Fälle zur Vorlesung Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht

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1 Universität Augsburg Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (L.S.E.) - Juristische Fakultät - Wintersemester 2013 / 14 Fälle zur Vorlesung Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Stand: Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

2 Inhaltsübersicht Teil 2: Kreditvertragsrecht (Fälle 1-2) Teil 3: Kreditsicherungsrecht Abschnitt 1: Entstehung von Kreditsicherheiten 1. Bürgschaft (Fälle 6-9) 2. Pfandrecht an beweglicher Sache (Fälle 10-14) 3. Hypothek (Fälle 15-28) 4. Sicherungsgrundschuld (Fälle 29-37) 5. Pfandrecht an einem Recht (Fall 38) 6. Sicherungsabtretung (Fälle 39-41) Abschnitt 2: Übertragung von Kreditsicherheiten 1. Pfandrecht an beweglicher Sache (Fall 42) 2. Hypothek (Fälle 43-56) 3. Sicherungsgrundschuld (Fall 57) Abschnitt 3: Kollision von Kreditsicherheiten (Fall 58) Abschnitt 4: Beendigung von Kreditsicherheiten 1. Bürgschaft (Fälle 59-60) 2. Pfandrecht an beweglicher Sache (Fälle 61-62) 2 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

3 Teil 2: Kreditvertragsrecht Fall 1 (Schwintowski, PdW Fall 282; BGH WM 1962, 114): Eine Bank hatte sich im November 2006 bereit erklärt, ein Darlehen i.h.v gegen hypothekarische Sicherung zu gewähren. Eine Bereitstellungsverpflichtung war nicht ausdrücklich vereinbart. Die Hypothekenbestellung scheiterte. Die Bank, die zweimal eine Frist zur Abnahme gesetzt hatte, verlangte nach fruchtlosem Ablauf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung in Höhe von Zu Recht? Schadensersatz wegen Nichterfüllung, 280 I 1. vertragliche Verpflichtung a) Krediteröffnungsvertrag, 311 I, 488 analog Rechtsbindungswille: Kunden musste bekannt sein, dass eine Hypothekenbank einen Kredit gegen Besicherung durch eine Hypothek nicht aus Gefälligkeit, sondern aus Erwerbsgründen geschäftsmäßig betreibt. b) Abnahmeverpflichtung aa) ausdrücklich (-) bb) konkludent (Auslegung, 133, 157 ) Bank hat ihre eigene Bindung an die Darlehenszusage für den Fall erklärt, dass der Kreditnehmer sie binnen einer verhältnismäßig kurzen - Frist annähme aus Darlehenszusage ist somit hervorgegangen, dass die Bank sich nicht einseitig verpflichten und es gleichwohl dem Kreditnehmer überlassen wollte, ob er von dem Darlehensangebot Gebrauch mache oder nicht 2. Pflichtverletzung: Nichtabnahme 3. Schaden: Fall 2 (nach K will einen Fernseher kaufen. Einzelhändler V stellt ihm in seinem Laden einen Fernseher für vor. V und K einigen sich über den Kauf. K kann den Fernseher aufgrund eines derzeitigen Zahlungsengpasses nicht s ofort bezahlen. V schlägt vor, die ihm verbundene B Bank AG einzuschalten. Diese soll den Darlehensbetrag direkt an V auszahlen. V hat entsprechende Kreditformulare der B vorliegen und ist außerdem befugt, im Namen der B Darlehensverträge abzuschließen. K ist einverstanden und V setzt einen Kreditbetrag von in das Kreditformular ein. Alle vorgeschriebenen Pflichtangaben und Belehrungen werden gemacht. Das Kreditformular wird von K und von V im Namen der B unterschrieben. B zahlt kurz darauf den Kr editbetrag an V aus. Nach drei Wochen implodiert der Fernseher aufgrund eines Mangels. V lehnt die Lieferung eines neuen Fernsehers ab. K erklärt daraufhin gegenüber V den Rücktritt und verweigert gegenüber B die Zahlung der fälligen Raten. Steht der B ein Anspruch auf Zahlung der Raten zu? Anspruch B ggü. K auf Zahlung Raten (= Zinsen, 488 I 2 Fall 1 und Rückzahlung, 488 I 2 Fall 2 ) I. Entstehung 1. Gelddarlehensvertrag, 488 Vertretung B durch V, 164 I 2. zusätzlich bei Rückzahlungsanspruch: Auszahlung Darlehen 3. rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit bei Verbraucherdarlehensvertrag, 494 I Fall 1 a) Darlehensnehmer K Verbraucher, 13 b) Darlehensgeber V Unternehmer, 14 c) entgeltlicher Gelddarlehensvertrag d) keine Ausnahmen 491 II 4. rechtshindernde Einwendung: Nichtigkeit bei mangelnden Pflichtangaben, 494 I Fall 2 (- ) II. Erlöschen III. Durchsetzbarkeit rechtshemmende Einwendung: Einwendungsdurchgriff gegenüber Kreditrückzahlung, 359 S. 1 a) K Verbraucher, 13 b) verbundener Vertrag, 358 III aa) Vertrag über Lieferung einer Ware: 433 bb) Verbraucherdarlehensvertrag, 488 cc) Kredit dient der Finanzierung des anderen Vertrags dd) wirtschaftliche Einheit beider Verträge, 358 III 3 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

4 unwiderlegliche Vermutung: Zusammenarbeit von Verkäufer und Darlehensgeber, 358 III 2 c) Einwendung: Rücktritt vom Kaufvertrag aa) Rücktrittsgrund, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I (1) Kaufvertrag (2) Sachmangel, 434 (3) Frist bb) Rücktrittserklärung, 349 cc) kein Ausschluss Rücktritt, 323 VI d) Fehlschlagen Nacherfüllung, 359 S. 3 (1) Möglichkeit Nacherfüllung (+) (2) Problem: Fehlschlagen = Leistungsverweigerung (Auslegung) Trennung in 440 S. 1 ; selbe Rechtsfolgen in 440 S. 1 e) Rechtsfolge: Einrede ggü. Rückzahlung; nicht ggü. Zinszahlung Teil 2: Kreditsicherungsrecht Abschnitt 1: Entstehung von Kreditsicherheiten 1. Bürgschaft Fall 6 (Köhler/Lorenz, PdW Schuldrecht II, 18. Aufl. 2007, Nr. 176): Spirous Neffe Fantasio hat einen Lebensmittelladen eröffnet und zu diesem Zweck beim Bankhaus Klicker einen Kredit in Höhe von aufgenommen, der in monatlichen Raten zurückgezahlt werden soll. Spirou hat sich für die Schuld schriftlich verbürgt. Da der Neffe seinen Zahlungspflichten nur schleppend nachkommt, bittet Klicker den Spirou zu einer Unterredung. Dort erklärt Spirou, um die Familienehre zu wahren, er werde die Raten künftig selbst entrichten, wenn sein Neffe nicht zahle. Dies geschieht eine Zeitlang, bis auch Spirou seine Zahlungen einstellt. Klicker klagt daraufhin gegen Spirou auf Zahlung. Spirou erhebt die Einrede der Vorausklage. Klicker erwidert, Spirou habe in der Unterredung auf diese Einrede verzichtet, möglicherweise habe er sogar einen Schuldbeitritt erklärt. Dringt Klicker mit seiner Klage durch? A. Bürgschaftsanspruch K./. S, 765 I I. Entstehung 1. Bürgschaftsvertrag 2. eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I - eingehalten 3. Bestand der Hauptschuld, 765 I, 767 I 1 Anspruch auf Darlehensrückzahlung, 488 I 2 Fall 2 II. Erlöschen fremde (schuldnerbezogene) Einwendung: (teilweise) Erfüllung der gesicherten Forderung, 362 I, 767 I 1 (+) aber: Restschuld besteht noch III. Durchsetzbarkeit 1. eigene (bürgenbezogene) Einreden: Einrede der Vorausklage, 771 S Gegeneinwendung: Verzicht auf Einrede der Vorausklage (selbstschuldnerische Bürgschaft), 773 I Nr. 1 a) in der Aussage des S in der Unterredung zwischen K und S könnte ein Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gem. 773 I Nr. 1 gesehen werden. b) Problem: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I bei Nebenabreden zur Bürgschaft Für die Auslegung des Begriffs der Bürgschaftserklärung ist die Warnfunktion des Formerfordernisses in 766 zu berücksichtigen. Nebenabreden und spätere Änderungsvereinbarungen sind formlos wirksam, wenn sie die Verpflichtung des Bürgen lediglich einschränken (BGH NJW 1968, 393; BGH NJW 1986, 3131). Die Erweiterung der Verpflichtung des Bürgen und seine Zustimmung zur rechtsgeschäftlichen Erweiterung der Hauptschuld bedürfen dagegen der Form (RGZ 96; 133; BGH NJW 1968, 2332). 4 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

