Islamic Finance - Anspruch und Wirklichkeit 01. Gliederung

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2 Islamic Finance - Anspruch und Wirklichkeit 01 Gliederung I. Anspruch des Islamic Finance 1. ribâ-verbot = Zinsverbot? 2. Begriff des Islamic Finance 3. Freiwillige Beachtung religiösen Rechts 4. Funktionen des Sharia Boards 5. Corporate Governance and Sharia Boards II. Wirklichkeit - Normumgehung am Beispiel des ribâ-verbots 1. Unproblematische Finanzierungsform: mudâraba 2. Bay Ina und Tawarruq als Umgehungsbeispiele 3. Sukuk-al-mudâraba als Beispiel für die Sharia-Falle 4. Risikotragung und Shariakonformität III. Fazit

3 Normgeltung im Islamic Finance 02 ribâ-verbot = Zinsverbot? Gold gegen Gold, Silber gegen Silber, Weizen gegen Weizen, Gerste gegen Gerste, Datteln gegen Datteln, Salz gegen Salz, gleiche [Mengen] gegen gleiche [Mengen], Zug um Zug. Wer mehr nimmt oder aufschlägt, macht ein ribâ-geschäft derjenige, der nimmt, genauso wie der, der gibt. (Hadithe von Muslim, Abu Dawud, an-nasa i, Ibn Hanbal und ad-darimi) Allah hat den Handel erlaubt, aber das Zinsnehmen (ribâ) verboten (Sure 2, 275) ribâ ist mehr als Wucher Das ribâ-verbot wird heute ganz überwiegend als Zinsverbot interpretiert Gewinnerzielung durch bloße Nutzung des Zeitwerts gilt als illegitim, es muss sich um einen unsicheren Gewinn aus einem unternehmerischen Risiko handeln

4 Normgeltung im Islamic Finance 03 Was ist überhaupt Islamic Finance? Ursprung: 1960er, starker Wachstumsmarkt Auch in Diaspora-Staaten, Beispiel GB Aber wieso gilt dort islamisches Recht? Islamic Finance basiert also auf Freiwilligkeit, auch in den meisten islamischen Staaten Definition: Alle Arten von Finanzdienstleistungen, die ohne Verstoß gegen die Regeln der Sharî a abgewickelt werden, obwohl der Finanzierungsvertrag einer säkularen (staatlichen) Jurisdiktion untersteht. Das anwendbare Vertragsrecht ist also nicht islamisches Recht

5 Normgeltung im Islamic Finance 04 Berührung von staatlichem und religiösem Recht? Modell 1 : Beispiel Sudan, Pakistan: Sharia wird zum staatlichen Recht erklärt. Modell 2: Beispiel Bahrain: Konventionelle Bankgeschäfte sind erlaubt. Aber islamische (Voll-)Banken unterliegen einem gesonderten Aufsichtsrecht, dass u.a. sicherstellen will, dass islamische Banken sich auch wirklich shariakonform verhalten. Sharia Boards werden zur Pflicht Modell 3: Beispiel GB: Staatliche Aufsicht unterwirft islamische Banken der allgemeinen Bankenaufsicht und kümmert sich nicht um die Shariakonformität. Sharia Boards werden zum Transformationsriemen zwischen religiösem Recht und dem Anleger, der dessen Vorgaben achten möchte.

6 Normgeltung im Islamic Finance 05 Standardisierung durch NGOs Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) Bahrain The Islamic Financial Services Board (IFSB) Kuala Lumpur, Malaysia

7 Normgeltung im Islamic Finance 06 The Islamic Financial Services Board (IFSB) is an international standard-setting organisation that promotes and enhances the soundness and stability of the Islamic financial services industry by issuing global prudential standards and guiding principles for the industry, broadly defined to include banking, capital markets and insurance sectors. [Quelle: Prof. Dr. Matthias Casper 06. Juli 2010

8 Normgeltung im Islamic Finance - Anspruch 07 Funktionen des Sharia Boards Zertifizierungsfunktion Überwachungsfunktion Sharia Supervisory Board Beratungsfunktion Organisation : externe Modelle, interne Modelle In der Praxis oft doppelgleisige Modelle: externer Sharia Supervisory Board einerseits und Sharia Compliance oder Sharia Berater andererseits.

