Unternehmensführung in schwierigen Situationen

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1 Entrepreneurship Unternehmensführung in schwierigen Situationen Skript zur Vorlesung am Private Hochschule Göttingen von Rechtsanwalt Hans-Peter Rechel Lehmweg 17, Hamburg Tel. 040/ Fax. 040/ Seite 1 von 132

2 UNTERNEHMENSFÜHRUNG IN SCHWIERIGEN SITUATIONEN 1 A. EINLEITUNG 8 B. DAS EIGENE UNTERNEHMEN IN DER POSITION DES GLÄUBIGERS 9 I. Forderungsmanagement 9 1. Forderungsausfälle 9 2. Maßnahmen im Rahmen des Forderungsmanagements 10 a) Informationen über die Bonität des Kunden und Ausfallrisiken 10 b) Ordnungsgemäße Rechnungsstellung (Fakturierung) 10 c) Festlegung der Zahlungsweise, Zahlungsbedingungen und Kreditlimits 10 d) Systematische Beobachtung des Zahlungsverhaltens, Mahnwesen und Inkasso 11 e) Factoring 13 II. Möglichkeiten der Forderungssicherung Kreditversicherungen Sicherungsrechte 15 a) Bürgschaft 15 (1) Begriff der Bürgschaft 15 (2) Abgrenzung zu Schuldbeitritt, Garantievertrag und Patronatserklärung 16 (a) Schuldbeitritt 16 (b) Garantievertrag 17 (c) Patronatserklärung 17 (3) Abschluss und Inhalt des Bürgschaftsvertrages 18 (a) Form der Bürgschaftserklärung 18 (b) Auslegung der Bürgschaftserklärung 19 (c) Bürgschaft als Haustürgeschäft 19 b) Pfandrecht an beweglichen Sachen 19 (1) Allgemein 19 (2) Vertragliches Pfandrecht nach 1204ff. BGB 20 (3) Vermieter/ Verpächterpfandrecht 20 (a) Entstehen des Vermieterpfandrechts 21 (b) Erlöschen des Vermieterpfandrechts 21 (4) Pfandrecht an Rechten 21 c) Pfandrechte an unbeweglichen Sachen (Grundpfandrechte) 22 (1) Hypothek 22 (2) Grundschuld 23 d) Eigentumsvorbehalt 23 (1) Aufgaben, Funktion und Rechtsnatur des Eigentumsvorbehalts 23 (2) Rechtliche Regelung des Eigentumsvorbehalts 24 (3) Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts 24 (a) Nachträgliche Vereinbarung 24 (b) Eigentumsvorbehalt bei sich widersprechenden AGB 25 (4) Anwartschaftsrecht des Käufers 26 (5) Spezialfälle des Eigentumsvorbehalt 26 (a) Erweiterter Eigentumsvorbehalt 26 aa) Kontokorrentvorbehalt 27 bb) Konzernvorbehalt 27 (b) Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt 27 (c) Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt 27 Seite 2 von 132

3 (d) Verlängerter Eigentumsvorbehalt 28 (e) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Verarbeitungsklauseln 28 e) Sicherungsübereignung 29 (1) Entwicklung der Sicherungsübereignung 29 (2) Begründung des Sicherungseigentums 30 (a) Voraussetzungen der Sicherungsübereignung nach 929, 930, 868 BGB 30 aa) Einigung, 929, 930 BGB 30 bb) Besitzmittlungsverhältnis, 868 BGB 30 cc) Sicherungsvertrag 31 (b) Keine Akzessorietät der Sicherungsübereignung 31 (3) Unwirksamkeit von Sicherungsübereignungen 32 f) Sicherungsabtretung 32 (1) Allgemein 32 (2) Abtretung, 398 BGB 32 (3) Die abzutretende Forderung 33 (4) Sicherungsvertrag 33 (5) Arten von Forderungsabtretungen 33 (a) Globalzession 34 (b) Mantelzession 34 C. DURCHSETZUNG VON FORDERUNGEN 35 I. Zwangsvollstreckung Allgemein 35 a) Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung 35 b) Arten der Zwangsvollstreckung Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der Herausgabe einer