5 Bei einem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage handelt es sich um eine Verschlechterung der Bürgenstellung, die nur unter Einhaltung der Form des 766 S. 1 wirksam möglich ist B. Anspruch auf Darlehensrückzahlung aus Schuldbeitritt K./. S, 488 I 2 Fall 2, 311 I I. Haftung 1. Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 2 2. Einwendungen (-) II. Haftungserweiterung Schuldbeitritt des S, 311 I 1. Entstehung a) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S S. 1, 126 I analog? h.m. (-) b) Einigung Schuldbeitritt Auslegung Willenserklärung S (Abgrenzung zur Bürgschaft, 765 I ), 133, 157, 242 Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er als neuer Gesamtschuldner ( 421 ) in Schuldverhältnis ein es handelt sich um ein für den Beitretenden gefährliches Rechtsgeschäft, auf das im übrigen die Formvorschrift des 766 S. 1 nicht analog angewendet werden kann (s.o. a) kann deshalb im Zweifel (Auslegungsregel) nur angenommen werden, wenn der Beitretende ein eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Schuld hat (BGH NJW 1986, 347) und selbst dieses Interesse ist nur ein Indiz (BGH WM 1982, 622) S hat nur ein persönliches, nicht auch ein wirtschaftliches Interesse 2. Ergebnis K kann Zahlung nicht aufgrund eines Schuldbeitritts des S verlangen. Fall 7 (Köhler/Lorenz, PdW Schuldrecht II, 18. Aufl. 2007, Nr. 177): Bauunternehmer Harry errichtet für den E ein Geschäftshaus. Da er von eingetretenen finanziellen Schwierigkeiten des E hört, weigert er sich weiterzubauen, sofern ihm nicht die bereits geleistete Arbeit sofort vergütet werde. Dem bauleitenden Architekten Platte gelingt es, den Harry zur Baufortführung zu veranlassen, indem er ihm mündlich versichert, er stehe mit seinem Vermögen dafür ein, dass die geleistete Arbeit auch honoriert werde. Da später bei E keine Zahlung zu erlangen ist, hält sich Harry wegen der Werklohnforderung an Platte. Muss Platte zahlen? A. Bürgschaftsanspruch H./. P, 765 I Entstehung 1. eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I (-) 2. Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, 350 HGB a) P Vollkaufmann?, 1 HGB b) Gewerbebetrieb (-), da Architekt kein Gewerbe (freier Beruf; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 1 Rn. 19) B. Anspruch aus Garantievertrag H./. P, 311 I Entstehung 1. Garantievertrag a) Unterscheidung Bürgschaft und Garantie aa) Durch die Bürgschaft wird eine Haftung für fremde Schuld übernommen. Die Bürgenhaftung ist abhängig vom Bestand und Umfang der Hauptschuld (Akzessorietät, 765, 767 ) bb) Der Garantievertrag begründet dagegen eine eigenständige Verpflichtung des Garanten, die unabhängig vom Bestand der ursprünglichen Schuld ist. Garant will Eingang Zahlung Schuldner unter allen Umständen sicherstellen Der Garantievertrag ist im übrigen - im Gegensatz zur Bürgschaft nach h.m. formlos wirksam (keine analoge Anwendung 766 S. 1 ) b) Auslegung Willenserklärung, 133, 157, 242 aa) Wortlaut ist nicht ausschlaggebend bb) aufgrund Gefährlichkeit Garantie nur bei Vorliegen besonderer Umstände Auslegungsregel: im Zweifel, wenn mindestens ein eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse des Garantiegebers besteht (BGH MDR 1972, 138) Auslegung ergibt hier einen Garantievertrag. Platte wollte für einen bestimmten Erfolg, 5 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

6 nämlich dass dem Harry aus der Baufortführung kein Schaden entstehe, einstehen. Die Initiative ging von ihm aus. Ein eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse ergibt sich daraus, dass bei einer Baiueinstellung sein geschäftlicher Ruf gelitten hätte 2. rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S S. 1, 126 I analog? h.m.: (-) Larenz/Canaris, SR II/2, 64 III 3 b = S. 77: 766 S. 1 analog arg.: aufgrund größerer Gefährlichkeit der Garantie ist Warnung durch das Formerfordernis bei Garantie noch dringlicher als bei Bürgschaft 3. Ergebnis Wenn man der h.m. folgt, haftet, Platte aus dem Garantievertrag Fall 8 (Köhler/Lorenz, PdW Schuldrecht II, 18. Aufl. 2007, Nr. 179): Der Kaufmann Tim wendet sich wegen eines Sanierungskredits an das Bankhaus G. Dieses verlangt in Kenntnis der schlechten Vermögenslage des Tim einen Bürgen und gibt ihm zu diesem Zweck ein ausgefülltes Bürgschaftsformular mit. Tim sucht Kapitän Haddock auf und spiegelt ihm vor, er könnte äußerst günstig ein Geschäft aufkaufen, bringe aber allein die Summe nicht auf. Kapitän Haddock solle daher bürgen. Ein Risiko sei überhaupt nicht gegeben, da es sich um eine einmalige Gelegenheit handle. Der gutgläubige Kapitän Haddock unterschreibt. Später wird er von der Bank aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Kapitän Haddock ficht den Bürgschaftsvertrag wegen Irrtums und wegen arglistiger Täuschung an, hilfswei se beruft er sich auf Fehlen der Geschäftsgrundlage. Wird er damit durchdringen? Bürgschaftsanspruch G./. H, 765 I I. Entstehung 1. Bürgschaftsvertrag H hat das von T als Boten überbrachte Angebot des G angenommen. 2. eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I 3. eigene (bürgenbezogene) Einwendungen a) Anfechtung Bürgschaftsvertrag wegen arglistiger Täuschung, 142 I, 123 I aa) Abgabe einer Willenserklärung durch H bb) Täuschung des G (1) selbst (-) (2) Zurechnung der Täuschung des T als eigene des G (a) wenn nicht Dritter i.s. 123 II 1 setzt voraus, dass T Vertrauensperson des Erklärungsempfängers G war (BGHZ 33, 302, 310) Für die Schaffung eines Vertrauenstatbestands ist die Aushändigung eines Bürgschaftsformulars nicht ausreichend (b) Somit keine Zurechnung der Täuschung des T als eigene des G (3) Zurechnung der Täuschung des T als Drittem nach 123 II 1 enge Auslegung Dritter, um Anfechtungsmöglichkeiten zu erweitern; nicht jeder andere als Erklärungsempfänger Voraussetzung: G kennt Täuschung oder hätte sie kennen müssen; aber: Unkenntnis des G von der Täuschung beruht nicht auf Fahrlässigkeit [nicht mehr zu prüfen: cc) Bestimmung (Kausalität zwischen Abgabe der Willenserklärung und Täuschung) dd) Arglist] b) Irrtumsanfechtung, 142 I, 119 II aa) Abgabe einer Willenserklärung bb) Irrtum über Eigenschaften der Person (T): Irrtum über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners cc) verkehrswesentlich (-) da sonst Sicherungszweck Bürgschaft vereitelt; Zahlungsunfähigkeit des Schuldners stellt ja gerade das typische Bürgschaftsrisiko dar c) Wegfall der Geschäftsgrundlage, 313 aa) faktisches Element: Vertragsgrundlage (1) objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 313 I Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden aber: durch die Bürgschaft will sich der Gläubiger gerade gegen eine etwaige 6 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

