F. Streik Art. 9 GG 10

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1 F. Streik Art. 9 GG 10 die Gewerkschaft hat es dagegen jedenfalls als Zwischenfeststellungsklage für zulässig erachtet (BAG NZA 2003, 734). Beliebt und zahlr. sind Anträge auf Erlass einstweiliger Verfügungen mit dem Ziel, die Durchführung eines Streiks verbieten zu lassen (Bsp. bei Däubler ArbR I Rn. 640 f.; eingehend Däubler/ Bertzbach AK 24). Aus der Sicht der AG handelt es sich um einen Rechtsbehelf, der mit einem Minimum an Aufwand eine maximale Wirkung erzielt. Der zu sichernde Unterlassungsanspruch wird bei Erlass einer einstweiligen Verfügung praktisch erfüllt; der große Mobilisierungsaufwand, der mit einem Streikaufruf verbunden ist, lässt sich kaum über die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens und bis zum Ende eines Hauptprozesses aufrechterhalten. Es handelt sich also um eine Leistungsverfügung. Diese ist höchst probl. wegen der verfassungsrechtl. Gewährleistung des Arbeitskampfs. Es besteht daher Einigkeit, dass große Zurückhaltung angebracht ist. Umstr. ist hingegen welche Ausnahmen von den allg. Grundsätzen eines normalen Verfahrens nach den 935 ff. ZPO hier gelten müssen (vgl. Däubler/Bertzbach AK 24; GMP/Germelmann 62 ArbGG Rn. 91; Kissel AK 65; Otto AK 19 Rn. 25 ff.; GK-ArbGG/Vossen 62 Rn. 81). Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderl. und glaubhaft zu machende Verfügungsanspruch setzt die Rechtswidrigkeit des Streiks voraus. In Grenzfällen ist diese auch für die streikende Gewerkschaft bis zu einer höchstrichterl. Entsch. oft kaum vorhersehbar. Ihre Klärung wird daher verhindert, wenn schon im summarischen Verfügungsverfahren (uu in der 1. Instanz) vorschnell von der Rechtswidrigkeit des Streiks ausgegangen wird. Eine Unterlassungsverfügung setzt deshalb voraus, dass die Rechtswidrigkeit des Streiks ohne rechtsfortbildende Überlegungen feststellbar ist (LAG HE AuR 1970, 218; LAG BW AuR 1974, 316; LAG K NZA 1997, 327; Krause Jb ArbR 45 (2008) S. 23 ff.; Däubler/Bertzbach AK 24 Rn. 21; Otto AK 19 Rn. 31). Allerdings gilt das nur, soweit Arbeitskämpfe insg. verboten werden sollen, also nicht bei Streit über die Rechtswidrigkeit einzelner Kampfmaßnahmen (ähnl. GMP/Germelmann 62 ArbGG Rn. 92). Besonderheiten gelten ferner im Bereich der Daseinsvorsorge, soweit ledigl. ein erforderl. Notdienst zu sichern ist (Rn. 134). Die verfassungsrechtl. Bedeutung des Arbeitskampfrechts muss auch bei der Gewichtung des Verfügungsgrundes und dessen Glaubhaftmachung berücksichtigt werden. Je einschneidender sich die Unterlassungsverfügung auf die Durchführung eines Arbeitskampfes und dessen Folgen auswirkt, desto schwerer müssen die Nachteile wirken, die dem betroffenen AG durch die Kampfmaßnahme zugefügt werden (LAG K NZA 1997, 327; GMP/Germelmann aao; Otto AK 19 Rn. 32 f.; formal strenger Kissel AK 65 Rn. 31 ff.; hingegen zurückhaltender Däubler/Bertzbach AK 24 Rn. 26; Dorndorf/Weiss, Warnstreiks und vorbeugender Rechtsschutz, 1983 S. 55, die auf Seiten des Antragstellers Existenzgefährdung für erforderl. halten). 2. Das Verhältnis des Arbeitgeberverbandes zur Gewerkschaft. Soweit eine AGKoalition als Tarifgegner mit einem rechtswidrigen Streik angegriffen wird, hat sie gegen die Gewerkschaft einen Unterlassungsanspruch. Dieser kann sich aus einer tarifvertragl. oder in einem Schlichtungsabk. übernommenen Friedenspflicht ergeben (Rn. 124). Der AGVerband kann außerdem aus eigenem Recht verlangen, dass der Tarifgegner einen rechtswidrigen Arbeitskampf unterlässt; das folgt aus 1004 ivm. 823 I BGB und Art. 9 III GG: Der verfassungsrechtl. Schutz des Art. 9 III GG richtet sich nicht nur gegen Eingriffe durch den Staat, sondern auch gegen Beeinträchtigungen von privater Seite, also auch gegen die Störung der koalitionsgemäßen Betätigung durch konkurrierende Koalitionen und den sozialen Gegenspieler (Rn. 43). Sowohl Gewerkschaften wie auch AGVerbände haben daher nicht nur einen Anspruch auf Unterlassen unerlaubter Störungen ihrer Organisation und ihrer Tätigkeit durch staatl. Maßnahmen, sondern auch einen eigenen Anspruch gegen den sozialen Gegenspieler, rechtswidrige Arbeitskämpfe zu unterlassen (BAG st. Rspr., vgl NZA 1988, 885; NZA 1989, 969; NZA 2007, 987 Rn. 54 mwn; NZA 2013, 437 Rn. 32, 78 ff.). Der Unterlassungsanspruch setzt das Bestehen einer Wiederholungs- oder einer Erstbegehungsgefahr voraus (BAG NZA 2013, 437 Rn. 78 ff.; NZA 2013, 448 Rn. 79 ff.). Das BAG hat eine Wiederholungsgefahr in einem Fall verneint, in dem zuvor im einstweiligen Verfügungsverfahren ein Unterlassungsantrag vom ArbG wegen Fehlens eines Verfügungsanspruchs formell rkr. abgewiesen worden war (BAG NZA 2013, 437 Rn. 85 ff.). Hieraus sollten aber insb. unter Berücksichtigung des vorl. und summarischen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzes keine weitreichenden Schlüsse gezogen werden. Nimmt man den Grundsatz ernst, im einstweiligen Verfügungsverfahren zurückhaltend mit der Annahme der Rechtswidrigkeit eines Streiks zu sein (vgl. Rn. 229), sollte sein Befolgung durch die Gerichte dem AG nicht im Hauptsacheverfahren bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit des durchgeführten Streiks zum Nachteil gereichen (so auch für die Frage des Schadensersatzes BAG NZA 2003, 734). 3. Das Verhältnis des Arbeitgebers zu den Arbeitnehmern. Der rechtswidrige Streik suspendiert die Pflichten aus dem ArbVerh. nicht. Der AN ist trotz des Streiks unverändert zu seiner Arbeitsleistung verpflichtet. Wer an einem rechtswidrigen Streik teilnimmt, verletzt seinen Arbeitsvertrag. Der AG hat also gegen den streikbeteiligten AN den allg. Erfüllungsanspruch. Eine Erfüllungs- oder Unterlassungsklage wäre allerdings wegen 888 III ZPO zieml. sinnlos. Interessanter sind für den AG vertrags- Dieterich/Linsenmaier