Sache Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen Forderungspfändung Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung 37 a) Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO 38 b) Klage auf vorzugsweise Befriedigung, 805 ZPO 38 II. Insolvenz des Schuldners Ziele des Insolvenzverfahrens Prinzip der Gläubigerautonomie Überblick über den Ablauf des Insolvenzverfahrens 40 a) Eröffnung des Insolvenzverfahrens 40 (1) Insolvenzantrag durch den Gläubiger 40 (2) Insolvenzfähigkeit 42 (3) Rücknahme des Insolvenzantrages 42 (4) Kosten des Insolvenzantrages 42 (5) Sicherungsmaßnahmen im Antragsverfahren 43 (6) Beschwerderecht 44 (7) Entscheidung des Insolvenzgerichtes 45 b) Wirkung der Eröffnung 46 (1) Der Insolvenzverwalter 46 (a) Bestellung 46 (b) Rechtsstellung 46 (2) Forderungen der Gläubiger 47 (a) Massegläubiger 47 (b) Insolvenzgläubiger 48 (c) Aus- und Absonderungsberechtigte 49 aa) Aussonderung 49 aaa) Geltendmachung 49 Seite 3 von 132

4 bbb) Eigentum als Aussonderungsrecht 49 ccc) Sonstige Aussonderungsrechte 50 ddd) Ersatzaussonderung 50 eee) Kosten der Aussonderung 51 fff) Aussonderung im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung 51 bb) Absonderung 51 aaa) Absonderungsrechte 52 bbb) Verfahren 52 cc) Informationspflichten des Insolvenzverwalters 53 (3) Die Forderungsanmeldung 53 (4) Forderungsprüfung 54 (5) Gläubigerversammlungen 55 (6) Der Gläubigerausschuss 56 (a) Aufgabe und Funktion des Gläubigerausschusses 56 (b) Bestellung 57 (c) Mitglieder 58 (d) Aufgaben 58 (e) Haftungsrisiken 59 (f) Verhältnis zum Insolvenzverwalter Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung für Vertragsbeziehungen 60 a) Gegenseitige Verträge 61 b) Miet-/Pachtverträge 61 (1) Miet-/ Pachtverträge über bewegliche Sachen 62 (2) Miet-/ Pachtverträge über unbewegliche Sachen 62 (3) Kündigungssperre nach 112 InsO 63 (4) Mietzins 64 (5) Verwertung von vermieteten Schuldnerimmobilien 64 (6) Auflösungsklauseln 64 c) Leasingverträge 65 d) Kaufverträge 65 e) Auftrag/Geschäftsbesorgung Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf Zivilprozesse 66 a) Aktivprozesse 66 b) Passivprozesse Zwangsvollstreckung 67 a) Vollstreckungsverbot 67 b) Rückschlagsperre nach 88 InsO 67 c) Anfechtung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Insolvenzanfechtung 68 a) Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung 69 (1) Anfechtbare Rechtshandlungen 69 (2) Gläubigerbenachteiligung 69 b) Die einzelnen Anfechtungstatbestände 70 (1) Anfechtung einer unentgeltliche Leistung, 134 InsO 71 (2) Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung, 133 InsO 71 (3) Besondere Insolvenzanfechtung, InsO 72 (a) Kongruente und inkongruente Rechtshandlungen, 130f. InsO 72 (b) Anfechtung von unmittelbar nachteiligen Rechtshandlungen, 132 InsO 73 c) Rechtsfolgen der Anfechtung 74 (1) Rückgewähranspruch 74 (2) Gegenrechte des Gläubigers 74 (3) Geltendmachung Aufrechnung und Aufrechnungsverbote in der Insolvenz 75 a) Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers 75 b) Aufrechnungsverbote 76 Seite 4 von 132