7 Leistungsunfähigkeit des Schuldners absichern; daher können nur Umstände außerhalb des Bürgschaftsrisikos eine objektive Geschäftsgrundlage bilden (BGH NJW 1966, 448; 1983, 1850) (2) subjektive Geschäftsgrundlage = wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 313 II hier: Zweck der Kreditgewährung Die Vorstellung des H, der Kredit werde für einen Geschäftskauf verwendet, wurde von G nicht geteilt. Sie bildete daher keine subjektive Geschäftsgrundlage, sondern blieb unbeachtliches Motiv des H [nicht mehr zu prüfen: bb) hypothetisches Element: kein oder anderer Vertragsschluss cc) normatives Element: Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar] 4. Bestand der Hauptschuld, 765 I, 767 I 1 : 488 I 2 Fall 2 II. Erlöschen (-) III. Durchsetzbarkeit (+) 7 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

8 Fall 9 (BGHZ 107, 92): H nimmt einen Geschäftskredit in Höhe von 2,4 Mio. bei der Bank B auf. B verlangt, dass die 21-jährige Tochter T des H eine Bürgschaft in Höhe von für das Darlehen abgib t. T ist Jurastudentin und hat kein eigenes Vermögen. Der zuständige Mitarbeiter der Bank führt zur geforderten Bürgschaftsabgabe aus, dass es sich um eine reine Formsache nur für die Akten handele. Ein Bürgschaftsvertrag kommt zustande. H kann nach einigen Monaten den Schuldendienst des Geschäftskredits nicht mehr leisten. Kann B aus der Bürgschaft gegen T vorgehen? Bürgschaftsanspruch B./. T, 765 I I. Entstehung 1. wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung 2. eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I Schriftform der Bürgschaftserklärung (d.h. der Erklärung des Bürgen) 3. eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrags bei Angehörigenbürgschaft, 138 I a) ursprünglich hatte BGH Angehörigenbürgschaft mittelloser Angehöriger für unbedenklich gehalten, da der Gläubiger unterstellen dürfe, dass ein voll Geschäftsfähiger, der eine Bürgschaft übernimmt, sich über die Tragweite seines Handelns im Klaren ist und sein Risiko abschätzen kann; diese Position war auch deshalb dramatisch für die Betroffenen, da es bis zur Einführung der neuen InsO 2001 keine Restschuldbefreiung natürlicher Personen nach InsO nach Ablauf von 6 Jahren bei Wohlverhalten gab b) Das BVerfG (BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36) stellte demgegenüber eine Pflicht der Zivilgerichte zur Inhaltskontrolle von Verträgen fest, die (1) einen Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und (2) das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. Die Ausstrahlungswirkung von Art. 2 I GG (Privatautonomie als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit) sei bei Anwendung der Generalklauseln ( 138 I, 242 ) zu berücksichtigen. Das BVerfG schützte somit in Grenzbereichen Privatrechtssubjekte davor, ihre Vertragsautonomie aufzugeben ( Freiheitsparadoxon ). (1) ein besonders krasses Missverhältnis zwischen Umfang der Bürgenhaftung und der Leistungsfähigkeit des Bürgen besteht, (+) (2) der Bürge kein wesentliches Eigeninteresse verfolgt und (+) (3) der Bürge geschäftsunerfahren ist (-) Geschäftsunerfahrenheit wird bei Jurastudenten (der im entschiedenen Fall gleichzeitig GmbH- Geschäftsführer war) verneint (BGH NJW 1997, 940) Exkurs: Diese Wertungsentscheidung entspricht auch der mikroökonomischen Funktion von Kreditsicherheiten, die eine Verringerung des Ausfallrisikos des Kreditgebers hinsichtlich des Kapitaldienstes (der Tilgung und Zinsen umfasst) erreichen sollen; diese Sicherungsfunktion kann die Bürgschaft mittelloser Angehöriger nicht erreichen; sie hat eher einen Strafcharakter, der mit der mikroökonomischen Funktion von Kreditsicherheiten nicht vereinbar ist bb) subjektive Sittenwidrigkeit bei Verhalten ggü. Geschäftspartner h.m. (subjektive Theorie): sittenwidrig handelnder Teil kennt zumindest alle sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände oder hat sich deren Kenntnis bewusst verschlossen oder entzogen Exkurs: nicht mehr zu prüfen 4. Bestand der Hauptschuld (Entstehungsakzessorietät), 765 I, 767 I 1 5. fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde Einwendungen (Einreden des Hauptschuldners aus dem Rechtsverhältnis Hauptschuldner-Gläubiger), 767 I 1 Zur Kritik an den wenig hilfreichen Kriterien des BVerfG Hansjörg Weber, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., S. 65 f. c) In Folge dieser BVerfG-Entscheidung hält der BGH Angehörigenbürgschaften nunmehr für sittenwidrig i.s. 138 I, wenn aa) objektive Sittenwidrigkeit 8 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

