der Sachgrund der Vertretung i. S. v. 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die Aufgaben der vorübergehend ausfallenden Stammkraft erledigt (BAG AZR 293/06). In diesem Fall muss der Arbeitgeber sorgfältig darlegen, wie die Arbeit umorganisiert worden ist oder hätte organisiert werden können. Ein Vertreter kann mit anderen Aufgaben als den Aufgaben des Vertretenen beauftragt werden. Notwendig ist aber, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Stammarbeitnehmern und der befristeten Einstellung von Aushilfsarbeitnehmern ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Dafür reicht allein die Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht aus. Vielmehr ist eine konkrete Darlegung erforderlich, wie die Arbeit umorganisiert worden ist oder hätte umorganisiert werden können, um die Aushilfskraft zumindest mittelbar noch als Vertreterin der zu vertretenen Arbeitnehmerin ansehen können. Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer nach seiner Rückkehr nicht dessen bisherige Tätigkeiten, sondern einen anderen Aufgabenbereich zuzuweisen (BAG AZR 293/06). Der notwendige Kausalzusammenhang besteht, wenn der Vertreter mit Aufgaben betraut wird, die von dem Vertretenen nach dessen Rückkehr ausgeübt werden könnten. 4. Die Eigenart der Arbeitsleistung rechtfertigt die Befristung (Beispiel: Schauspieler) Hier geht es um so genannte Verschleißtatbestände. Darunter sind Sachverhalte zu verstehen, bei denen die besonderen Umstände des Gewerbes und/oder der Arbeitsleistung dazu führen, dass das Interesse an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nachlässt. Dies kommt bspw. in der Politik, bei professionellen Sporttrainern, in der Unterhaltungsbranche o. ä. in Betracht. 7

8 Beispielsweise kann das Arbeitsverhältnis eines wissenschaftlichen Mitarbeiters in einer Parlamentsfraktion auf die Dauer einer Legislaturperiode befristet werden (BAG ). Mit Urteil vom hat das BAG entschieden, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages mit einem professionellen Sporttrainer gerechtfertigt sei, wenn das Schwergewicht der Tätigkeit in der Ausbildung von Spitzensportlern liege. 5. Die Befristung erfolgt zur Erprobung 6. In der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe rechtfertigen die Befristung. Der Wunsch des Arbeitnehmers nach einer nur zeitlich begrenzten Beschäftigung kann zwar die Befristung eines Arbeitsvertrags sachlich rechtfertigen. Dazu reicht aber nicht aus, dass der Arbeitnehmer überhaupt an einer Beschäftigung interessiert ist. Es müssen vielmehr Ta t- sachen festgestellt werden, aus denen ein Interesse des Arbeitnehmers gerade an einer befr i- steten Beschäftigung folgt. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer auch bei einem Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Vertrags nur ein befristetes Arbeitsverhältnis gewählt hätte (BAG AZR 115/04). 7. Der Arbeitnehmer wird aus Haushaltsmitteln vergütet, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und er wird entsprechend beschäftigt. 8. Die Befristung beruht auf einem gerichtlichen Vergleich. Voraussetzung ist in dieser Fallgruppe, dass es zwischen Parteien einen offenen Streit über die Rechtslage hinsichtlich des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses voraus (BAG AZR 366/05) 9. Sonstige Gründe Aus dem Wort insbesondere in 14 I TzBfG wird gefolgert, dass auch andere Sachgründe in Betracht kommen. Der vorgenannte Katalog ist damit nicht abschließend. Bei der Beurteilung des sachlichen Grundes ist auch bei einem Leiharbeitnehmer auf das Verhältnis Verle i- her Leiharbeitnehmer abzustellen. Auf die Situation beim Entleiher kommt es insoweit nicht an. Aus der letzten Zeit gibt es folgende Beispiele: a) Altersgrenze Als Beispiel für einen gesetzlich nicht genannten Sachgrund ist die Vereinbarung einer einzelvertraglichen Altersgrenze zu nennen, nach der das Arbeitsverhältnis mit Erreichen des gesetzlichen Rentenalters endet. Das BAG hat in der Entscheidung vom AZR 443/04 festgestellt, dass eine solche Vereinbarung grundsätzlich zulässig ist, wenn sie klar und transparent formuliert ist und sich nicht an überraschender Stelle im Arbeitsvertrag findet. Im Hinblick auf die angehobene Altersgrenze müssen Formulierungen wohl angepasst werden, da vielfach noch von Erreichen des 65. Lebensjahres die Rede ist. b) 8