5 III. Die Sicherungsrechte und deren Verwertung Bürgschaft 77 a) Umfang der Bürgenschuld 77 b) Prozess gegen den Bürgen 77 c) Einzelzwangsvollstreckung gegen den Bürgen 78 d) Bürgenhaftung im Insolvenzverfahren über des Vermögen des Hauptschuldners 78 e) Einwendungen und Einreden des Bürgen 78 (1) Hauptschuldbezogene Einreden des Bürgen 78 (2) Verjährung 79 (3) Einrede der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit 79 f) Befreiung des Bürgen von der Haftung 80 (1) Erlöschen der Hauptschuld 80 (2) Befreiung wegen Aufgabe einer Sicherheit Pfandrechte Grundpfandrechte 81 a) Hypothek 81 b) Grundschuld Eigentumsvorbehalt 82 a) Zahlungsverzug durch den Käufer 82 (1) Rücktritt vom Kaufvertrag bei Eintritt des Sicherungsfalles 82 (2) Rücktritt trotz Verjährung der Kaufpreisforderung 83 b) Zwangsvollstreckung in den Gegenstand 83 (1) Zwangsvollstreckung durch einen Gläubiger des Vorbehaltsverkäufers 83 (2) Zwangsvollstreckung durch den Vorbehaltsverkäufer 83 c) Insolvenz des Vorbehaltskäufers 84 d) Risiko des Untergangs des Eigentumsvorbehalts 84 e) Realisierung des verlängerten Eigentumsvorbehalts Sicherungsübereignung 86 a) Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers 86 b) Klage auf Herausgabe 86 c) Verwertung des Sicherungseigentums 86 d) Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsgebers 87 e) Insolvenz des Sicherungsgebers Sicherungsabtretung 87 a) Zwangsvollstreckung und Insolvenz 88 b) Risiken der Sicherungsabtretung 88 D. HAFTUNG UND STRAFRECHTLICHE VERANTWORTLICHKEIT IN DER KRISE DES EIGENEN UNTERNEHMENS 89 I. Krisenanalyse, -ursachen und -merkmale Bedeutung frühzeitiger Krisenerkennung Betriebswirtschaftlicher Begriff der Krise 90 a) Ursachen der Krise 90 (1) Endogene Ursachen 90 (2) Exogene Ursachen 91 b) Arten der Krise 91 (1) Strategische Krisen 91 (2) Erfolgskrisen 92 (3) Liquiditätskrisen 92 II. Die Eröffnungsgründe für das Insolvenzverfahren nach InsO Die Eröffnungsgründe nach 17ff. InsO 92 a) Bedeutung und Funktion der Insolvenzeröffnungsgründe 92 b) Anknüpfungspunkt für strafrechtliche Verantwortlichkeit und zivilrechtliche Haftung 93 Seite 5 von 132

6 2. Zahlungsunfähigkeit nach 17 InsO 93 a) Zahlungseinstellung 94 b) Begriff der Zahlungsunfähigkeit unter der Konkursordnung 94 c) Merkmale der Zahlungsunfähigkeit 95 (1) Objektive Zahlungsunfähigkeit 95 (2) Fällige Zahlungspflichten 95 (3) Zahlungsstockungen 96 (4) Umfang der Zahlungsunfähigkeit 97 (5) Feststellung der Zahlungsunfähigkeit Drohende Zahlungsunfähigkeit nach 18 InsO 99 a) Funktion des Eröffnungsgrundes 99 b) Tatbestandsmerkmale der drohenden Zahlungsunfähigkeit 100 (1) Voraussichtlicher Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 100 (2) Bestehende Verbindlichkeiten 100 c) Prognose Überschuldung nach 19 InsO 101 a) Funktion und Bedeutung des Eröffnungsgrundes 101 b) Verhältnis zu Zahlungsunfähigkeit und drohender Zahlungsunfähigkeit 102 c) Überschuldungsstatus 102 (1) Verhältnis von Überschuldungs- und Handelsbilanz 102 (2) Überschuldungsbilanz 102 (a) Liquidations- und Fortführungswerte 103 (b) Modifizierte zweistufige Prüfung 103 (c) Überschuldungsprüfung unter der InsO 104 (d) Fortführungsprognose 104 III. Die Insolvenzeröffnungsgründe als Anknüpfungspunkt strafrechtlicher Verantwortlichkeit und zivilrechtlicher Haftung am Beispiel der GmbH Zivilrechtliche Haftung im Zusammenhang mit den