9 2. Pfandrecht an beweglicher Sache Fall 10: K hat zur Sicherung einer Kaufpreisschuld G seinen Kraftfahrzeugbrief (inzwischen ist die offizielle Bezeichnung: Teil II der Zulassungsbescheinigung ) verpfändet. Nunmehr verlangt K, obwohl er seine Schuld nicht getilgt hat, von G Herausgabe des Kraftfahrzeugbriefs. Mit Recht? Herausgabeanspruch, 1227, 985 I. Entstehung Aktivlegimitation (Gläubiger): Pfandgläubiger (-), da K allenfalls Pfandschuldner ist II. Zwischenergebnis Damit 1227, 985 nicht einschlägig Herausgabeanspruch, 985 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Eigentum K an einer beweglichen Sache gesetzlicher Eigentumserwerb an Kfz-Brief durch K nach 952 II analog: Grundpfandrechtsbrief (Palandt/Bassenge, 952 Rn. 4; a.a. 952 I 1 analog: Schuldschein) (+) 3. Besitz G (+) 4. rechtshindernde Einwendung: eigenes Recht zum Besitz G, 986 I 1 Fall 1 a) Problem Rechtsnatur aa) h.m.: trotz missverständlichen Wortlauts ( kann verweigern ) von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung; arg.: 1004 II und 1007 III bb) a.a.: Einrede; arg.: Wortlaut 986 b) Pfandrecht G an einer beweglichen Sache rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, 1205 I 1 Belastungsgegenstand: bewegliche Sache, 1204 I Belastungsgegenstand kann nur (Eigentum an) eine(r) bewegliche(n) Sache ( 1204 ) und das Miteigentum an einer beweglichen Sache ( 1258 ) sein. Die Sache muss einen selbständigen Vermögenswert verkörpern. An nicht selbständig verwertbaren Gegenständen wie Beweis- oder Legitimationsurkunden (z.b. Kraftfahrzeugbrief, dazu LG Frankfurt NJW-RR 1986, 986; Palandt/Bassenge, 952 Rn. 7) kann kein Pfandrecht bestellt werden. c) Auslegung, 133, 157, 242 des Pfandrechts am Kraftfahrzeugbrief Ob in diesen Fällen ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht ( 273 I ) (hier zugunsten von G) gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Allerdings begründet Zurückbehaltungsrecht kein Recht zum Besitz, da Herausgabeanspruch unberührt und bloß Vollstreckbarkeit eingeschränkt wird (Palandt/Bassenge, 986 Rn. 6) [d) ggfs. kommt noch eine Umdeutung ( 140 ) des Pfandrechts am Kraftfahrzeugbrief in Frage. Aber auch bei Umdeutung in Zurückbehaltungsrecht wird kein Zurückbehaltungsrecht begründet] II. Erlöschen III. Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen vertragliches Zurückbehaltungsrecht des G, 273 I (je nach Auslegung) Fall 11: S hat von G ein Darlehen erhalten. Als Sicherheit soll der Computer des S dienen. S hat seinem Freund F den Computer geliehen und tritt G nun seinen Herausgabeanspruch gegen F ab. Hat G ein Pfandrecht am Computer erworben? rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, 1205 I 1 1. Belastungsgegenstand: bewegliche Sache, 1204 I 2. Einigung zwischen Eigentümer (Verpfänder) und Pfandgläubiger a) Parteien b) Verfügungsgegenstand: bewegliche Sache c) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts an der beweglichen Sache 9 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

10 d) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit e) Akzessorietät f) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 g) erkennbarer Rechtsbindungswille 3. Übergabe oder Übergabeersatz a) Übergabe der beweglichen Sache im Sinne von 854 (-) b) Abtretung des Herausgabeanspruchs aus einem Besitzmittlungsverhältnis ( 868, 870 ): 398, 604 I (+) c) Allerdings muss zusätzlich diese Abtretung dem Besitzmittler (im Fall F) angezeigt werden. Die Anzeige ist Wirksamkeitsvoraussetzung ( 1205 II ) (-) Fall 12: S hat von G ein Darlehen erhalten. Als Sicherheit soll der Computer des S dienen. Da dieser das Gerät aber täglich benutzen muss, bittet er G um dessen leihweise Überlassung. Dieser ist damit einverstanden. Hat G ein Pfandrecht am Computer erworben? rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, 1205 I 1 1. Belastungsgegenstand: bewegliche Sache, 1204 I 2. Einigung zwischen Eigentümer (Verpfänder) und Pfandgläubiger a) Parteien b) Verfügungsgegenstand: bewegliche Sache c) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts an der beweglichen Sache d) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit e) Akzessorietät f) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 g) erkennbarer Rechtsbindungswille 3. Übergabe oder Übergabeersatz a) Übergabe der beweglichen Sache im Sinne von 854 (-) b) Abtretung des Herausgabeanspruchs aus einem Besitzmittlungsverhältnis ( 868, 870 ) (-) c) Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses ( 868 ) Die Übergabe kann nicht durch Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses ( 868 ) ersetzt werden (Typenfixierung; Faustpfand ). Eine entsprechende Vereinbarung ist aufgrund des Fehlens der Privatautonomie, Art. 2 I GG (a.a.: 134 ) nichtig. Hierin liegt der eigentliche Grund dafür, dass anstelle eines Pfandrechts die Sicherungsübereignung gewählt wird (vgl. 929 S. 1, 930 ). 10 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

11 Fall 13 (dazu BGH, NJW 1968, S. 1134): X hatte Y ein Darlehen zu einem Zinssatz von 40% gewährt. Zur Sicherung der Darlehensforderung oder etwaiger anderer Forderungen aus dem Darlehensverhältnis hat Y dem X einen Teppich verpfändet und diesem übergeben. Hat X ein Pfandrecht an dem Teppich erworben? rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, 1205 I 1 1. Belastungsgegenstand: bewegliche Sache, 1204 I 2. Einigung zwischen Eigentümer (Verpfänder) und Pfandgläubiger darüber, dass diesem ein Pfandrecht zustehen soll ( 1205 I ) a) Parteien b) Verfügungsgegenstand: bewegliche Sache c) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts an der beweglichen Sache d) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit e) Akzessorietät f) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 g) erkennbarer Rechtsbindungswille 3. Übergabe oder Übergabeersatz Übergabe der beweglichen Sache im Sinne von 854 ( 1205 I 1 ) (+) 4. Einigsein 5. Berechtigung a) Eigentum des Bestellers b) Verfügungsmacht 6. Bestand einer zu sichernden Forderung (vgl ; strenge Akzessorietät) a) Anspruch auf Darlehensrückzahlung, 488 I 2 Fall 2 (I.) Entstehung (1.) Darlehensvertrag (+) [7. Einwendungen gegen gesicherte Forderung, 1211 I 1 Fall 1 klausurtaktische Anmerkung: aus klausurökonomischen Gründen wird Prüfung gleich mit rechtshindernder Einwendung fortgesetzt, da anschließend sofort weitere gesicherte Forderung geprüft wird] (2.) rechtshindernde Einwendung: Sittenwidrigkeit, 138 I (+) (a) objektive Sittenwidrigkeit Objektive Sittenwidrigkeit ist in der Regel zu bejahen, wenn der Vertragszins den marktüblichen Effektivzins (Berechnung nach 492 II 1, 2 i.v.m. Preisangabenverordnung [PAngV]) relativ um 100% oder absolut um 12 Prozentpunkte übersteigt (Palandt/Heinrichs, 138 Rn. 27) (b) subjektive Sittenwidrigkeit: vorsätzliche oder grob fahrlässige Ausnutzung der schwächeren Lage des Kunden tatsächliche Vermutung bei Vertrag zwischen einem gewerblichen Kreditgeber und einem Verbraucher ( 13 ) b) Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, 812 I 1 Fall 1 aa) gesicherte Forderung BGH: aus dem Willen der Parteien kann sich ergeben, dass auch der dem Gläubiger zustehende Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Geldes gesichert sein soll (Auslegung). Im tatsächlich entschiedenen Fall konnte auf den Willen des X geschlossen werden, den Y auf jeden Fall hinsichtlich der Rückzahlung des Geldes zu sichern; es war anzunehmen, dass die Vertragsschließenden das Pfand auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des Darlehensvertrages bekannt gewesen wäre bb) Entstehung (1) etwas erlangt: Geldbetrag (2) Leistung eines anderen (+) (3) ohne Rechtsgrund (a) Rechtsgrund: Darlehensvertrag (b) Nichtbestehen rechtshindernde Einwendung: Sittenwidrigkeit, 138 I (+) (s.o.) 8. Einwendungen gegen Pfandrecht (-) Problem: Fehleridentität (Nichtigkeit des Pfandrechts entgegen des Abstraktionsprinzips aufgrund Sittenwidrigkeit des Grundsgeschäfts, 138 I ); kommt hier aus zwei Gründen nicht zur Anwendung a) Fehleridentität bedeutet, dass selbes Wirksamkeitshindernis bei beiden Rechtsgeschäften besteht; es führt also nicht etwa die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des einen Rechtsgeschäfts zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des anderen, sondern das gleiche Wirksamkeitshindernis zur Unwirksamkeit beider; hier ist nicht ersichtlich, dass die Sittenwidrigkeit der gesicherten Forderung auch die Pfandrechtsbestellung erfasst b) Fehleridentität kann nur dann zu einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips führen, wenn das Grundgeschäft (der Sicherungsvertrag) nichtig oder unwirksam wäre. Hier ist dagegen nur die gesicherte Forderung nichtig, so dass ein Fall der Fehleridentität von vornherein ausscheidet. 11 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