9 b) Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zu anderem Arbeitgeber Als sachlicher Befristungsgrund vor der Geltung des TzBfG war auch der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber und die gesicherte Rückkehrmöglichkeit des Arbeitnehmers anerkannt (BAG AZR 392/04). c) Anhängigkeit einer Konkurrentenklage Die Anhängigkeit einer Konkurrentenklage um eine dauerhaft zu besetzende Stelle kann die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem auf dieser Stelle beschäftigten Arbeitnehmer bis zum Abschluss des Rechtsstreits mit dem Konkurrenten nach 14 Abs. 1 TzBfG sachlich rechtfertigen (BAG AZR 289/04). III. Ältere Arbeitnehmer 14 Abs. 3 TzBfG regelt die Möglichkeit der Befristung mit älteren Arbeitnehmern ohne Sachgrund. Die Vorgängerregelung war europarechtswidrig. Zu dem aktuellen Gesetzestext gibt es noch keine Entscheidung. Voraussetzungen sind nunmehr: - bis zu einer Dauer von 5 Jahren zulässig, - wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und - unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens 4 Monate beschäftigungslos i. S. v. 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem 2. oder 3. Buch SGB teilgenommen hat. Bis zu einer Gesamtdauer von 5 Jahren ist dann auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig. IV. Existenzgründer Seit dem gibt es noch folgende weitere Befristungsmöglichkeit: Existenzgründer können innerhalb der ersten vier Jahre nach Gründung des Unternehmens ohne Sachgrund Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitnehmern abschließen. Dabei ist auch eine mehrfache Verlängerung möglich und zwar ohne die o. g. Beschränkungen. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. D. Zwingende Schriftform Jeder befristeter Arbeitsvertrag muss damit die Befristung wirksam ist schriftlich abgefasst werden ( 14 Abs. 4 TzBfG), und zwar vor Arbeitsantritt. Anderenfalls besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis (BAG AZR 198/04 und AZR 289/04). (Zur Schriftform bei Zweckbefristungen siehe zudem sogleich unten.) 9

10 Schriftform bedeutet konkret folgendes: Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung nach 126 Abs. 1 BGB durch beide Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Zur Wahrung der nach 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform genügt es aber auch, wenn die eine Vertragspartei in einem von ihr unterzeichneten, an die andere Vertragspartei gerichteten Schreiben den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags anbietet und die andere Partei dieses Angebot annimmt, indem sie das Schriftstück ebenfalls unterzeichnet (BAG 26. Juli AZR 514/05). Bei einem gerichtlichen Vergleich geht das BAG davon aus, dass dies die für Aufhebungsve r- träge und Befristungsabreden erforderliche Schriftform wahrt und einen Sachgrund für die Befristung darstellt (BAG AZR 394/06). Hinweis: Eine mündlich und damit nach 14 Abs. 4 TzBfG formnichtig vereinbarte Befristung wird durch die nach Vertragsbeginn erfolgte schriftliche Niederlegung in einem Arbeitsvertrag grds. nicht rückwirkend wirksam. Der Arbeitnehmer hat dann einen unbefristeten Arbeitsve r- trag. Das BAG unterscheidet zwei Konstellationen: 1. Übersendung des unterzeichneten Vertragstextes Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer vor Vertragsbeginn einen von ihm bereits unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag mit der Bitte um Rücksendung eines unterzeichneten Exemplars übersandt. Dann kann der Arbeitnehmer das Vertragsangebot des Arbeitgebers grundsätzlich nur durch die Unterzeichnung der Urkunde annehmen. Das Schriftformerfo r- dernis des 14 Abs. 4 TzBfG ist dann nur durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags gewahrt. Allerdings gilt dies auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Vertrag erst nach dem Arbeitsantritt unterzeichnet haben sollte. Durch die Arbeitsaufnahme ist ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden, da die Beklagte ihr Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Rückgabe des unterzeichneten Arbeitsvertrags abhängig gemacht hatte (BAG AZR 1048/06). 