Eröffnungsgründen 107 a) Insolvenzantragspflicht nach 64 Abs. 1 GmbHG 107 (1) Allgemein 107 (2) Antragsfrist 107 (3) Antragspflichtige 108 b) Haftung im Falle der Verletzung der Antragspflicht 109 (1) Haftung nach 43 Abs.1 und Abs.3 GmbHG 109 (2) Haftung wegen Insolvenzverschleppung 109 (a) Anspruchsgrundlage 109 (b) Verschulden 109 (c) Umfang des Anspruches 110 aa) Quotenschaden 110 bb) Kontrahierungsschaden 110 c) Ersatzpflicht nach 64 Abs. 2 GmbHG 111 (1) Rechtsnatur und Schutzzweck 111 (2) Zahlungen 111 (3) Zahlungen unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes 112 (4) Verschulden 112 (5) Anspruchsumfang 112 (6) Beweislast Strafbarkeit im Zusammenhang mit der Insolvenz 113 a) Übersicht über die verschiedenen Straftatbestände 113 b) Die Insolvenzdelikte der 283ff StGB 114 (1) Allgemeine Voraussetzungen 114 (a) Rechtliche Unternehmenskrise 115 (b) Objektive Bedingung der Strafbarkeit 115 (c) Täter der 283ff. StGB 115 (2) Bankrott, 283 StGB 116 Seite 6 von 132

7 (a) Tatbestand des 283 StGB 116 (b) Strafbare Handlungen nach 283 Abs. 1 Nr. 1 8 StGB 117 aa) Beeinträchtigung von Vermögensbestandteilen, 283 Abs. 1 Nr bb) Risikogeschäfte und unwirtschaftliche Ausgaben, 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB 118 cc) Waren- und Wertpapierverschleuderung, 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB 119 dd) Buchführungs- und Bilanzdelikte, 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB 119 aaa) Bedeutung und Schutzzweck der Tatbestände 119 bbb) Verletzung der Buchführungspflichten, 283 Abs.1 Nr. 5 StGB 120 ccc) Beiseiteschaffen von Handelsbüchern, 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB 120 ddd) Mangelhafte und verspätete Bilanzsaufstellung, 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB 121 (3) Besonders schwerer Fall des Bankrotts, 283 a StGB 121 (4) Verletzung der Buchführungspflicht, 283 b StGB 121 (5) Gläubigerbegünstigung, 283 c StGB 122 (6) Schuldnerbegünstigung, 283 d StGB 122 c) Insolvenzdelikte im weiteren Sinne 122 (1) Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung 122 (2) Betrug nach 263 StGB und Kreditbetrug nach 265 b und 263 StGB 123 (a) Warenkreditbetrug 123 (b) Kreditbetrug 124 (3) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, 266 a StGB 124 (4) Untreue, 266 StGB 126 E. SANIERUNG UND UNTERNEHMENSFORTFÜHRUNG DURCH DIE INSOLVENZ 127 I. Sanierung als Alternative zur Liquidation 127 II. Sanierung und übertragende Sanierung 127 III. Voraussetzungen einer Sanierung Fortführung im Rahmen des Eröffnungsverfahrens Verfahren nach Eröffnung Sanierung durch den Insolvenzplan 128 IV. Voraussetzungen einer übertragenden Sanierung Mitwirkung von Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung Durchführung der Veräußerung 130 V. Verzeichnis der verwendeten Literatur: 131 Seite 7 von 132