12 Fall 14 (Gottwald, PdW Sachenrecht, 14. Aufl. 2005, Nr. 198): D erteilte dem Kfz-Mechaniker K den Auftrag, einen Austauschmotor in seinen Pkw einzubauen. Diesen Pkw hatte er der B-Bank unter Übergabe des Kfz-Briefs (inzwischen ist die offizielle Bezeichnung: Teil II der Zulassungsbescheinigung ) zur Sicherheit übereignet. Nach dem von D unterzeichneten Auftragsformular sollte die Arbeit gem. den AGB des K ausgeführt werden. Nach deren Nr. 12 steht K ein vertragliches Pfandrecht an den in seinen Besitz gelangten Gegenständen wegen seiner Forderungen aus dem Auftrag zu. D konnte die Rechnung in Höhe von nicht bezahlen. Kann K von der B-Bank die Duldung der Verwertung des Pkw und die Herausgabe des Kfz-Briefes verlangen? A. Recht auf Duldung der Pfandverwertung K./. B, 1204I, 1228 I I. Entstehung 1. Problem: Rechtsnatur a) h.l.: Pfandgläubiger hat lediglich Verwertungsbefugnis, Eigentümer schuldet nichts; dingliches Verwertungsrecht (Staudinger/Wiegand, Vorbem zu 1204 ff., Rn. 14, 16-18) b) MM.: dinglicher Anspruch (Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 443) 2. Pfandrecht an beweglicher Sache: gutgläubiger Ersterwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache vom Nichtberechtigten, 1205 I 1, 1207, 932 I 1 a) Belastungsgegenstand: bewegliche Sache, 1204 I : Kfz b) Einigung zwischen Eigentümer (Verpfänder) und Pfandgläubiger über Pfandrecht, 1205 I Nr. 12 AGB aa) Einbeziehung in Vertrag, 305 II (+) bb) überraschende Klausel, 305c (-) cc) rechtshindernde Einwendung: Nichtigkeit aufgrund Sittenwidrigkeit, 138 I (1) Anwendbarkeit Unwirksamkeit bei unangemessener Benachteiligung, 307 I 1 hier nicht einschlägig, da nicht D, sondern B durch Klausel benachteiligt; Prüfung vielmehr nach 138 I (2) objektive Sittenwidrigkeit (a) Picker, NJW 1978, 1417: Pfandklausel in AGBs zielen darauf ab, den Unternehmer für den Fall zu sichern, dass die Pfandsache nicht im Eigentum des Auftraggebers steht. Andernfalls sei er ohnehin durch 647 gesichert. Eine derartige Sicherung zwinge D ggfs. zum Vertragsbruch gegenüber der B-Bank und sei daher sittenwidrig nach 138 I 12 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

13 (b) h.m.: Pfandrecht ist nicht objektiv sittenwidrig (BGHZ 68, 323). Pfandrecht kann auch dann rechtsgeschäftlich bestellt werden, wenn ein gesetzliches Pfandrecht ohnehin entstehen würde. Ein Konflikt mit anderen Sicherungsnehmern am selben Sicherungsgegenstand wird über die Bösgläubigkeit des Sicherungsnehmers gesteuert. c) Übergabe (+) d) Einigsein e) Berechtigung aa) Eigentum des Bestellers aufgrund der Sicherungsübereignung an B-Bank, 929 S. 1, 930 (-) bb) gutgläubiger Erwerb (1) Problem: Verkehrsgeschäft (teleologische Reduktion) (2) Rechtsscheintatbestand: Übergabe, 1207, 932 I 1 (+) (3) Gutgläubigkeit des Erwerbers K bzgl. des Eigentums des Verpfänders, 1207, 932 I 1, II Zweifelhaft, da K keinen Kfz-Brief eingesehen und überprüft hat. Beim Kfz-Kauf wird Erwerber als bösgläubig angesehen, wenn er den Kfz-Brief nicht einsieht und gegebenenfalls überprüft. Dies kann nicht für Verpfändung gelten. Bei Veräußerung verliert der bisherige Eigentümer sein Eigentum. Dagegen wird es beim Pfandrechtserwerb nur mit einem Pfandrecht belastet, dem in der Regel eine Werterhöhung durch die ausgeführten Arbeiten gegenüberstehen. Die Vorlage des Kfz-Briefes vor der Vornahme größerer Reparaturen ist völlig unüblich und praktisch mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden (z.b. bei Reparatur auf der Reise) Exkurs: beachte Beweislastumkehr in 932 I 1 ( es sei denn ) (4) kein Abhandenkommen der Pfandsache, 1207, 935 f) Bestand einer zu sichernden Forderung (vgl ; strenge Akzessorietät) Werklohnforderung, 631 I Fall 2 II. Erlöschen III. Durchsetzbarkeit IV. Ergebnis K hat ein Pfandrecht am Pkw gutgläubig erworben B. Anspruch auf Herausgabe Kfz-Brief K./. B, 1227, 985 analog I. Entstehung 1. Aktivlegimitation: Pfandgläubiger K (+) 2. Pfandrecht an einer beweglichen Sache: Kfz 3. Besitz Kfz-Brief B (+) 4. Beeinträchtigung des Pfandrechts ohne Kfz-Brief werden potentielle Erwerber des Pkw nicht erwerben wollen; insofern ist Kfz-Brief für die Ausübung des Pfandrechts erforderlich; Besitz des Kfz-Briefs durch B beinträchtigt Pfandrecht des K 5. rechtshindernde Einwendung: Recht zum Besitz der B hinsichtlich des Kfz-Briefs, 1227, 986 I 1 Fall 1 a) Problem Rechtsnatur b) Eigentum der B am Kfz-Brief aa) gesetzlicher Eigentumserwerb an Kfz-Brief durch B nach 952 II analog bei Erwerb Sicherungseigentum nach 929, 930 (Palandt/Bassenge, 952 Rn. 4; Baur/Stürner, Sachenrecht, 53d II; a.a. 952 I 1 analog) bb) der Eigentümer kann aber sein Eigentum aber dem Pfandgläubiger nicht entgegenhalten; auch das Eigentum am Kfz-Brief kann kein Recht zum Besitz darstellen, wenn der gutgläubige Erwerb des Pfandrechts anerkannt wird (wie dies hier getan wird) Exkurs: Die BGH-Entscheidung ist in diesem Punkt wenig hilfreich, da sie lediglich feststellt, dass dem Antrag auf Herausgabe des Kraftfahrzeugbriefes ist in rechtsähnlicher Anwendung des 952 zu entsprechen ist. Damit würde aber gerade kein Eigentum am Kfz- Brief für K, sondern gerade für B begründet. 3. Hypothek Fall 15: A, B und C sind Miteigentümer eines Grundstücks. A soll zugunsten des Bankhauses D, das ihm einen Kredit gewähren will, eine Hypothek bestellen. Ist das möglich? 13 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