2 rechtl. Schadensersatzansprüche. Sie ergeben sich aus 280 BGB ivm. 283, 275 BGB. Da ein rechtswidriger Streik in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb isd. 823 I BGB eingreift, kommen auch deliktische Schadensersatzansprüche in Betracht. Nach der st. Rspr. des BAG hat ein von der Gewerkschaft getragener Streik allerdings die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich (BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 47). Nur bes., von der Gegenseite zu beweisende zusätzl. Umstände können zur Rechtswidrigkeit des Streiks führen. Diese Vermutung der Rechtmäßigkeit schlägt auch durch auf die Beurteilung der Teilnahme des einzelnen AN an einem solchen Streik (BAG NZA 1984, 34). Da die Teilnahme am rechtswidrigen Streik eine Vertragsverletzung darstellt, kann sie uu eine ordentl. wie auch eine außerordentl. Kündigung rechtfertigen. Dabei sind allerdings alle Umstände des Einzelfalles zu beachten und die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen, insb. einerseits der Grad der Beteiligung des AN an der Arbeitsniederlegung und die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit, andererseits ein etwaiges eigenes rechtswidriges, die Arbeitsniederlegung beeinflussendes Verhalten des AG. Der Gesichtspunkt der Solidarität kann vor allem bei einer schlichten Teilnahme an der Arbeitsniederlegung zugunsten des AN sprechen (BAG NJW 1979, 236; NJW 1979, 239; NZA 1984, 34). Zur ordentl. Kündigung vgl. auch 1 KSchG Rn. 201 ff.; zur außerordentl. Kündigung vgl. 626 BGB Rn. 69 ff. Die Aussperrung ist kein zulässiges Mittel zur Abwehr rechtswidriger Streiks (vgl. Rn. 244 ff.). 4. Rechtswidrige Streikmaßnahmen. Die Ausführungen zum insg. rechtswidrigen Streik gelten entspr. für einzelne rechtswidrige Streikmaßnahmen, zb Exzesse der Streikposten (dazu näher Steinbrück, Streikposten und einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitskampfrecht der BRD, 1992). Deren Rechtswidrigkeit stellt allerdings die Rechtmäßigkeit des Streiks nicht insg. in Frage (BAG NZA 1988, 846). Bei einzelnen abgrenzbaren Streikmaßnahmen kann auch gegen den betr. AN allein eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung ergehen (StJ/Grunsky vor 935 ZPO Rn. 73 a). G. Aussperrung I. Begriff 236 Aussperrung als Arbeitskampfmittel der AG ist die generelle Zurückweisung der Arbeitsleistung unter Verweigerung der Lohnzahlung als Mittel der kollektiven Druckausübung zur Erreichung eines Tarifziels. Zu unterscheiden sind lösende und suspendierende Aussperrung: Durch die lösende Aussperrung wird das ArbVerh. insg. kampfweise beendet, während die suspendierende Aussperrung nur die Hauptpflichten aus dem ArbVerh. während des Arbeitskampfes ruhen lässt, vergleichbar der Suspendierungswirkung des Streiks der AN (Rn. 161 f.). Die lösende Aussperrung, die früher die Regel war, ist heute auf Grund der Rspr. des BAG zur Verhältnismäßigkeit (Rn. 240 ff.) praktisch ausgeschlossen (Gamillscheg KollArbR I 21 III 6 d; Kissel AK 52 Rn. 52 ff., 72; Otto AK 8 Rn. 16 f.). Zu unterscheiden sind weiter Abwehraussperrung und Angriffsaussperrung: Die Abwehraussperrung ist die Reaktion der AGSeite auf einen gegen sie gerichteten Streik (Rn. 239). Die Angriffsaussperrung ist die Eröffnung des Arbeitskampfes durch die AGSeite, um einen ihr genehmen TV zu erzwingen (Rn. 246). II. Der Grundsatzstreit 237 Die Aussperrung ist das wohl am meisten umstr. Institut des gesamten Arbeitskampfrechts. Der Stand der Rspr. lässt sich dahin zusammenfassen: Die urspr. Gleichbewertung von Streik und Aussperrung (BAG GS AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1) wurde stufenweise aufgegeben. Grds. gilt heute nur noch die suspendierende Aussperrung als zulässig (BAG GS NJW 1971, 1668) und zwar unter der Voraussetzung der Wahrung der Verhältnismäßigkeit: Die Funktionsfähigkeit des TVSystems setze ein annäherndes Verhandlungsgleichgewicht zwischen den Tarifpartnern voraus; keine Seite dürfe in der Lage sein, der anderen Seite den Inhalt von TV zu diktieren. Die AN seien dringend auf den Streik angewiesen, ihre Kampftaktik könne aber zu einem Übergewicht führen, so dass zur Sicherung des Verhandlungsgleichgewichts die AG das Abwehrmittel der Aussperrung benötigten; allerdings dürfe das Kampfmittel der Aussperrung nicht die grundrechtl. Gewährleistung des Streikrechts beeinträchtigen, müsse daher das Übermaßverbot wahren (BAG NJW 1980, 1642; NZA 1985, 537; NZA 1988, 775; NZA 1988, 890). Das BVerfG hat diese Bewertung verfassungsrechtl. bestätigt ( E 84, 212). Eine quantitativ (uu auch zeitl.) begrenzte Abwehraussperrung ist danach mögl. Die Voraussetzungen und Grenzen einer Angriffsaussperrung sind noch ungeklärt (Rn. 247 f.). 238 Diese Rspr. steht in Einklang mit der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum (Gamillscheg KollArbR I 21 III 4 mwn; Brox/Rüthers Rn. 184 ff.; Kissel AK 52 Rn. 70 ff.; Löwisch/Rieble AR- Blattei SD Rn. 173 ff.; Otto AK 8 Rn. 48 ff.). Sie ist aber nicht unumstr. Während die einen die Legitimität der Aussperrung nach wie vor grds. bestreiten und die Paritätsbetrachtung des BAG 140 Dieterich/Linsenmaier

3 G. Aussperrung Art. 9 GG 10 ablehnen (Däubler ArbR I 611 ff; Däubler/Wolter AK 21 Rn. 13 ff.), äußern andere Bedenken gegen eine Tendenz zu nachhaltiger Zurückdrängung der Aussperrung (vgl. Konzen FS 50 Jahre BAG 2004 S. 515, 535 f.). III. Die Voraussetzungen der Zulässigkeit 1. Abwehraussperrung gegen rechtmäßigen Streik. Die Abwehraussperrung setzt begriffl. einen Streik voraus, der auf die Erzwingung eines TV gerichtet und kampftaktisch enggeführt ist, zb einen begrenzten Teilstreik (BAG NJW 1980, 1642; NZA 1985, 537) oder einen Kurzstreik (BAG NZA 1993, 39; vgl. Rn. 141). Die Legitimation der Abwehraussperrung besteht darin, das kampftaktisch erzielte Verhandlungsübergewicht der Gewerkschaft zu kompensieren. Dabei ist keine Personenidentität von Streikenden und Auszusperrenden erforderl., vielmehr ergibt sich der kampftaktische Effekt gerade aus der Erweiterung des Kampfrahmens nach Zahl und Dauer der betroffenen AN. Von zentraler Bedeutung für die Rechtmäßigkeit einer Abwehraussperrung ist die Wahrung der Verhältnismäßigkeit (Rn. 134). Nur solche Abwehraussperrungen sind