8 A. Einleitung Die Führung eines Unternehmens bedeutet, die für das jeweilige Unternehmen richtigen Entscheidungen zu treffen. Dabei muss das Unternehmensmanagement sowohl den marktwirtschaftlichen als auch den rechtlichen Anforderungen gerecht werden, um erfolgreich operieren zu können. Diese sich verändernden und teilweise gegenläufigen Anforderungen stellen das Unternehmensmanagement vor immer neue Probleme und Herausforderungen, die es zu bewältigen gibt. Gerade in schwierigen Situationen gelingt es Unternehmern häufig nicht, sowohl den Anforderungen des Marktes als auch den juristischen Grenzen gerecht zu werden. Gerät ein Unternehmen in eine schwierige Situation, ist dies sowohl für die Führung des Unternehmens als auch für andere Unternehmen eine Situation, in der es wichtig ist, verschiedene Probleme und deren rechtliche Handhabung und Regelung zu kennen. Dieses Skript nimmt zu ausgewählten Fragestellungen rund um die wirtschaftliche Krise und die Insolvenz eines Unternehmens, sowohl aus Sicht des Schuldners als auch des Gläubigers, Stellung. Im ersten Teil geht es um Maßnahmen, die ergriffen werden können, um Forderungsausfälle zu verhindern. Neben den Grundzügen des Forderungsmanagement werden schwerpunktmäßig die verschiedenen Sicherungsmöglichkeiten dargestellt und erläutert. Darauf aufbauend befasst sich der zweite Teile mit den gesetzlichen Möglichkeiten der Forderungsdurchsetzung in der Einzelzwangsvollstreckung und in der Insolvenz. Zu diesem Zweck wird der Ablauf eines Insolvenzverfahrens erläutert. Im Anschluss erfolgt eine Darstellung der verschiedenen Verwertungsmöglichkeiten der zuvor dargestellten Sicherungsrechte. Im dritten Teil geht es um das Unternehmen in der Krise. Es wird erläutert, wann eine (betriebswirtschaftliche) Krise zu einer rechtlichen Krise wird. Dazu werden die Insolvenzeröffnungsgründe dargestellt und die Gefahren der zivilrechtlichen Haftung und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Insolvenz des Unternehmens aufgezeigt. Schließlich wird ein Ausblick auf die Möglichkeiten zur Sanierung und Unternehmensfortführung in der Insolvenz gegeben. Seite 8 von 132

9 B. Das eigene Unternehmen in der Position des Gläubigers Ein Unternehmen befindet sich als Leistender sowohl in der Position des Schuldners, nämlich des Leistungserbringers, als auch in der des Gläubigers, nämlich als Empfänger des Entgelts für eine erbrachte Leistung. Neben einer sorgfältigen und qualitativ hochwertigen Leistungserbringung kommt es für den eigenen wirtschaftlichen Erfolg auf ein erfolgreiches Management der Finanzen und Ressourcen an. In diesem Zusammenhang spielt insbesondere das Forderungsmanagement als Instrument zur Verhinderung oder Reduzierung von Forderungsausfällen eine große Rolle. I. Forderungsmanagement 1. Forderungsausfälle Forderungen von rund 30 Milliarden Euro werden in Deutschland pro Jahr notleidend. 1 Durch Forderungsausfälle geraten immer wieder an sich gesunde und funktionierende Unternehmen in existenzielle Schwierigkeiten, denn durch den Ausfall von Forderungen kann es zu Liquiditätsengpässen und als Folge zur Insolvenz des eigenen Unternehmens kommen. Insbesondere bei kleinen und mittleren Unternehmen fehlt es häufig an einer ausreichenden Eigenkapitalversorgung, um solche Engpässe zu vermeiden. Erschwert wird die Situation durch eine restriktive Kreditvergabepraxis der Banken gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen. Zu einem Forderungsausfall kommt es, wenn der Vertragspartner in die Krise oder sogar in die Insolvenz gerät. Hinzu kommen oft mangelnde Zahlungsbereitschaft und damit verbundene Verzögerungen, die zwar keinen Forderungsausfall bewirken, aber zu Liquiditätsengpässen beim Gläubiger führen können. Zur Unternehmensführung gehört deshalb die sorgfältige Auswahl der Vertragspartner sowie eine sinnvolle Sicherung der Forderungen. Ein Unternehmen muss demzufolge die wirtschaftliche Lage ihres Vertragspartners erfassen und richtig bewerten und darüber hinaus Maßnahmen ergreifen, Forderungen zu sichern und zu verwalten. 