2. Mündliche Vereinbarung, die später festgehalten wird Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien zunächst nur mündlich die Befristung eines Arbeitsvertrags, so ist die Befristungsabrede unwirksam und ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen, denn nach 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Halten die Vertragsparteien die Befristungsabrede nach Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer in einem schriftlichen Arbeitsvertrag fest, liegt darin regelmäßig keine eigenständige Befristungsabrede über die nachträgliche Befristung des unbefristet entstandenen Arbeitsverhältnisses, sondern nur die befristungsrechtlich bedeutungslose Wiedergabe des bereits mündlich Vereinbarten (BAG AZR 700/06). E. Angabe von Befristungsgründen im Vertrag? Bei der Frage, ob Befristungsgründe in einem Vertrag aufgenommen werden können oder müssen, muss zwischen einer kalendermäßigen Befristung und einer so genannten Zweckbefristung unterschieden werden: 10

11 I. Kalendermäßige Befristung Die Befristungsgründe müssen grundsätzlich nicht im Arbeitsvertrag fixiert werden. Dies gilt seit der Entscheidung des BAG AZR 636/03 auch für die Befristung wegen Erprobung. Zuvor gab es eine ältere BAG-Rechtssprechung, wonach bei diesem Befristungsgrund die Angabe im Vertrag für erforderlich gehalten wurde. Dies wurde nunmehr aber aufgegeben. Für den Arbeitgeber sinnvoll kann die Aufnahme eines Befristungsgrundes in dem Vertrag sein, wenn es sich um den Befristungsgrund Nummer 6 (in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe) handelt. Wenn es der ausdrückliche Wunsch des Arbeitnehmers ist, das Arbeitsverhältnis zu befristen, so sollte der Arbeitgeber sich dies ggf. schriftlich bestätigen lassen. Auch in anderen Fällen kann eine Angabe sinnvoll sein, ist aber rechtlich nicht erfo r- derlich. II. Zweckbefristung Etwas anderes gilt aber bei Zweckbefristungen. Nach 3 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. TzBfG liegt ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag vor, wenn sich seine Dauer aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt. Bei einer Zweckbefristung machen die Parteien die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängig, dessen Eintritt sie für gewiss halten, ungewiss ist jedoch der Zeitpunkt, zu dem das Ereignis eintreten wird. Eine Zweckbefristung setzt daher nach Auffassung des BAG voraus, dass die Parteien den Zweck des Arbeitsvertrags vereinbart haben. Dies erfordert zum einen eine unmissve r- ständliche Einigung darüber, dass das Arbeitsverhältnis bei Zweckerreichung enden soll. Zum anderen muss der Zweck, mit dessen Erreichung das Arbeitsverhältnis enden soll, so genau bezeichnet sein, dass hieraus das Ereignis, dessen Eintritt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen soll, zweifelsfrei feststellbar ist. Auch die Zweckbefristung bedarf zwingend der Schriftform (BAG ). Da bei einer Zweckbefristung die Dauer des Arbeitsverhältnisses allein von dem Vertragszweck abhängt, muss auch der Vertragszweck schriftlich vereinbart werden. Die Vereinbarung einer Zweckbefristung ist ohne Vereinbarung des Vertragszwecks nicht denkbar. Die Bezeichnung des Vertragszwecks tritt an die Stelle der Datumsangabe oder der Zeitangabe bei der Zeitbefristung. Das widerspricht nicht der Erkenntnis, dass der Sachgrund selbst für die Befristung nicht dem Schriftformerfordernis unterliegt (BAG AZR 636/03). Dies gilt auch für die Zweckbefristung. Denn der Vertragszweck ist vom Sachgrund zu unterscheiden, auch wenn der Sachgrund für die Befristung mit dem Vertragszweck regelmäßig übereinstimmen dürfte (BAG AZR 541/04). Beispiel: In der Entscheidung des BAG vom lautete die Zusatzvereinbarung wie folgt: Es besteht Einvernehmen, dass das gem. 14 Abs. 1 TzBfG befristete Arbeitsverhältnis bis zur Erreichung des Zweckes verlängert wird. Dies wird aus heutiger Sicht spätestens zum 11