als verhältnismäßig anzuerkennen, die sich auf die Herstellung der Verhandlungsparität beschränken (BAG NJW 1980, 1642; NZA 1985, 537; NZA 1992, 39). Dabei folgt die Beurteilung der Parität einer abstrakt-materiellen Betrachtungsweise: Es werden nur Kriterien berücksichtigt, die einer typisierenden Betrachtung zugängl. sind, nicht dagegen situationsbedingte Vor- oder Nachteile, selbst wenn diese sich im konkreten Arbeitskampf auswirken mögen. Das schließt es nicht aus, die bes. Situation eines mittelständischen Unternehmens zu berücksichtigen, das Kurzstreiks einer Gewerkschaft ausgesetzt ist (BAG NZA 1992, 39). Anges. des Fehlens ges. und auch tarifvertragl. Regelungen einerseits und wegen des rechtsstaatl. Erfordernisses der Vorhersehbarkeit andererseits, hat das BAG ( NJW 1980, 1642) Leitlinien aufgestellt, die zukünftigen Arbeitskampfparteien zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Orientierungshilfen bieten sollen: a) Grenze für Arbeitskampfmaßnahmen ist das Tarifgebiet; b) die konjunkturelle Lage und die Konkurrenzsituation ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zugängl.; c) hingegen kann die Zahl der am Arbeitskampf Teilnehmenden als geeigneter Anknüpfungspunkt berücksichtigt werden. Daraus lässt sich in groben Zügen ein Quotenschema für die Verhältnismäßigkeit der Aussperrung ableiten: 1) Wenn durch einen Streikbeschl. weniger als 25% der AN des Tarifgebietes zur Arbeitsniederlegung aufgefordert werden, handelt es sich um einen eng geführten Teilstreik, bei dem eine starke Belastung für die Solidarität der AG und damit eine Verschiebung des Kräftegleichgewichts anzunehmen ist. Hier muss die AGSeite den Kampfrahmen bis zu 25% der betroffenen AN erweitern können. 2) Werden mehr als 25% der AN zum Streik aufgerufen, ist das Bedürfnis der AG entspr. geringer, die Aussperrung wird nur noch bis zum Erreichen von 50% der damit insg. vom Arbeitskampf betroffenen AN als zulässig angesehen. 3) Ist die Hälfte oder mehr der AN des Tarifgebietes zum Streik aufgerufen, schien zumindest im Jahre 1980 manches dafür zu sprechen, dass eine Störung der Kampfparität nicht mehr zu befürchten ist. Maßgebend für die Prüfung der Frage, ob die Grenzen einer zulässigen Aussperrung eingehalten worden sind, kommt es auf den Aussperrungsbeschl. und nicht auf die Zahl der AN an, die tats. ausgesperrt werden (BAG NZA 1988, 890; LAG MV NZA-RR 1997, 163; aa LAG HM DB 1983, 558). Dieser Versuch des BAG, für zukünftige Aussperrungssituationen eine Konkretisierungshilfe zur Verhältnismäßigkeit an die Hand zu geben (sog. Aussperrungs-Arithmetik), ist zunächst stark kritisiert worden (Hanau AfP 1980, 126; Kittner AuR 1981, 289; Konzen/Scholz DB 1989, 1593; Seiter RdA 1981, 65; Otto RdA 1981, 285, 292; Mayer-Maly Anm. zu AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr ; Richardi JZ 1985, 410). Ihr wurde rechtspolitische Einseitigkeit und Regulierungsehrgeiz mit zu starren Ergebnissen vorgeworfen (gegen diese Überinterpretation schon Dieterich FS Herschel 1982 S. 37 ff.). Inzwischen mehren sich die Stimmen, die den Ansatz des BAG im Prinzip billigen (Däubler AuR 1982, 361; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD Rn. 183; Raiser RdA 1987, 201, 207 f.; widersprüchl. Kissel AK 53 Rn. 12 und 17) oder zumindest den befriedenden Effekt der Rspr. positiv registrieren (Gamillscheg KollArbR I 24 III 2 S ff.; Kittner AK S. 702 f.), immerhin ein Erfolg, der nach den dramatischen Prognosen der ersten Kritiker nicht zu erwarten gewesen wäre. In der Folgezeit hat das BAG diese Rspr. in Einzelheiten präzisiert und vor allem klargestellt, dass es sich nur um Indizwerte für Normalfälle handelt und andere Fallgestaltungen abgewandelte Quantifizierungen erforderl. machen können. So wurde in der Entsch. v (NZA 1985, 537) unabhängig von den früheren Quoten ein eindeutiges Missverhältnis zwischen der Zahl der Streikenden und der der Ausgesperrten angenommen. Die Aussperrung brachte an jedem Arbeitskampftag zweieinhalb mal so viele verlorene Arbeitstage wie vorher in zwei Wochen Streik insg. Ähnl. wurde in der Entsch. v (NZA 1992, 39) Unverhältnismäßigkeit angenommen bei einer zweitägigen Aussperrung als Reaktion auf einen halbstündigen Kurzstreik. In weiteren Entsch. v (NZA 1988, 889) und v (NZA 1988, 890) kam es für die Entsch. auf die Quotenfrage nicht an, weil die AG jedenfalls die mit der Entsch. v aufgestellten Grenzen genau eingehalten hatten. Das bestätigt die Erfahrung, dass sich im Arbeitskampfrecht selten die gleichen Abläufe wiederholen. Dieterich/Linsenmaier

4 Abwehraussperrung gegen rechtswidrigen Streik. Beim rechtswidrigen Streik stellt sich die Arbeitsverweigerung durch die AN als Verletzung der vertragl. Hauptpflicht dar (Rn. 232). Die Gewerkschaft verletzt ihre Friedenspflicht und greift darüber hinaus in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des AG ein (Rn. 224, 231). Hiergegen können der AG und sein Verband auf dem Rechtsweg vorgehen. Je nach den Umständen kann auch eine ordentl. oder sogar eine außerordentl. Kündigung in Betracht kommen (Rn. 233). Dennoch hat das BAG früher angenommen, die AG könnten hier zusätzl. das Kampfmittel der Abwehraussperrung anwenden (BAG AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 6; NJW 1971, 1668; NJW 1979, 236). Diese Rspr. begegnet erhebl. Bedenken. Sie war von Anfang an kaum vereinbar mit dem Erfordernis der Tarifbezogenheit zulässiger Arbeitskampfziele (Rn. 114), dessen Relativität hier bes. deutl. wurde. Inzwischen hat das BAG aber auch die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes so stark herausgearbeitet (Rn. 129 ff.; 240 ff.), dass sich die uneingeschränkte Zulässigkeit einer Abwehraussperrung bei rechtswidrigen Streiks nicht mehr widerspruchsfrei begründen lässt. Normalerweise bietet eine Aussperrung keine nennenswerten Vorteile neben dem Recht der Entgeltverweigerung, der Kündigung und den Rechtsbehelfen der ZPO, die auch dem AGVerband zur Verfügung stehen (Rn. 231). Es fehlt daher an der Erforderlichkeit (ebenso Brox/Rüthers Rn. 217; Kissel AK 53 Rn. 40 ff.; Seiter Streikrecht S. 372 ff.; im Ansatz auch ZLH/Loritz 42 IX 3; aa Löwisch/Rieble AR-Blattei SD Rn. 100, 103). 