14 rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 Belastungsgegenstand: Grundstück - Miteigentumsanteil Mit einer Hypothek können Grundstücke ( 1113 ), Miteigentumsanteile an Grundstücken ( 1114, 1008 ff. ) und grundstücksgleiche Rechte wie das Erbbaurecht ( 11 I ErbbauVO) belastet werden. Exkurs: beachte auch Sondereigentum bei Wohnungseigentum, 13 I WEG; Eintragung im Wohnungsgrundbuch, 7 I 1 WEG Wohnungseigentum ist eine Verbindung von Sondereigentum an der Wohnung ( 1 II, III, 5 WEG) und Miteigentum nach Bruchteilen am gemeinschaftlichen Grundstück und Gemeinschaftsanlagen ( 1V WEG). Rechtlich ist das Miteigentum beherrschend, das Sondereigentum ein Anhängsel des Miteigentums (so Baur/Stürner 29 B I a). Die Belastung des Wohnungseigentums ist wie bei einem normalen Miteigentumsanteil an einem Grundstück möglich (Baur/Stürner 29 B I b). Fall 16: Wie wäre es im vorigen Fall, wenn A, B und C Erben ihres Vaters wären, dem das Grundstück gehörte? rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 Belastungsgegenstand: Grundstück - Gesamthandsanteil Gehört ein Grundstück zu einem Gesamthandsvermögen (Personengesellschaft, Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft), kann es nur von allen Gesamthändern gemeinsam oder von den vertretungsberechtigten und verfügungsermächtigten ( 185 I ) Gesamthändern belastet werden. Ein Anteil einzelner Gesamthänder an dem Grundstück, der belastet werden könnte, existiert nicht ( 719 I, 1419 I, 2033 II ). Fall 17: E möchte sich an dem Unternehmen des R mit einer stillen Einlage von Euro beteiligen (stille Gesellschaft, HGB). Da er nicht über genügend Barmittel verfügt, möchte er bei dem Bankhaus B kurzfristig einen Kredit von Euro aufnehmen. Das Bankhaus B gestattet ihm, für den Fall, dass die Verhandlungen mit R zum Erfolg führen sollten, das laufende Konto um Euro zu überziehen (vgl. zu den rechtlichen Aspekten unten Exkurs). Es besteht allerdings darauf, dass an dem Grundstück des E eine Buchhypothek in Höhe von Euro zuzüglich 12% Zinsen eingetragen wird. Nach Eintragung der Hypothek scheitern die Verhandlungen mit R, so dass der Überziehungskredit nicht in Anspruch genommen wird. Ist ein Grundpfandrecht entstanden? Wem steht es zu? rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I 2. Einigung, 873, 1113, Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, Einigsein 5. Berechtigung a) Eigentum b) Verfügungsmacht 6. Ausschluss des Hypothekenbriefs, 1116 II a) Einigung über den Ausschluss der Erteilung des Hypothekenbriefs, 1116 II 3 HS 1 b) Eintragung des Ausschlusses der Brieferteilung im Grundbuch, 1116 II 3 HS 1 7. Einigsein / Fortbestand der Berechtigung 8. Bestand einer zu sichernden Forderung Zins- und Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 1, 2 Entstehung a) Darlehensvertrag 14 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

15 aa) Giroguthaben auf Girokonten stellen unregelmäßige Verwahrung, 700 I 1 Fall 1, 488 ff. bb) hier aber Kredit; deshalb 488 Exkurs: ggfs. Krediteröffnungsvertrag, 311 I bei dem anschließend durch Abruf ein Darlehensvertrag geschlossen wird; weniger wahrscheinlich aufschiebende Bedingung, 158 I für Darlehensvertrag) b) Auszahlung (Valutierung) Darlehen (-) c) zwar kann Hypothek auch für künftige Forderung bestellt werden, 1113 II ; diese kommt hier aber endgültig nicht mehr zur Entstehung, da keine Auszahlung erfolgen wird d) Sicherung eines anderen Anspruchs (Bereicherungsanspruch o.ä.): nicht ersichtlich Rechtsfolge: bis zur Entstehung der Forderung handelt es sich bei der im Grundbuch eingetragenen Hypothek um eine verdeckte Eigentümergrundschuld, die dem E zusteht ( 1163 I 1, 1177 I ). Fall 18: Wie hätte das Bankhaus B im Fall der stillen Einlage und Bestellung einer Briefhypothek sicherstellen können, dass es mit der Auszahlung der Darlehensvaluta die Hypothek erwarb? rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I 2. Einigung, 873, 1113, Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, Einigsein 5. Berechtigung a) Eigentum b) Verfügungsmacht 6. Übergabe des Hypothekenbriefs a) 1117 I, (-) b) Vereinbarung nach 1117 II eine Bestellung einer Briefhypothek setzt zusätzlich die Übergabe des Hypothekenbriefs voraus ( 1117 I 1 ). Die Briefübergabe kann entweder nach 1117 I ivm erfolgen oder durch die Vereinbarung ersetzt werden, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen ( 1117 II ). In diesem Fall erfolgt der Rechtserwerb durch den Gläubiger (vorbehaltlich der Valutierung der Forderung, d.h. Auszahlung des Darlehensbetrags) (1) mit der Vereinbarung, wenn die Hypothek schon eingetragen ist, (2) sonst mit der Eintragung. Es ist unerheblich, wann der Brief hergestellt und wem er übergeben wird (Palandt/Bassenge, 1117 Rn. 3), wie sich bereits aus dem Wortlaut von 1117 II ergibt ( Die Übergabe des Briefes kann durch die Vereinbarung ersetzt werden, [ ] ). Die Bank wäre somit sicher, die Briefhypothek mit der Eintragung zu erwerben. 7. Bestand (Entstehung) einer zu sichernden Forderung, 1113 I Fall 19: Wie wäre es im Fall der stillen Einlage, wenn der Überziehungskredit in Anspruch genommen und für B eine Briefhypothek eingetragen worden wäre, der Brief sich aber noch bei E befände? rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I 2. Einigung, 873, 1113, Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, Einigsein 5. Berechtigung a) Eigentum b) Verfügungsmacht 6. Übergabe des Hypothekenbriefs ( 1117 ) (-) Solange der Brief nicht nach 1117 übergeben ist, steht die eingetragene Briefhypothek dem Grundstückseigentümer als (verdeckte) Eigentümergrundschuld zu ( 1163 II, 1177 I 1 ). 15 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