12 der Fall sein. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Befristung, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Sie werden innerhalb der gesetzlichen 2-Wochen-Frist über die eintretende Beendigung informiert.... Zu dieser Klausel stellte das BAG fest, dass es sich ausschließlich um eine Zweckbefristung handelte, auch wenn ein Termin genannt worden war. Dabei handelte es sich lediglich um eine Prognose. Dann stellte das BAG fest, dass eine Vereinbarung einer Zweckbefristung ohne Vereinbarung des Vertrageszweckes nicht denkbar ist. Nach diesen Grundsätzen enthielt die o. g. Zusatzvereinbarung keine wirksame Zweckbefristung. Der Zweck wurde nämlich nicht bezeichnet. Der Arbeitnehmer konnte mithin das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geltend machen. F. Wann endet ein befristeter Arbeitsvertrag? Auch hier ist zu unterscheiden zwischen einem kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrag und einer Zweckbefristung I. Kalendermäßige Befristung Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag - wenn also ein konkretes Datum festgelegt ist - endet mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit. II. Zweckbefristung Daneben gibt es die zweckbefristete Arbeitsverträge. Bei diesen wurde ein bestimmter Befristungszweck zugrunde gelegt (Beispiel: Ende der Elternzeit). Diese Arbeitsverhältnisse enden mit Erreichung des Zwecks, aber frühestens zwei Wochen nach Zugang einer schriftlichen Unterrichtung durch den Arbeitgeber. Solange der Arbeitgeber dieser Unterrichtungspflicht nicht nachkommt, endet auch das Arbeitsverhältnis nicht. III. Kündigung innerhalb der Befristung Eine ordentliche Kündigung ist bei echter Befristung ausgeschlossen, sofern nicht im Arbeitsvertrag etwas anderes geregelt ist. Wenn im Arbeitsvertrag die Möglichkeit einer Kündigung vorgesehen ist, richtet sich diese nach den allgemeinen Kündigungsvorschriften. Innerhalb der ersten sechs Monate gilt das KSchG nicht und es kann grundlos gekündigt werden dann auch das befristete Arbeitsverhältnis (vgl. BAG ). Danach muss hingegen die soziale Rechtfertigung durch den Arbeitgeber belegt werden. Eine Kündigung ist nach alldem auch dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitsvertrag nur eine Regelung zu einer Kündigung während der Probezeit enthält, aber keine Klausel darüber, wie danach zu verfahren ist. Hierzu das LAG München vom Sa 316/06: Eine vertragliche Regelung über die Zulässigkeit der Kündigung während der Probezeit kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass auch in dem Zeitraum zwischen dem Ablauf der Probezeit und dem vertraglichen Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses eine ordentliche Künd i- gung möglich ist. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag soll das Arbeitsverhältnis in aller Regel umfassend regeln, auch bezüglich einer Befristung und schon mündlich besprochener Fragen (LAG München Sa 316/06). 12

13 IV. Ungewollt geduldete Fortsetzung nach Ablauf der Befristung Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ende mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht ( 15 Abs. 5 TzBfG). Eine mündliche Verlängerung für eine Verlängerung um einige ist nicht möglich. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung bewusst und in der Bereitschaft fortsetzt, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis weiter zu erfüllen. Der Arbeitnehmer muss die vertragsgemäßen Dienste nach Ablauf der Vertragslaufzeit tatsächlich ausführen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn die Arbeitsleistungen auf Grundlage eines Vertrages mit einem Dritten erbracht werden. Dies gilt zumindest dann, wenn dieser Arbeitsvertrag nicht wegen einer Umgehung von 14 Abs. 2 TzBfG nichtig ist. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat aber nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (BAG AZR 751/05). Der Widerspruch kann schon vor Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags im Zusammenhang mit Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. So kann der Arbeitgeber bereits dann widersprechen, wenn der Arbeitnehmer an ihn wegen einer Vertragsfortsetzung nach Ablauf der vereinbarten Befristung herantritt. Die Ablehnung eines Wunsches auf einvernehmliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses stellt regelmäßig einen Widerspruch i. S. d. 15 Abs. 5 TzBfG dar (BAG AZR 501/06). Ein Arbeitsverhältnis entsteht dann nicht nach der Regelung im Berufsbildungsgesetz durch die Beschäftigung eines Auszubildenden über das Ende des Berufsausbildungsverhältnisses hinaus, wenn das Berufsausbildungsverhältnis im Anschluss an die vereinbarte Ausbildungszeit verlängert wird. Der Auszubildende wird dann gerade