3. Angriffsaussperrung. Eine Angriffsaussperrung liegt vor, wenn die AGSeite im Tarifgebiet den Arbeitskampf eröffnet (BAG NJW 1980, 840). Während die suspendierende Abwehraussperrung als Reaktion auf einen gewerkschaftl. Streik nach Rspr. und überwiegender Meinung in der Wissenschaft als zulässig anzusehen ist (Rn. 237), stößt die Angriffsaussperrung überwiegend zumindest auf Skepsis. Rspr.: Der GS des BAG hat 1955 von der (praktisch seltenen) legitimen Aggressivaussperrung gesprochen ( AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1) und damit ihre rechtl. Zulässigkeit unterstellt. Die Frage ihrer Zulässigkeit war in der Folgezeit nicht mehr Gegenstand von Gerichtsentsch.; die Urt. zur Zulässigkeit von Aussperrungen beschränkten sich auf die Abwehraussperrung mit suspendierender Wirkung (BVerfG E 84, 212; BAG GS NJW 1971, 1668; NJW 1980, 840; NJW 1980, 1653; NJW 1980, 1653 ff.; NJW 1989, 315). Dieser Befund bestätigt die Einschätzung des BAG, dass die AGSeite praktisch kaum auf ein Angriffsmittel angewiesen ist ( NJW 1980, 840). Auch das Schrifttum behandelt anges. dieser Entwicklung der Rspr. und der Interessenlage, die sich in der Arbeitskampfpraxis seit Jahrzehnten manifestiert, fast ausschließl. die Abwehraussperrung. Die Stellungnahmen zur Angriffsaussperrung differieren zwischen der völligen Ablehnung einerseits (zb Däubler/Wolter AK 21 Rn. 40; Raiser, Die Aussperrung nach dem GG, 1975 S. 85 f.; Seiter Streikrecht S. 330 ff.) und ihrer generellen Billigung andererseits (Lieb DB 1980, 2188; Kissel AK 53 Rn. 52 ff.; Konzen AcP 177 [1977], 473, 537; Löwisch, Schlichtung und Arbeitskampfrecht, Rn. 331 ff. ZLH Loritz 41 VI 1). Zwischen diesen Extremen wird mit unterschiedl. Begr. und Voraussetzungen eine eingeschränkte Zulässigkeit angenommen (Otto AK 10 Rn. 60 ff.; Brox/Rüthers Rn. 186 ff.). Stellungnahme: Maßgebend sind auch hier die Erfordernisse einer funktionsfähigen Tarifautonomie, die für AN und AG gleichermaßen gewährleistet ist und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit (insb. also der Erforderlichkeit) auch Kampfmittel rechtfertigt; es geht um die Herstellung des Verhandlungsgleichgewichts (BVerfG E 84, 212, 229). Nur ist die Ausgangslage für AG und AN sehr verschieden, nicht nur was die tarifpolitischen Ziele, sondern auch, was die Mittel zu ihrer Durchsetzung anbelangt. Was das BAG dazu im Zusammenhang mit der suspendierenden Abwehraussperrung ausgeführt hat und zu seiner restriktiven Rspr. führte (vgl. Rn. 239 ff.), gilt natürl. grds. auch für die Angriffsaussperrung. Immerhin ist nicht zu bestreiten, dass stark veränderte Ausgangsbedingungen denkbar sind, die die AGSeite zwingen würden, die Initiative zu ergreifen. So könnte bei völlig anderen Rahmenbedingungen und Tarifzielen (zb Betriebsnormen) der kollektive Vertragsmechanismus blockiert werden. Die entspr. Hypothesen im Schrifttum (Otto AK 10 Rn. 60 ff.) wirken zwar äußerst theoretisch (Bobke FA 2003, 322), sind aber nicht vollkommen auszuschließen. Bislang ist kein Bedürfnis erkennbar. IV. Aussperrungskompetenz 250 Während der Streik als kollektive Maßnahme der AN von einer Gewerkschaft als TVPartei getragen wird (Rn. 123), ist bei der Aussperrung zu unterscheiden: Je nachdem, ob der Arbeitskampf um einen VerbandsTV oder um einen FirmenTV geführt wird, ist Arbeitskampfpartei die AGKoalition oder der einzelne AG. Das hat sowohl Bedeutung dafür, wer Streikgegner der Gewerkschaft ist (Rn. 172 f.), als auch für die Aussperrungskompetenz, also für die Frage, wem das Recht zusteht, über das Ob und das Wie einer Aussperrung zu entscheiden. 251 Soweit es um einen VerbandsTV geht, liegt die Entsch. über den Aufruf zur Aussperrung bei der AGKoalition. Hierzu bedarf es eines Koalitionsbeschl. (BAG NZA 1996, 389). Fehlt eine 142 Dieterich/Linsenmaier

5 G. Aussperrung Art. 9 GG 10 Aussperrungsermächtigung durch den AGVerband, so handelt es sich um eine wilde Aussperrung, die rechtswidrig ist (BAG NZA 1996, 389; LAG HM AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 72; LAG N NZA 1996, 784 [LS]; Däubler/Wolter AK 21 Rn. 48; Gamillscheg KollArbR I 22 IV 7; Seiter Streikrecht S. 339; aa Brox/Rüthers Rn. 53). Soweit der Arbeitskampf um einen Firmentarif geführt wird, ist es Sache des einzelnen AG, über die Aussperrung (formlos) zu entscheiden. Wenn die Gewerkschaft gegen ihn einen Streik führt, so folgt aus dem Gebot der Verhandlungs- und Kampfparität, dass der AG grds. das Recht hat, im Rahmen der Verhältnismäßigkeit mit einer Aussperrung zu reagieren (BAG NZA 1993, 39; NZA 1996, 212). Eine bes. Situation ergibt sich im Arbeitskampf um einen Verbandstarif für AG, die dem AGVerband zwar nicht angehören (Außenseiter), aber in ihrem Betrieb den VerbandsTV regelm. anwenden. Das BVerfG sieht den Außenseiter als berechtigt an, sich der Verbandsaussperrung anzuschließen. Es handele sich dabei um eine koalitionsgemäße Betätigung, näml. um ein Kampfbündnis mit dem Verband, das den Abschluss eines TV im Interesse des Außenseiters beeinflussen solle (BVerfG E 84, 212, 225; krit. Konzen SAE 1991, 335, 341). Zur entspr. Streikbetroffenheit von AußenseiterAG vgl. Rn. 121, 167. V. Auszusperrende Arbeitnehmer 1. Gewerkschaftsmitglieder und Außenseiter. Nach st. Rspr. sind nicht nur die Mitglieder der 254 kampfführenden Gewerkschaft am Arbeitskampf beteiligt, sondern im Rahmen des Streikbeschl. die gesamte Belegschaft. Deshalb kann auch die Abwehraussperrung nicht nach der Gewerkschaftszugehörigkeit diff. (BAG GS NJW 1971, 1668; Gamillscheg KollArbR I 21 III 7 b; Löwisch/ Rieble AR-Blattei SD Rn. 90; Otto AK 6 Rn. 12). Das wäre nicht einmal zulässig, weil sonst die positive Koalitionsfreiheit der Gewerkschaftsmitglieder verletzt würde (BAG NJW 1980, 1653 ff.). Hingegen ist der AG nicht gehindert, bei der Reaktion auf einen Warnstreik nur streikbeteiligte AN (ohne Rücksicht auf deren Gewerkschaftszugehörigkeit) auszusperren (BAG NZA 1993, 39; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD Rn. 92 f.). Darin liegt keine Maßregelung, sondern die Konsequenz seiner Kampftaktik der offenen Tür und der Sinn einer Warnaussperrung. 