16 Fall 20: F ist im Grundbuch zu Unrecht als Grundstückseigentümer eingetragen. Er vereinbart mit G, diesem zur Sicherheit für ein Darlehen eine Buchhypothek zu bestellen. Nach der Einigung über die Hypothekenbestellung; der Auszahlung des Darlehens und dem Eintragungsantrag erfährt G, dass F nicht Eigentümer des Grundstücks ist. Nachdem G eingetragen worden ist, verlangt der wahre Eigentümer E von F die Bewilligung zur Löschung der Hypothek ( 19 GBO). Zu Recht? Grundbuchberichtigungsanspruch, 894 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und materieller Rechtslage rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 a) Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I b) Einigung, 873, 1113, 1115 aa) Parteien bb) Verfügungsgegenstand: Grundstück cc) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts am Grundstück dd) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit ee) Akzessorietät ff) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 gg) erkennbarer Rechtsbindungswille c) Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, 1115 d) Einigsein bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des 873 II vorliegt e) Berechtigung aa) Eigentum (-) bb) gutgläubiger Erwerb der Hypothek, 892 I 1 HS 1 Fall 2 (1) Anwendbarkeit (2) rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Grundstücksrechts (3) Problem: Verkehrsgeschäft = wirtschaftliche Personenverschiedenheit (Dritterwerb) (methodisch: teleologische Reduktion) (4) Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch (a) Unrichtigkeit des Grundbuchs Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus Bestandsverzeichnis) (b) Legitimation des Verfügenden (Eigentümers) durch die Unrichtigkeit des Grundbuchs (aa) positiv (bb) selbst (5) keine Zerstörung Rechtsschein, insbesondere kein Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs eingetragen, 892 I 1 HS 2 Fall 1, 899 (6) Gutgläubigkeit des Erwerbers (a) keine positive Kenntnis des Erwerbers (b) maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit - Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs, 892 I 1, II (-) - Ausnahme 1: der Antragstellung, 892 II HS 1 (+) - Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen Rechtserwerb nur noch Antragstellung erforderlich (+) (7) Zwischenergebnis: gutgläubiger Erwerb cc) Verfügungsmacht: 892 I 2 (beachte 878 ) f) Ausschluss des Hypothekenbriefs, 1116 II aa) Einigung über den Ausschluss der Erteilung des Hypothekenbriefs, 1116 II 3 HS 1 bb) Eintragung des Ausschlusses der Brieferteilung im Grundbuch, 1116 II 3 HS 1 g) Einigsein / Fortbestand der Berechtigung h) Bestand einer zu sichernden Forderung, 1113 I Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 2 (Auszahlung [= Valutierung] des Darlehens ist Entstehungsvoraussetzung des Rückzahlungsanspruchs) II. Ergebnis: G ist Inhaber einer Hypothek, E hat keinen Grundbuchberichtigungsanspruch und kann damit nicht die Bewilligung der Löschung der Hypothek verlangen. Fall 21: Wie wäre es im letzten Fall, wenn G nach Stellung des Eintragungsantrags, aber vor Auszahlung des Darlehens und Eintragung der Buchhypothek ins Grundbuch vom Mangel der Berechtigung des H erfahren hätte? 16 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

17 Grundbuchberichtigungsanspruch, 894 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und materieller Rechtslage rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 a) Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I b) Einigung, 873, 1113, 1115 aa) Parteien bb) Verfügungsgegenstand: Grundstück cc) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts am Grundstück dd) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit ee) Akzessorietät ff) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 gg) erkennbarer Rechtsbindungswille c) Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, 1115 d) Einigsein bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des 873 II vorliegt e) Berechtigung aa) Eigentum (-) bb) gutgläubiger Erwerb der Hypothek, 892 I 1 (1) Anwendbarkeit (2) rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Grundstücksrechts (3) Problem: Verkehrsgeschäft = wirtschaftliche Personenverschiedenheit (Dritterwerb) (methodisch: teleologische Reduktion) (+) (4) Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch (a) Unrichtigkeit des Grundbuchs (+) da F zu Unrecht eingetragen ist beachte: Unrichtigkeit bezieht sich auf Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus Bestandsverzeichnis) (b) Legitimation des Verfügenden (Eigentümers) durch die Unrichtigkeit des Grundbuchs (aa) positiv (bb) selbst (5) keine Zerstörung Rechtsschein, insbesondere kein Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs eingetragen, 892 I 1 HS 2 Fall 1 (6) Gutgläubigkeit des Erwerbers (a) keine positive Kenntnis des Erwerbers (b) maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit - Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs, 892 I 1, II (-) - Ausnahme 1: der Antragstellung, 892 II HS 1 (+) - Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen Rechtserwerb nur noch Antragstellung erforderlich - Bestand einer zu sichernden Forderung, 1113 I Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fal l 2 (Auszahlung [= Valutierung] des Darlehens ist Entstehungsvoraussetzung des Rückzahlungsanspruchs) Valutierung der gesicherten Forderung nach Zeitpunkt Bösgläubigkeit und somit kein gutgläubiger Erwerb II. Ergebnis: G hat die Buchhypothek vom Nichtberechtigten nicht gutgläubig erworben. E hat einen Grundbuchberichtigungsanspruch und kann damit die Bewilligung der Löschung der Hypothek verlangen. Fall 22: Wie wäre es im Ausgangsfall, wenn eine Briefhypothek vereinbart war? Grundbuchberichtigungsanspruch, 894 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und materieller Rechtslage rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 a) Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I b) Einigung, 873, 1113, 1115 aa) Parteien bb) Verfügungsgegenstand: Grundstück cc) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts am Grundstück dd) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit ee) Akzessorietät 17 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

18 ff) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 gg) erkennbarer Rechtsbindungswille c) Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, 1115 d) Einigsein bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des 873 II vorliegt e) Berechtigung aa) Eigentum (-) bb) gutgläubiger Erwerb der Hypothek, 892 I 1 (1) Anwendbarkeit (2) rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Grundstücksrechts (3) Problem: Verkehrsgeschäft = wirtschaftliche Personenverschiedenheit (Dritterwerb) (methodisch: teleologische Reduktion) (4) Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch (a) Unrichtigkeit des Grundbuchs Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus Bestandsverzeichnis) (b) Legitimation des Verfügenden (Eigentümers) durch die Unrichtigkeit des Grundbuchs (aa) positiv (bb) selbst (5) keine Zerstörung Rechtsschein (a) kein Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs eingetragen, 892 I 1 HS 2 Fall 1 (b) Ausschluss 892, 1140 S. 1 : nur soweit Unrichtigkeit des Grundbuchs aus dem Brief hervorgeht (c) kein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs im Brief, 1140 S. 2 (6) Gutgläubigkeit des Erwerbers (a) keine positive Kenntnis des Erwerbers (b) maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit - Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs, 892 I 1, II (-) - Ausnahme: der Antragstellung, 892 II HS 1 (+) - Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen Rechtserwerb nur noch Antragstellung erforderlich Ausnahme der Ausnahme da 892 II Erwerber vor den Folgen des Eintragungsgrundsatzes schützen soll, ist er nicht anwendbar (methodisch: teleologische Reduktion), wenn sich der Rechtserweb nach Antragsstellung nicht nur durch die noch fehlende Eintragung vollzieht, sondern weitere Erfordernisse (z.b. die Übergabe des Hypothekenbriefs) hinzutreten müssen. Maßgebend ist dann der Zeitpunkt des Eintretens der letzten Wirksamkeitsvoraussetzung außer der Eintragung (Palandt/Bassenge, 892 Rn. 27). (7) Zwischenergebnis: ob gutgläubiger Erwerb bei der Briefhypothek eintritt, hängt demnach davon ab, ob der Erwerber vor oder nach letzten Wirksamkeitsvoraussetzung (wahrscheinlich der Briefübergabe) positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs erlangte. [Für weitere Fallösung wird davon ausgegangen, dass Erwerber positive Kenntnis nach Briefübergabe erlangte] cc) Verfügungsmacht: 892 I 2 (beachte 878 ) f) Übergabe des Hypothekenbriefs, 1116 I, 1117 (vor Briefübergabe Eigentümergrundschuld, 1163 II ) aa) 1117 I 1, 929 S. 1 bb) 1117 I 2, 929 S. 2 cc) 1117 I 2, 930 dd) 1117 I 2, 931 ee) Aushändigungsvereinbarung, 1117 II g) Einigsein / Fortbestand der Berechtigung h) Bestand einer zu sichernden Forderung, 1113 I Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 2 (Auszahlung [= Valutierung] des Darlehens ist Entstehungsvoraussetzung des Rückzahlungsanspruchs) 3. Aktivlegitimation (+) 4. Passivlegitimation (+) 5. rechtshindernde Einwendungen II. Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen III. Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen (Einreden) IV. Ergebnis: E hat einen Grundbuchberichtigungsanspruch und kann damit die Bewilligung der Löschung der Hypothek verlangen, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs aus dem Brief hervorgeht ( 1140 ) und wenn der Erwerber positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs vor der Briefübergabe erlangte. Da hier für Zwecke der Fallösung angenommen wurde, das positive Kenntnis nach Briefübergabe erlangt wurde, hat G die Briefhypothek vom Nichtberechtigten gutgläubig erworben und E keinen Grundberichtigungsanspruch. 18 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