1 Studie der Euler Hermes Kreditversicherung in der Reihe Wirtschaft Konkret Nr. 406: In der Liquiditätsfalle Repräsentative Untersuchung über sinkende Zahlungsmoral und zunehmende Insolvenzen. Seite 9 von 132

10 2. Maßnahmen im Rahmen des Forderungsmanagements Unter dem Begriff des Forderungsmanagements werden all die Maßnahmen zusammengefasst, die getroffen werden können, um sicherzustellen, dass Forderungen vereinbarungsgemäß beglichen und Forderungsausfälle so gering wie möglich gehalten werden. Hierher gehört insbesondere das Management von Lieferantenkrediten, also Krediten, die den Kunden durch die Vereinbarung von Zahlungszielen eingeräumt wurden. a) Informationen über die Bonität des Kunden und Ausfallrisiken Informationen über die Bonität des Kunden können bei den Kreditversicherungen oder alternativen Wirtschaftsauskünften gegen eine Gebühr erfragt werden. Ferner können Informationen über den Kunden bei der Schuldnerkartei beim zuständigen Vollstreckungsgericht abgefragt werden. Dort werden sowohl Vollstreckungsmaßnahmen als auch Insolvenzverfahren bzw. deren Ablehnung mangels Masse eingetragen. b) Ordnungsgemäße Rechnungsstellung (Fakturierung) Zu einem sinnvollen Forderungsmanagement gehört es Rechnungen ordnungsgemäß, d.h. mit allen notwendigen Informationen versehen, zu erstellen. Dadurch werden Verzögerungen vermieden und der Vorgang kann sowohl auf Seiten des Kunden als auch des eigenen Unternehmens leicht und schnell eingeordnet und verwaltet werden. Eine Rechnung muss deshalb insbesondere das Zeichen und Datum der Bestellung, das eigene Zeichen und das des Kunden enthalten, die eigene Steuernummer oder die vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identitätsnummer ( 14 Abs.3 Nr.2 UStG), fortlaufend und einmalig vergebene Rechnungsnummer ( 14 Abs.3 Nr.4 UStG), ferner die Bezeichnung der Leistung, des Preises und der in Rechnung gestellten Umsatzsteuer sowie die Zahlungsbedingungen und fristen. 2 c) Festlegung der Zahlungsweise, Zahlungsbedingungen und Kreditlimits Einem Unternehmen stehen verschiedene Zahlungsweisen zur Verfügung, wie bspw. die Vorauszahlung und Anzahlung, die Teil- oder Ratenzahlung, die Wechselzahlung und das Scheck- und Wechselverfahren, das Lastschriftverfahren und elektronische Zahlungsformen (ELV, Kreditkarte, DebitCard, etc.). Zusätzlich zu einer vernünftigen Zahlungsform muss mit 2 Vgl. zu den gesetzlichen Anforderungen als Voraussetzung für die umsatzsteuerliche Anerkennung der Rechnung: 14 UStG Seite 10 von 132