2. Betriebsratsmitglieder. Das BRMandat ist vom Arbeitskampf unabhängig; die BRMitglieder haben ihr Amt auch während des Arbeitskampfes wahrzunehmen (Rn. 156). Dennoch kann ein BRMitglied mit suspendierender Wirkung ausgesperrt werden (BAG NZA 1989, 353), davon wird aber sein BRAmt nicht berührt. Entsprechendes gilt für PRMitglieder und ANVertreter im AR. 3. Schwerbehinderte Menschen. Das SGB IX enthält kein ausdrückl. Aussperrungsverbot. Aus einer Gesamtschau des G folgt, dass der schwerbehinderte Mensch keinen unbedingten Beschäftigungsanspruch hat, der von allen betriebl. Besonderheiten losgelöst ist. Deshalb kann er suspendierend ausgesperrt werden (zum SchwbG: BAG NZA 1988, 892; NZA 1988, 890). Entsprechendes gilt für die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen ( 94 SGB IX). 4. Erkrankte. Der arbeitsunfähig erkrankte AN ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Eine Suspendierung der Arbeitspflicht ist also denkges. ausgeschlossen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Aussperrung als Rechtsinstitut nur darauf beschränkt ist, eine bestehende Beschäftigungspflicht zu suspendieren, oder ob es nicht vielmehr ganz allg. um die Suspendierung der beiderseitigen Hauptpflichten geht. Letzteres nimmt das BAG an: Zu den Hauptpflichten des AG, die durch die Aussperrung suspendiert werden, gehört nicht nur die Gegenleistung für tats. geleistete Arbeit, sondern gehören auch alle Lohnersatzleistungen, die an die Stelle einer aus anderen Gründen ausfallenden Vergütung treten. Danach kann auch ein erkrankter AN ausgesperrt werden und verliert dadurch für die Dauer seiner Aussperrung die Lohnersatzleistung EFZ im Krankheitsfalle (BAG NZA 1988, 890). Vergleichbares gilt für die aus anderen Gründen von der Arbeitspflicht befreiten AN, soweit sie sich jederzeit dem Arbeitskampf anschließen könnten, also nicht für AN im Urlaub (Rn. 207). 5. Schwangere. Entspr. den Überlegungen zum Schutz der Schwerbehinderten und arbeitsunfähig erkrankten AN hält das BAG auch die suspendierende Aussperrung von schwangeren AN für zulässig. Dabei unterscheidet es nicht danach, ob die Aussperrung schon vor oder erst nach Beginn der Schutzfrist bzw. der Beschäftigungsverbote erfolgt (BAG NZA 1987, 494). VI. Beginn und Ende der Aussperrung Der Aussperrungsbeschl. des AGVerbandes (Rn. 251) oder die Aussperrungsentsch. des einzelnen 259 AG im Falle eines umkämpften FirmenTV führt noch nicht zur Suspendierung der Hauptpflichten in den einzelnen ArbVerh., sondern bedarf der Umsetzung ggü. den auszusperrenden AN durch eine entspr. Erklärung. Der AG muss die Aussperrung der ANSeite ggü. zum Ausdruck bringen (BAG NZA 1996, 212), entweder ggü. den einzelnen AN oder ihrer Gewerkschaft bzw dem Streikkomitee. Das muss in einer hinreichend klaren Form geschehen (BAG NZA 1996, 212), Dieterich/Linsenmaier

6 denn die AN müssen mit Rücksicht auf ihre Reaktionsmöglichkeiten wissen, ob im Verhalten des AG eine Kampfmaßnahme zu sehen ist (BAG NZA 1996, 389). Die Aussperrungserklärung bedarf keiner bes. Form und kann auch konkludent abgegeben werden (BAG NZA 1996, 212); die tats. Vollziehung kann bei entspr. Eindeutigkeit zugleich die konkludente Aussperrungserklärung darstellen und mit ihr zusammenfallen aber Vorsicht ist geboten: Fordert der AG die AN zum Verlassen der Arbeitsplätze auf, so muss er dabei deutl. machen, ob er die AN damit aussperren oder nur auf eine streikbedingte Betriebsstörung reagieren will (BAG NZA 1996, 212). Auch das Nach-Hause-Schicken der AN mit der Begr., ein geordneter Arbeitsablauf sei anges. eines vorangegangenen Kurzstreiks und zu erwartender weiterer Kurzstreiks (sog. Warnstreiks) nicht gesichert, reicht nicht aus (BAG NZA 1996, 212). Sofern es um einen Verbandstarif geht, muss der AG zusätzl. darauf hinweisen, dass die Aussperrung vom AGVerband getragen wird (BAG NZA 1996, 389), also keine wilde und damit rechtswidrige Aussperrung darstellt, denn diese Kenntnis ist ausschlaggebend für die Reaktionsmöglichkeiten der ANSeite. Auch an diese Klarstellung dürfen keine bes. hohen oder gar förml. Anforderungen gestellt werden; es reicht aus, wenn sich die Mitwirkung des AGVerbandes aus den Umständen ergibt. Das ist schon dann der Fall, wenn der AGVerband bereits öffentl. für den Fall von Kurzstreiks Aussperrungen in den etwa betroffenen Unternehmen angekündigt hatte (BAG NZA 1996, 389). Bes. wichtig ist ein klarstellender Hinweis, wenn eine Aussperrung zunächst wegen der fehlenden Aussperrungsermächtigung des AGVerbandes als wild und damit rechtswidrig anzusehen war, dann aber noch während der Aussperrung vom AGVerband übernommen und damit rechtmäßig wurde. Für die Beendigung der Aussperrung gilt grds. das Gleiche wie für ihren Beginn. Sie muss von dem AGVerband bzw dem einzelnen AG beschlossen und eindeutig bekannt gemacht werden. Mit dem Ende der suspendierenden Aussperrung lebt das ArbVerh. wieder in vollem Umfange auf: Der AN muss die Arbeit wieder aufnehmen, der AG ist verpflichtet, den AN wieder zur Arbeit zuzulassen. Der AG hat ledigl. einen geringen zeitl. Spielraum, den Beginn der Wiederaufnahme der Arbeit den betriebl. und marktmäßigen Erfordernissen anzupassen, die sich aus der Arbeitsunterbrechung ergeben (BAG GS NJW 1971, 1668). VII. Erhaltungsarbeiten 264 Die Notwendigkeit von Erhaltungsarbeiten besteht bei der Aussperrung genauso wie beim Streik (Rn. 180 ff.). Auch eine Aussperrung will nicht zu einem Verlust der Produktionsanlagen, Produktionsmittel und Arbeitsplätze führen, die Fortsetzung der Arbeit muss sichergestellt sein. Der AG hat es in der Hand, die auszusperrenden AN so zu bestimmen, dass die Erhaltungsarbeiten gewährleistet sind. Soweit jedoch Streikende ausgesperrt werden, führt deren selektive