19 Fall 23: Wie wäre es im Ausgangsfall, wenn H und G vereinbart haben, dass G sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen lassen sollte? Grundbuchberichtigungsanspruch, 894 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und materieller Rechtslage rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 a) Belastungsgegenstand: Grundstück, 1113 I b) Einigung, 873, 1113, 1115 aa) Parteien bb) Verfügungsgegenstand: Grundstück cc) Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts am Grundstück dd) zu sichernde Forderung Bestimmbarkeit ee) Akzessorietät ff) sonstige Punkte i.s. von 154 S. 1 gg) erkennbarer Rechtsbindungswille c) Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, 1115 d) Einigsein bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des 873 II vorliegt e) Berechtigung aa) Eigentum (-) bb) gutgläubiger Erwerb der Hypothek, 892 I 1 (1) Anwendbarkeit (2) rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Grundstücksrechts (3) Problem: Verkehrsgeschäft = wirtschaftliche Personenverschiedenheit (Dritterwerb) (methodisch: teleologische Reduktion) (4) Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch (a) Unrichtigkeit des Grundbuchs Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus Bestandsverzeichnis) (b) Legitimation des Verfügenden durch die Unrichtigkeit des Grundbuchs (aa) positiv (bb) selbst (5) keine Zerstörung Rechtsschein (a) kein Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs eingetragen, 892 I 1 HS 2 Fall 1 (b) Ausschluss 892, 1140 S. 1 : nur soweit Unrichtigkeit des Grundbuchs aus dem Brief hervorgeht (c) kein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs im Brief, 1140 S. 2 (6) Gutgläubigkeit des Erwerbers (a) keine positive Kenntnis des Erwerbers (b) maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit - Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs, 892 I 1, II (-) - Ausnahme: der Antragstellung, 892 II HS 1 (+) - Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen Rechtserwerb nur noch Antragstellung erforderlich Ausnahme der Ausnahme da 892 II Erwerber vor den Folgen des Eintragungsgrundsatzes schützen soll, ist er nicht anwendbar (methodisch: teleologische Reduktion), wenn sich der Rechtserweb nach Antragsstellung nicht nur durch die noch fehlende Eintragung vollzieht, sondern weitere Erfordernisse (z.b. die Übergabe des Hypothekenbriefs) hinzutreten müssen. Maßgebend ist dann der Zeitpunkt des Eintretens der letzten Wirksamkeitsvoraussetzung außer der Eintragung (Palandt/Bassenge, 892 Rn. 27). Bei Aushändigungsvereinbarung erfolgt der Rechtserwerb durch den Gläubiger (vorbehaltlich der Valutierung der Forderung) aber (1) mit der Vereinbarung, wenn die Hypothek schon eingetragen ist, (2) sonst mit der Eintragung. Es ist unerheblich, wann der Brief hergestellt und wem er übergeben wird (Palandt/Bassenge, 1117 Rn. 3). Somit kommt es in diesem Fall wieder auf den Zeitpunkt der Antragstellung an. (7) Zwischenergebnis: gutgläubiger Erwerb cc) Verfügungsmacht: 892 I 2 (beachte 878 ) f) Übergabe des Hypothekenbriefs, 1116 I, 1117 (vor Briefübergabe Eigentümergrundschuld, 1163 II ) 19 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

20 hier: Aushändigungsvereinbarung, 1117 II g) Einigsein / Fortbestand der Berechtigung h) Bestand einer zu sichernden Forderung, 1113 I Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 2 (Auszahlung [= Valutierung] des Darlehens ist Entstehungsvoraussetzung des Rückzahlungsanspruchs) II. Ergebnis: E hat keinen Grundbuchberichtigungsanspruch und kann damit nicht die Bewilligung der Löschung der Hypothek verlangen. Fall 24: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnungen aus der Lieferung von Maschinen eine Buchhypothek an seinem Grundstück bestellt. Als A die ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt B ihn auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich wie folgt: Die Einigung üb er die Hypothekenbestellung sei wegen arglistiger Täuschung nichtig. Recht ( Anspruch ) auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Problem - Rechtsnatur: a) dinglicher Anspruch (Westermann) aber: Pfandschuldner schuldet nichts b) dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser) 3. Erwerb Hypothek rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 a) Belastungsgegenstand, 1113 I b) Einigung, 873, 1113, 1115 c) Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, 1115 d) Einigsein, 873 II e) Berechtigung aa) Eigentum bb) Verfügungsmacht f) Ausschluss des Hypothekenbriefs, 1116 II aa) Einigung über den Ausschluss der Erteilung des Hypothekenbriefs, 1116 II 3 HS 1 bb) Eintragung des Ausschlusses der Brieferteilung im Grundbuch, 1116 II 3 HS 1 g) Einigsein / Fortbestand der Berechtigung h) Bestand einer zu sichernden Forderung Kaufpreisansprüche, 433 II Fall 1 4. Einwendungen gegen Hypothek rechtshindernde Einwendung gegen dingliche Einigung: Anfechtung, 142 I, 123 I Fall 1 (+) Klausurtaktik: teilweise wird die Anfechtung auch als rechtsvernichtende Einwendung eingeordnet; es ist aber genauso vertretbar, sie als rechtshindernde Einwendung einzuordnen, weil sie nach 142 I rückwirkende (ex tunc) Wirkung entfaltet. II. Ergebnis B hat kein Recht (keinen Anspruch ) auf Duldung der Zwangsvollstreckung Exkurs: Rechtsfolge der Nichtigkeit der Hypothek: Grundbuch ist unrichtig; A hat Grundbuchberichtigungsanspruch, 894 Fall 25: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnungen aus der Lieferung von Maschinen eine Buchhypothek an seinem Grundstück bestellt. Als A die ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt B ihn auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich wie folgt: B habe ihm die Hypothek für noch zwei Jahre gestundet. Recht ( Anspruch ) auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147 I. Entstehung 1. Anwendbarkeit 2. Problem - Rechtsnatur: a) dinglicher Anspruch (Westermann) aber: Pfandschuldner schuldet nichts b) dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser) 3. Erwerb Hypothek rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, 873 I HS 1 Fall 2, 1113 a) Belastungsgegenstand, 1113 I b) Einigung, 873, 1113, 1115 c) Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, 873, 1115 d) Einigsein, 873 II 20 Fälle zur Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Röver

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