11 sinnvollen und verständlichen Zahlungsbedingungen und Kreditlimits gearbeitet werden, die den Bedürfnissen des eigenen Unternehmens entsprechen. Je nach Zahlungsform können Forderungsausfälle vermieden oder reduziert werden. So kann es im Anlagenbau bspw. sinnvoll sein, bei Bestellung eine Anzahlung von 30 % zu fordern, eine weitere Anzahlung von 30 % bei Fertigstellung zu verlangen und die restlichen 40 % bei Auslieferung. Vor allem bei speziell auf die Bedürfnisse des Kunden angepassten Maschinen und Anlagen entsteht dem herstellenden Unternehmen bereits dann ein Schaden, wenn der Kunde die Maschine nicht abnimmt und der Hersteller diese auf Grund der Spezifikation nicht anderweitig veräußern kann, so dass Anzahlungen schon bei Bestellung sinnvoll sind. Um einen Kunden zum zügigen Bezahlen zu animieren, werden häufig sog. Skonto-Abzüge vereinbart. Dabei bietet der Lieferant dem Kunden einen Preisnachlass von üblicherweise 2-3 % auf den Rechnungsbetrag bei Zahlung innerhalb von bspw. 10 Tagen an. Zahlt der Kunde erst nach Ablauf der 10 Tage ist der volle Rechnungsbetrag innerhalb von bspw. 30 Tagen zu erbringen. Der Skonto entspricht damit dem Zinssatz für einen Lieferantenkredit, wenn der Kunde den Preisnachlass nicht in Anspruch nimmt. Damit ergibt sich ein Zinssatz im Falle der Ausschöpfung des vollen 30 Tagezeitraums von knapp unter 50 % pro Jahr, so dass es für den Kunden sehr empfehlenswert ist, den Skonto in Anspruch zu nehmen. Nimmt der Kunde den Skonto nicht in Anspruch, deutet dies auf eine mangelnde Liquidität und damit auf Zahlungsschwierigkeiten hin. Eine weitere Zahlungsform ist bei (fast ausschließlich) Auslandsgeschäften, insbesondere nach Übersee und Osteuropa, das sog. (Dokumenten-)Akkreditiv. Dabei handelt es sich um ein vom Grundgeschäft losgelöstes, abstraktes Schuldversprechen eines Kreditinstitutes. Das Kreditinstitut sichert im Auftrag des Käufers dem Verkäufer als Begünstigtem zu, einen bestimmten Betrag in der vereinbarten Währung zu bezahlen, falls der Begünstigte akkreditivkonforme Dokumente innerhalb der vorgeschriebenen Fristen einreicht. Damit dient das Akkreditiv der Sicherung des Lieferanten vor einem Forderungsausfall und der Sicherung der Vorleistung des Kunden. d) Systematische Beobachtung des Zahlungsverhaltens, Mahnwesen und Inkasso Ein häufig zu beobachtendes Phänomen ist, dass Unternehmen gegenüber Verschlechterung des Zahlungsverhaltens von insbesondere langjährigen oder wichtigen Kunden die Augen verschließen. Einer der Gründe für ein solches Verhalten ist, dass viele Unternehmen kein internes System haben, in dem sie Informationen über ihre Kunden sammeln und des- Seite 11 von 132

12 halb eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Kunden nicht oder zu spät bemerken. Andererseits fürchten die Unternehmen, dass sie durch nachdringliches Einfordern der fälligen Verbindlichkeiten den Kunden vor den Kopf stoßen und dadurch verlieren könnten. In Folge dieses Verhaltens werden die Firmen häufig von einem Zusammenbruch des Kunden überrascht und geraten evtl. selber in wirtschaftliche Bedrängnis. Aus diesem Grund die Einrichtung eines internen Systems zur Beobachtung des Zahlungsverhaltens der Kunden und deren wirtschaftliche Situation dringend erforderlich. Dabei ist neben der Aufnahme von Informationen vor allem deren interne Weitergabe und Verwertung zu organisieren. Problematisch für die Gläubiger ist, dass ihnen zuverlässige