Herausnahme aus der Aussperrung durch den AG für sich allein noch nicht dazu, dass sie Erhaltungsarbeiten verrichten müssen. Ihre Streikbeteiligung steht nicht zur Disposition des AG. Die betr. AN müssen vielmehr wie beim Streik (vgl. Rn. 187 f.) für bestimmte Erhaltungsarbeiten eingeteilt werden. VIII. Rechtsfolgen im Einzelarbeitsverhältnis Ausgesperrte Arbeitnehmer. Durch die Suspendierung der Hauptpflichten aus dem ArbVerh. entfällt die Lohnzahlungspflicht des AG mangels Gegenleistung; der AG braucht auch keine Lohnersatzleistungen zu erbringen, die sonst an die Stelle einer ausfallenden Vergütung treten, zb EFZ an Feiertagen und im Krankheitsfall, Mutterschaftsgeld (BAG NZA 1987, 494). Darin kann auch kein Verstoß gegen 612 a BGB gesehen werden. Wegen Zuschlägen und Zulagen, Sozialleistungen des AG, Urlaub und Kündigung sowie Sozialversicherung vgl. Rn. 201 ff Nichtausgesperrte Arbeitnehmer. Die ArbVerh. nicht ausgesperrter AN bestehen grds. fort mit allen beiderseitigen Rechten und Pflichten. Jedoch kann die zu erbringende Arbeitsleistung im Rahmen der Kampftaktik des AG verändert werden (Rn. 175). Auch ist der AG verpflichtet, einem AN, dessen normale Arbeit aussperrungsbedingt nicht mehr ausgeübt werden kann, auf dessen Verlangen nach Maßgabe der betriebl. Möglichkeiten im Rahmen seiner Fürsorgepflicht eine andere Tätigkeit zu übertragen. Die Grundsätze der Verteilung des Arbeitskampfrisikos gelten wie für den Streik auch für die rechtmäßige Aussperrung (BAG NJW 1981, 942; vgl. Rn. 142). IX. Rechtswidrige Aussperrung Rechtsstellung der Arbeitnehmer. Bei rechtswidriger Aussperrung besteht das ArbVerh. unverändert mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten fort. Der AG gerät durch die rechtswidrige Aussperrung in Annahmeverzug, 615 BGB. Er hat die Arbeitsvergütung für den Aussperrungszeitraum so zu zahlen, als ob der AN gearbeitet hätte. Soweit dem ausgesperrten AN weitergehende Schäden entstanden sind, kann er diese auf Grund der Vertragsverletzung vom AG ersetzt verlangen. Er kann sogar vorbeugend auf Unterlassung der rechtswidrigen Aussperrung klagen. Der AN kann das ArbVerh. ferner aus wichtigem Grund kündigen. Soweit AN von dem rechtswidrigen Aussperrungsbeschl. nicht 144 Dieterich/Linsenmaier

7 H. Atypische Arbeitskampfmittel Art. 9 GG 10 betroffen sind, ändert sich nichts an ihrer Rechtsstellung. Auch die Grundsätze des Arbeitskampfrisikos (Rn. 143 ff.) gelten hier nicht, denn die Folgen seines rechtswidrigen Aussperrens muss der AG selbst voll tragen. 2. Verhältnis Gewerkschaft/Arbeitgeber. Eine Gewerkschaft, die die ausgesperrten AN organisiert, hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die rechtswidrige Aussperrung möglichst schnell beendet wird. Sie kann dies entweder durch Arbeitskampf oder im Wege einer Unterlassungsklage zu erreichen suchen: Als Rechtsgrundlage dafür kommt die Friedenspflicht aus einem TV oder aus einem Schlichtungsabk. in Frage; das setzt allerdings voraus, dass der aussperrende AG tarifgebunden und damit auch selbst friedenspflichtig ist (vgl. Rn. 124). Ein Unterlassungsanspruch kann daneben auf 1004, 823 I BGB ivm. Art. 9 III GG gestützt werden, denn der verfassungsrechtl. Schutz des Art. 9 III GG richtet sich nicht nur gegen Beeinträchtigungen durch den Staat, sondern auch gegen Beeinträchtigungen durch den sozialen Gegenspieler (vgl. Rn. 43 ff.). 3. Verhältnis Gewerkschaft/Arbeitgeberverband. Wird die rechtswidrige Aussperrung vom AG- Verband getragen, so ist auch dieser neben dem einzelnen aussperrenden AG Adressat von Gegenansprüchen der Gewerkschaft, und zwar sowohl aus verletzter Friedenspflicht als auch auf Grund der Schutzpflicht aus Art. 9 III GG ivm. 823 I BGB (vgl. zur entspr. Rechtslage bei rechtswidrigen Streiks Rn. 231). 4. Rechtswidrige Aussperrung und Mitbestimmung. Während im Zusammenhang mit einem rechtmäßigen Arbeitskampf die MBR des BR erhebl. arbeitskampfbedingten Einschränkungen unterliegen (Rn. 156 ff.), gilt das nicht für die rechtswidrige Aussperrung: Da die ArbVerh. aller rechtswidrig ausgesperrten AN unverändert und uneingeschränkt fortbestehen, und im Verhältnis zwischen ihnen und dem AG wegen der Rechtswidrigkeit der Aussperrung keine mitbestimmungsfreien Kampfinteressen des AG anerkannt werden können, liegen die Gründe für eine Einschränkung der betriebl. Mitbestimmung im Interesse der Arbeitskampfparität hier nicht vor. Das bedeutet, dass auch während der Dauer der rechtswidrigen Aussperrung die Kompetenzen des BR uneingeschränkt bestehen mit allen Rechtsbehelfen und Sanktionen, die bei Verletzung des MBR gelten H. Atypische Arbeitskampfmittel I. Freiheit der Kampfmittelwahl Streik und Aussperrung sind zwar die klassischen Arbeitskampfmittel, aber die Geschichte der 271 Arbeitskämpfe in allen Industrienationen kennt viele Versuche, das Arsenal zu erweitern (weitgespannter hist. Überblick bei Kittner AK). Es besteht kein Typenzwang. Die Koalitionen sollen... die Mittel, die sie zur Erreichung ihres Zwecks für geeignet halten, selbst wählen können. Zu den geschützten Mitteln zählen jedenfalls die Arbeitskampfmaßnahmen, die erforderl. sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicher zu stellen (BVerfG E 88, 103). Im Einzelnen können sich hier allerdings viele Zweifelsfragen ergeben, weil die bisher durch die Rspr. entwickelten. Grundsätze nicht ohne weiteres auf neue und atypische Kampfformen übertragbar sind. Deren schädigende Effekte sind zt schärfer (Betriebsblockade und -besetzung), tw. auch schwerer zu fassen (verdeckte Arbeitsverweigerung oder -beschränkung). Auch ergeben sich zusätzl. Probleme durch überschießende Wirkungen (Boykott und Flashmob-Aktion). Maßgebend ist auch hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Rn. 129 ff.). Abzulehnen sind hingegen alle Versuche, die Wahl der Kampfmittel generell auf die traditionellen Formen von Streik und Aussperrung zu beschränken (so aber Konzen SAE , 7) oder gar schon den Schutzbereich koalitionsmäßiger Betätigung mit rechtspolitischen oder