9 Normgeltung im Islamic Finance - Anspruch 08 Sharia Boards und Corporate Governance Gute Unternehmensführung muss Einfluss auf die Geschäftspolitik der Bank vermeiden Unabhängigkeit des Boards gegenüber der Unternehmensleitung sicherstellen Interessenkonflikte im Sharia Board vermeiden Sachkunde der Mitglieder des Sharia Boards sicherstellen

10 Normgeltung im Islamic Finance 09 Sharia Boards and Corporate Governance Bindungswirkung der Entscheidung des Sharia Boards gegenüber der Bank? Art. 58(a) Satz 2 jordanisches Bankgesetz: The board shall comprise not less than three members and its opinion shall be binding on the Islamic bank. Ebenso AAOIFI Standards on Governance Standard for Islamic Financial Institutions No. 1 sec. 2. FSA (2007): The key point from the FSA s perspective is that firms can successfully show that the role and responsibilities of their SSB are advisory and that it does not interfere with the management of the firm. The firms already authorised have been able to show this. In Deutschland wäre eine Bindungswirkung ebenfalls undenkbar.

11 Normgeltung im Islamic Finance 10 Sharia Boards and Corporate Governance Unabhängigkeit des Sharia Boards gegenüber der Bank? IFSB, Guiding Principles on Sharia Governance Systems (2009), Principle 3.1. : grundsätzlich Unabhängigkeit, aber Verpflichtung im Interesse der Aktionäre AAOIFI Standards, No. 1 sec. 2, No. 5 sec. 2-7: pro Unabhängigkeit Unabhängigkeit: ja Gemeinwohlverpflichtung: nein Verpflichtung gegenüber den Anlegern: ja Gedanke des Transformationsriemens

12 Interessenkollision Die Wirklichkeit 11 Mangelware Sharia Scholars Taqi Usmani Ali Mohuddin Al-Qurra Daghi Essa Zaki Essa Mohammed Daud Bakar Hussein Hamid Hassan Abdullah Sulaiman Al-Manee'a Abdul Aziz K. Al-Qassar Mohammed A. Elgari Abdul Satar Abu Ghuddah Nizam Yacoubi Quelle: Stand: Januar

13 Die Wirklichkeit - Überblick 12 Die Wirklichkeit: Finanzierung ohne Zinsen wie geht das? Risikokapitalbeteiligungen sind der unproblematische Prototyp der islamischen Finanzierungsformen, es gibt nur Gewinn Eigenkapitalorientierte Finanzierungsformen Zinsen werden in einigen fremdkapitalorientierten Finanzierungsformen durch parallele Kaufverträge oder Leasingverträge surrogiert Zulässigkeit ist umstritten, sofern Finanzierer kein Sachrisiko übernimmt Darstellung am Beispiel ausgewählter islamischer Finanzierungstransaktionen

14 Normumgehung und Islamic Finance 13 Ist die Wirklichkeit oft eine Normumgehung? Norminterpretation versus Normumgehung Problem der Interpretationsbedürftigkeit des riba-verbots Umgehung des religiösen Rechts Problem der fehlenden zentralen Autorität im Islam Thomas Bauer, Normative Ambiguitätstoleranz im Islam Normumgehung = objektives Verständnis Also nur, was ersichtlich zu islamischen Grundsätzen im Widerspruch steht

15 Ausgewählte Produkte 14 Unproblematisch: Mudâraba (Teilhaberschaft) Investor (Bank) (rabb al-mâl) Kapitalanteil Management- Anteil Unternehmer (mudârib) Anspruch auf Gewinnquote (keine Mindestsumme) mudâraba Verlustbeteiligung bis hin zum eingesetzten Teil, aber keine Nachschusspflicht wie bei mushâraka

16 Die Wirklichkeit des Westens 15 Der Abzahlungskauf klassisch westlich, mit Zins Bank zahlt damit den Kaufpreis Geld Darlehen gegen Zins Verkäufer (Autohaus) Kaufvertrag Käufer muss sofort zahlen Käufer

17 Ausgewählte Produkte 16 Murâbaha (Parallelkauf) (islamischer Abzahlungskauf) Kaufvertrag 1 Kaufpreis 100 sofort fällig Verkäufer (Autohaus) Bank Lieferung Kaufvertrag 2 Kaufpreis Aufschlag (20) (~ Zins) = 120 Käufer (Autokäufer) Kaufpreis gestundet, Zahlung meist in Raten

18 Ausgewählte Produkte 17 Tawarruq (Nachbildung eines Kredits im Dreipersonenverhältnis) Kaufvertrag 1 Kaufpreis Aufschlag (20) (~ Zins) = 120 gestundet Verkäufer (Bank) Zulässigkeit umstritten, wohl nur im Einzelfall Käufer = Kreditnehmer Kaufvertrag 2 per sofort Kaufpreis 100 Dritter (Käufer) findet man an Warenterminbörsen