nicht im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt (BAG, Urteil vom , 3 AZR 427/07). G. Rechtsfolge bei unzulässiger Befristung und Rechtsschutz ( TzBfG) Bei Rechtswidrigkeit der Befristung wird das Arbeitsverhältnis zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. I. Drei-Wochen-Frist Die Unwirksamkeit einer Befristung kann ein Arbeitnehmer durch Klage beim Arbeitsgericht feststellen lassen (sog. Befristungskontrollklage). Dies muss innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages erfolgen ( 17 TzBfG). Nach Ablauf der Frist gilt die Befristung als wirksam und der Arbeitnehmer kann sich später nicht mehr auf eine etwaige unwirksame Befristung berufen. Wann die Klagefrist bei einer Zweckbefristung beginnt, ist umstritten und vom BAG noch nicht entschieden. II. Beurteilungsmaßstab 1. Prognosezeitpunkt Im Rahmen einer Befristungskontrollklage bei einer Sachgrundbefristung kommt es maßgeblich auf den Prognosezeitpunkt an. Der BAG vom : Für die Wirksamkeit der 13

14 Befristung kommt es ausschließlich auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegenden Umstände an. Nachträglich eintretende Änderungen haben keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Befristung. Anhand der Projektbefristung ( 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1) kann dies wie folgt näher beschrieben werden: Der Arbeitgeber muss belegen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit einiger Sicherheit zu erwarten ist, dass für eine Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers über das vorgesehene Vertragsende hinaus kein Bedarf besteht. Sofern sich die Prognose im Nachhinein als unzutreffend erweist, hat der Arbeitgeber Berechnungsgrößen offen zu legen, anhand derer er einen konkreten vorübergehen erhöhten Personalbedarf ermittelt haben will. Die bloße Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfes als Sachgrund reicht nicht aus. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, dass der Umfang künftiger Auftragseingänge nicht übersehbar ist. Eine Befristung wegen vorübergehenden Mehrbedarfs setzt gerade voraus, dass der Arbeitnehmer zur Deckung dieses Mehrbedarfs eingestellt wird, damit eine Sachgrundbefristung gerechtfertigt ist. Die Zahl der befristet eingestellten Arbeitnehmer darf daher den Rahmen des vorübergehe n- den zusätzlichen Bedarfes nicht überschreiten. 2. Je-Desto-Formel Die Dauer des Arbeitsverhältnisses insgesamt und die Häufigkeit der Verlängerungen spielt bei der Sachgrundbefristung folgende Rolle: Je länger und je häufiger ein Arbeitsverhältnis verlängert wurde, desto höher sind die Anforderungen des Arbeitgebers an die Beweislast für das tatsächliche Vorliegen des Sachgrundes. H. Kettenbefristung Bei sog. Kettenarbeitsverträgen ( Daueraushilfe ) kommt es nur darauf an, ob die Befristung des letzten Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt war. Die Wirksamkeit der vorangehenden Verträge ist bedeutungslos, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes vorbehalten (s. o.). Die Anzahl aufeinander folgender Befristungen spielt aber folgende Rolle: Sie ist bei Befristungen mit sachlichem Grund ein Indiz für den Mangel der sachlichen Rechtfertigung und erhöht die Anforderungen an den sachlichen Grund der Befristung. Gleiches gilt für die Dauer der Beschäftigung: Mit steigender Dauer steigen auch die Anforderungen an den Sachgrund der Befristung. Nach 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Arbeitgeber es ablehnt, mit einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer bei Abschluss eines befristeten Anschlussvertrags einen vom Arbeitnehmer gewünschten Vorbehalt zu vereinbaren, der es diesem ermöglicht, die Wirksamkeit der in dem vorangegangenen Vertrag vereinbarten Befristung gerichtlich überprüfen zu lassen. Nimmt der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers, den Folgevertrag vorbehaltlos abzuschließen, an, verliert er zwar das Recht, die Unwirksamkeit der Befristung des vorangegangenen Vertrags gerichtlich geltend zu machen. Darin liegt jedoch keine nach 14

15 612a BGB unzulässige Benachteiligung, die dadurch zu beseitigen wäre, dass sich der Arbeitnehmer trotz des fehlenden Vorbehalts auf die Unwirksamkeit der Befristung berufen könnte (BAG AZR 95/06). 15