vertragsrechtl. Erwägungen im gleichen Sinne zu beschneiden (so aber Jakobs ZfA 2011, 71, 85 f.; Franzen JbArbR 47 [2010] S. 119, 128 f.; Otto RdA 2010, 135, 137 ff.). Der Schutzbereich des Art. 9 III GG ist offen formuliert und nicht in zivilrechtl. Kategorien zu erfassen (Däubler/Bieback/Unterhinninghofen AK 17 Rn. 230 f.; Lübbe-Wolf DB 1988 Beil. 9 S. 5; Sachs/Höfling Rn. 104 ff.). Zur aktuellen Entwicklung sozialwissenschaftl. und rechtl. eingehend: RDC Arbeitskampfformen. II. Partielle Arbeitsverweigerung 1. Offene Leistungsbeschränkung. AN können versuchen, den AG dadurch unter Druck zu setzen, 272 dass sie ihre Arbeitsleistung nicht insg. verweigern, sondern nur einschränken. Dem traditionellen Streik am nächsten kommt dieses Kampfmittel, wenn die Beschränkung in einem entspr. Kampfbeschl. genau bezeichnet wird und die Rechtsfolge der entspr. Teilsuspendierung, also auch der Entgeltkürzung, kalkulierbar ist. Denkbar wäre die Weigerung, bestimmte Maschinen zu bedienen oder Büroarbeiten zu leisten ( Bleistiftstreik ; Reuß RdA 1972, 321, 322). Ebenso kommt die Verweigerung von Überstunden und Sonntagsarbeit als Kampfmittel in Betracht. Wenn die allg. Voraussetzungen legitimer Arbeitskämpfe gewahrt sind (Friedenspflicht, Verhältnismäßigkeit, Kampfbeschl. der Gewerkschaft), sind solche Kampfformen rechtmäßig (Gamillscheg KollArbR I 21 II 1 c; Otto AK 10 Rn. 49 ff.). Dieterich/Linsenmaier 145

8 Verdeckte Leistungsbeschränkung. Schwieriger zu bewerten sind Kampfformen, die den Sinn haben, Umfang und Intensität der Leistungsbeschränkung zu verbergen und die Rechtsfolge der Entgeltminderung zu vermeiden. Vor allem Bummelstreiks haben die Rspr. wiederholt beschäftigt (RG Z 111, 105, 112; Z 113, 197, 200; BGH NJW 1978, 816). Zu ihrer Rechtfertigung wird angeführt, dass der vertragsmäßige Leistungsgrad keine konstante Größe und Leistungszurückhaltung immerhin milder als Leistungsverweigerung sei (Däubler/Däubler AK 29 Rn. 12; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD Rn. 256). Demggü. beurteilt die zitierte Rspr. Bummelstreiks als sittenwidrig. Jedenfalls ist das Kampfmittel wegen seiner Verschleierungstaktik unlauter (ebenso Otto AK 10 Rn. 48; Kissel AK 61 Rn. 7, 9). Es geht eben nicht um ein vorübergehendes Leistungstief (Däubler/Däubler AK 29 Rn. 12), sondern um gepl. und koordinierte Schädigung, die eine Entgeltkürzung und die Verhältnismäßigkeitskontrolle umgehen sollen. Das gilt nicht in gleicher Weise für den Dienst nach Vorschrift (keinen Unterschied zum Bummelstreik sehen Kissel AK 61 Rn. 10 und Otto AK 10 Rn. 48); er ist allerdings nur im öffentl. Dienst praktikabel. Hier hat der AG selbst Leistungsmaßstäbe in Gestalt von Dienstanweisungen formuliert, die er grds. gegen sich gelten lassen muss. Nun erfordern allerdings generelle und abstrakte Regelungen stets ein gewisses Mitdenken der Anwender; viele Dienstanweisungen sind auch höchst allg. gehalten, bedürfen also einer sinnvollen Konkretisierung. Wenn die AN sich hier gezielt und kollektiv dümmer stellen, als sie sind, so handelt es sich um eine Variante des Bummelstreiks. Wenn sie hingegen klare Anweisungen wörtl. nehmen, obwohl sie wissen, dass der Arbeitsablauf dadurch verzögert und der erwartete Leistungsgrad gemindert wird, so ist das rechtl. nicht zu beanstanden (ebenso Däubler/ Däubler AK 29 Rn. 21 ff.). Der AG hat eine probate Reaktionsmöglichkeit: er kann seine Dienstanweisungen korrigieren. Im Streitfall wird allerdings die Abgrenzung schwierig sein. III. Aktive Produktionsbehinderung 275 Im Zuge kollektiver Auseinandersetzungen kommt es gelegentl. zu Kampfmaßnahmen, durch die Betriebe aktiv daran gehindert werden, ihre Tätigkeit fortzusetzen. Ein Mittel dazu ist die Betriebsblockade: Die AN riegeln alle Zugänge des Betriebs ab, um Streikarbeit zu verhindern und gleichzeitig die Zulieferung von Material und die Auslieferung hergestellter Produkte unmögl. zu machen. Das gleiche Ziel kann auch mit Betriebsbesetzungen verfolgt und erreicht werden, bei denen die AN die Betriebsräume nicht mehr verlassen und damit die reguläre Weiterarbeit verhindern. 276 Es handelt sich nach den Maßstäben des Deliktrechts um einen massiven Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und bei der Betriebsbesetzung darüber hinaus um eine intensive Eigentumsverletzung. Die hl hält sie deshalb für unzulässig (vgl. Otto AK 11 Rn. 5 ff.; Gamillscheg KollArbR I 21 V; Kissel AK 61 Rn. 78 ff., 102 ff.). Auch die Rspr. geht offenbar von ihrer Rechtswidrigkeit aus, allerdings auf der Grundlage von Sachverhalten, bei denen ein Streik außer Kontrolle geraten war (BAG NJW 1979, 239; NJW 1989, 57; LAG SH NZA 1987, 65; LAG K NZA 1984, 402). Gamillscheg (KollArbR I 21 V) scheint ebenfalls an solche Sachverhalte zu denken, wenn er die Dominanz radikaler Minderheiten befürchtet. 277 Demggü. ist darauf hinzuweisen, dass auch aktive Behinderungen des Betriebsablaufs als Mittel eines tarifbezogenen und gewerkschaftl. organisierten Arbeitskampfes im Grunde nur das erreichen wollen, was auch ein effektiver Streik erreichen würde, uu sogar deutl. weniger belastend, wenn sie sich nur auf eine kurze und demonstrative Aktion beschränken, um öffentl. Aufmerksamkeit zu erreichen ( Demonstrationsbesetzung ). Soweit also traditionelle Kampfmittel des Streiks auf Grund technologischer und wirtschaftl. Entwicklungen wirkungslos werden, weil sich die schlichte Arbeitsniederlegung durch die AG mühelos kompensieren lässt, können den Gewerkschaften auch Kampfmittel der aktiven Produktionsbehinderung nicht generell verboten sein (Däubler ArbR I Rn. 711; Treber, Aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, 1996 S. 461 ff.). Der Maßstab der der Verhältnismäßigkeit ist auch hier entscheidend. 277a So sind Demonstrationsversammlungen in der Nähe des Betriebs zur Unterstützung von Streiks und zur öffentl. Meinungsbildung verbreitet. Sie sind nicht nur durch Art. 8, sondern auch durch Art. 9 III geschützt. Als Kampfmittel können sie wirken, wenn dadurch vorübergehend der Zugang zum Werksgelände, zu Geschäftsräumen oder Baustellen gezielt behindert wird (zu den versammlungsrechtl. Besonderheiten Donat/Kühling AuR 2009, 1 ff.). 