19 Ausgewählte Produkte 18 Erzeugung des Rückzahlungsanspruchs Umgehungsstrukturen - Bay Ina Kaufvertrag 1 über Rohstoff Kaufpreis Aufschlag (20) (~ Zins) = 120 Stundung Bank Verkäufer und Wiederkäufer Kreditnehmer Käufer und Wiederverkäufer Kaufvertrag 2 Rückverkauf Kaufpreis 100 per sofort Auszahlung der Darlehensvaluta nach überwiegender Auffassung unzulässig, akzeptiert nur von der schafiitischen Rechtsschule (Südostasien)

20 Ausgewählte Produkte 19 Zur Errinnerung: mudâraba Anleger (rabb al-mâl) Kapitalanteil Management- Anteil Unternehmer (mudârib) Anspruch auf Gewinnquote mudâraba + Verlustbeteiligung

21 Ausgewählte Produkte 20 Die Sharia-Falle am Beispiel des Sukuk-al-mudâraba Kapitalanteil 100 = Einlage Viele Anleger (rabb al-mâl) Zweckgesellschaft Einlage Unbestimmter Gewinnanspruch Fester Rückzahlungsanspruch am Ende der Laufzeit i.h.v. 100? Management- Anteil Unternehmer (mudârib) mudâraba

22 Risikoverteilung der Normgeltung 21 Die sog. Sharia-Falle Bsp: Nachträglich wurde von Sheikh Taqi Usmani die Zulässigkeit derartiger Sukuk-Strukturen bestritten, AAIOFI präzisierte Grundsätze Dies führte zu Platzierungsproblemen bzw. Schwierigkeiten der Veräußerung am Zweitmarkt (Kursverluste) Prospekthaftung nur soweit Umgehungsabsicht vorlag oder das Gutachten vorhersehbar war. Kann Emittent das Risiko bezüglich der Shariakonformität vertraglich auf den Anleger verlagern?

23 Die Wirklichkeit 22 Beispiel Meridio Islamic Funds (Luxembourg) Verkaufsprospekt Meridio Islamic Funds (2010) S. 11: Die Überprüfung der Konformität mit der Sharia wird von einem unabhängigen Sharia-Board sowie optional zusätzlich vom Sharia-Berater durchgeführt. Es wird davon ausgegangen, dass sich Anleger und Interessenten eigenverantwortlich informieren und aufgrund der Aussage eigener Sharia- Berater oder ähnlich verlässlicher Quellen davon überzeugen, dass die Gesellschaft oder der jeweilige Teilfonds nicht gegen Sharia-Grundsätze verstößt. Es besteht das Risiko, dass sich der Status der Sharia-Konformität im Laufe der Zeit ändert. Die Gesellschaft übernimmt keine Haftung bezüglich dieser Änderung.

24 Risikoverteilung der Normgeltung 23 Kann Emittent das Risiko bezüglich der Shariakonformität vertraglich auf den Anleger verlagern? Ja, soweit die jetzige Einordnung als shariakonform auf einer vertretbaren Interpretation des ribâ-verbots basierte Nein, soweit gezielte Umgehung Hinweis im Prospekt auf bekannte Kontroversen (z.b. bei Bay Ina)?

25 Fazit 24 Fazit 1. Islamic Finance ist allenfalls zum Teil Ausdruck einer Re-Islamisierung des Rechts islamisch geprägter Staaten. 2. Islamic Finance bedeutet keinen Rückfall in archaisches religiöses Recht, sondern entwickelt sich zu einer Art lex mercatoria islamischer Finanzierungsformen. 3. Islamic Finance basiert auf Freiwilligkeit. 4. Islamic Finance bringt nicht die Sharia zur Anwendung, sondern will erreichen, dass Finanzierungsverträge, die staatlichem (säkularem) Recht unterliegen, mit religiösen Grundsätzen vereinbar sind. 5. Dies wird mittels einer Zertifizierung durch Sharia Boards erreicht. 6. Sharia Boards lassen sich in das (westliche bzw. globale) Verständnis von Corporate Governance einbetten. 7. Normumgehung im Islamic Finance bedeutet Umgehung der religiösen Vorgaben, ist aber aufgrund der normativen Ambiguitätstoleranz des Islams selten.