277b Eine neuartige Form der aktiven Produktionsbehinderung, der Flashmob, wurde im Einzelhandel praktiziert. Dabei werden durch Aufrufe im Internet oder durch Anruf per SMS Menschen aufgefordert, einen gewerkschaftl. Streik zu unterstützen, indem sie den Ablauf in bestimmten Betrieben durch regelwidriges Verhalten stören (zb durch massenhaften Einkauf von Cent-Artikeln oder durch Befüllen von Einkaufswagen, die dann an neuralgischen Stellen stehen bleiben). Das BAG betrachtet solche Formen der Unterstützung eines tarifbezogenen Arbeitskampfs mit Recht als durch Art. 9 III GG gedeckt, und zwar auch dann, wenn sich außenstehende Dritte daran beteiligen (BAG NZA 2009, 1347). Die Verhältnismäßigkeit eines solchen Kampfmittels wird allerdings nur unter strengen Voraussetzungen anerkannt: (1) Dem AG muss erklärt worden oder aus den Umständen klar erkennbar sein, dass es sich um eine kampfbegleitende Aktion handelt, die von der zust. Gewerkschaft getragen 146 Dieterich/Linsenmaier

9 die Friedenspflicht (Brox/Rüthers Rn. 565 ff.; Gamillscheg KollArbR I 22 II 5 a; Otto AK 11 Rn. 37; Däubler/Däubler AK 28 Rn. 13 ff.). Die einzelnen AN und die Wirksamkeit ihrer Rechtsgeschäfte bzw Zurückbehaltung berührt das jedoch nicht I. Schlichtung I. Begriff und Erscheinungsformen Kollektive Konflikte werden normalerweise ohne Arbeitskämpfe gelöst. Nicht nur die Allgemeinheit, sondern auch die Koalitionen selbst sind an friedl. Lösungsformen stark interessiert, um die Kosten und Schadensfolgen von Arbeitskämpfen zu vermeiden. Deshalb unterwerfen sich die Tarifparteien häufig formalisierten Verfahren zur Klärung str. Regelungsfragen, wenn ihre normalen Tarifverh. festfahren. Solche Schlichtungsverfahren können aus Anlass eines aktuellen Streits ad hoc eingeschaltet werden; vielfach werden sie aber schon vorbeugend in tarifl. Schlichtungsabk. geregelt (Rn. 285). Diese erstrecken idr die tarifl. Friedenspflicht auf die Dauer des Verfahrens (Bsp. bei Löwisch/Rumler AR-Blattei SD Rn. 16 f.). Charakteristisch für alle Schlichtungsverfahren ist die Beteiligung von Neutralen, die als Vorsitzende oder Sachverständige zur Versachlichung des Meinungsaustauschs beitragen sollen. Das Verfahren endet entweder mit einer Einigung der Tarifparteien oder mit einem förml. Spruch des Schlichtungsorgans bzw. des neutralen Vorsitzenden. Die Bedeutung des Verfahrens hängt davon ab, wie weitgehend sich die Tarifparteien im Voraus gebunden haben. Am schwächsten wirken Schlichtungsverfahren, deren Einschaltung im Belieben der beteiligten Tarifparteien steht. Vielfach gilt jedoch Schlichtungszwang, dh. die Tarifparteien verpflichten sich im Voraus, keine Kampfmaßnahmen zu ergreifen, bevor nicht wenigstens ein Einigungsversuch im Rahmen des Schlichtungsverfahrens unternommen wurde und gescheitert ist. Am weitesten gehen Schlichtungsordnungen, die eine verbindl. Schlichtung vorsehen; hier haben sich die Parteien dem Spruch des Schlichtungsorgans vertragl. unterworfen. II. Rechtsgrundlagen und Grenzen Tarifliche Schlichtungsabkommen. Praktische Bedeutung haben vor allem die autonomen Schlichtungsabk. der Koalitionen. Sie sind TV und richten sich nach dem TVG, bedürfen also der Schriftform ( 1 II TVG). Schon 1954 vereinbarten die BdA und der DGB das Muster einer Schlichtungsvereinb. (RdA 1954, 383 f.). Die positive Einstellung der Verbände zum Schlichtungswesen wurde allerdings zeitweilig getrübt durch das Urt. des BAG zum Metallarbeiterstreik SH (BAG NJW 1959, 865). Inzwischen verfügen wieder fast alle wirtschaftl. bedeutsamen Branchen über tarifl. Schlichtungsordnungen, die sich jedoch in vielen Punkten stark unterscheiden (tabellarischer Überblick bei Knevels ZTR 1988, 414 f.). 286 Eine Zwangsschlichtung kommt nur in Betracht, soweit sich die Tarifparteien dem Schlichtungsspruch im Rahmen ihrer Tarifautonomie selbst unterworfen haben (vgl. BAG NZA 2013, 437 Rn. 56). Hingegen würde eine staatl. Zwangsschlichtung gegen Art. 9 III verstoßen (Rn. 70). Deshalb kann eine tarifl. Schlichtungsordnung auch nicht für allgemeinverbindl. erklärt werden (Löwisch/Rumler AR-Blattei SD Rn. 24). Soweit Landesg früher anderes vorgesehen hatten, sind sie nichtig oder aufgehoben worden. Die einzige noch bestehende Ausnahme in der Landesschlichtungsordnung Baden wurde nie praktisch (Otto AK 22 Rn. 12, 13) Staatliche Schlichtung. Nach 1945 schaffte die Militärregierung mit dem KRG Nr. 35 v (ABl. KR S. 174) die Rechtsgrundlage für Schlichtungsstellen der Länder. Einige von ihnen haben das aufgegriffen und Landesschlichter oder Schlichtungsausschüsse eingerichtet. Ihre Aufgabe besteht in der Vermittlung im Regelungsstreit auf Wunsch der streitenden Parteien. Im Landesteil Baden kann der Schlichter auch von sich aus Vermittlung anbieten ( 6 LSchliO Baden). Aber auch hier geht es um Vertragshilfe und nicht um Zwangsschlichtung, allerdings mit Einlassungszwang, was probl. erscheint (vgl. zu den Einzelheiten der unterschiedl. Verfahren Otto AK 22; Kissel AK 70 Rn. 10 ff.; Löwisch/ Rumler AR-Blattei SD Rn. 57 ff.; zu den praktischen Erfahrungen Knevels ZTR 1988, 408, 411 f.). Str. ist, ob der Gesetzgeber ein obligatorisches Schlichtungsverfahren einführen könnte, auf das sich die Tarifparteien generell oder auf Antrag einer Seite einlassen müssten. Selbst wenn ein solches Verfahren nur mit einem unverbindl. Vermittlungsvorschlag enden soll, läge darin ein Eingriff in die Tarifautonomie, weil der Spielraum der Tarifparteien durch den Druck der Öffentlichkeit eingeschränkt würde. Nur eine Gefährdung wichtiger Gemeinschaftsgüter könnte einen solchen Eingriff rechtfertigen (weitergehend Otto AK 22 Rn. 31 f. mwn). Soweit diese bereits zur Rechtswidrigkeit eines Streiks führt, ist eine Zwangsschlichtung ohnehin nicht erforderl., sondern es sind die staatl. Gerichte zust. (Kissel AK 70 Rn. 35 f.). 148 Dieterich/Linsenmaier