Erkenntnisquellen wie die Finanzbuchhaltung, die Betriebsbuchhaltung, das Controlling und bestimmte Analyseverfahren nicht zur Verfügung stehen, so dass sie andere Möglichkeiten finden müssen, um eine Krise des Vertragspartners zu erkennen. Zum einen können sie auf die Überprüfung der Kunden durch Kreditversicherer und sonstige Wirtschaftsauskünfte zurückgreifen. Diesen stehen entsprechende Erkenntnisquellen zur Verfügung, um ein Abbild von der wirtschaftlichen Situation des jeweiligen Kunden zu erstellen. Andererseits ist die Überprüfung durch die Kreditversicherer oder sonstigen Anbieter mit Kosten verbunden, so dass es sowohl von der Größe und der Lage des eigenen Unternehmens als auch der des Kunden abhängig ist, ob eine solche Beauftragung sinnvoll ist. Unabhängig von der Beurteilung eines Kunden durch einen entsprechenden Anbieter gibt es sehr banale Anzeichen mit deren Hilfe eine Krise noch vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erkannt werden kann, sofern eine entsprechende Beobachtung und Bewertung erfolgt. Zu nennen sind hier bspw.: 3 Kündigung bewährter Mitarbeiter/ hohe Personalfluktuation auf der Führungsebene, Unsauberkeit des Geschäfts oder der Baustelle als Anzeichen mangelhafter Leistung/ Schlecht- oder Nichtleistung bzw. Leistungsverzug, (Frische) Waren in den Regalen fehlen/ Kassen enthalten kein Wechselgeld/ Räumungsverkäufe, Geringe Auslastung der Produktionskapazitäten/ Hohe Lagerbestände/ Annahme von Aufträgen zu Tiefstpreisen, Änderungen und Verschlechterungen von Zahlungsgewohnheiten, Keine Inanspruchnahme des Skontos. 3 Vgl. dazu die Ausführungen von Holzer, Krisenerkennung bei insolvenzgefährdeten Unternehmen aus Sicht der gerichtlichen Praxis, NZI 2005, 308 (311ff.). Seite 12 von 132

13 Die aufgezählten Merkmale können für sich betrachtet Abbild der normalen Unternehmenssituation sein und bedeuten nicht zwingend eine Unternehmenskrise. Kommt es aber zu einer Häufung solcher Faktoren, insbesondere wenn diese mit Änderungen der bisherigen Geschäftspraxis einhergehen, liegt oft eine Krise vor. Ergänzend zu der Beobachtung und Bewertung des Kunden muss ein Unternehmen über ein sinnvolles Mahnwesen verfügen, um Forderungen zeitnah realisieren zu können Zahlungsunwilligkeit entgegen zu wirken. Kommt es zu Zahlungsverzögerungen kann die Beauftragung eines Inkassounternehmens mit der Einziehung der Forderung eine sinnvolle Maßnahme sein. Dies insbesondere dann, wenn der Kunde nur zahlungsunwillig ist. Dabei ist zu prüfen, ob die Ersparnis an eigenen Aufwendungen und die jeweiligen Erfolgsaussichten die Kosten für das Inkassounternehmen rechtfertigen. e) Factoring Eine weitere Möglichkeit das Risiko von Forderungsausfällen bzw. Zahlungsverzögerungen zu begrenzen, ist das Factoring 4. Unter Factoring versteht man die Übertragung von Forderungen an einen Factor (i.d.r. eine Bank), der dem Unternehmer dafür ein an der Forderung orientiertes Entgelt zahlt und die Forderung einzieht. Das Factoring dient zunächst dazu den Unternehmer von der Verwaltung und dem Einzug der Forderung zu entlasten. Darüber hinaus dient es der Finanzierung, denn das Unternehmen erhält vom Factor bereits mit Zustandekommen des Kaufvertrages den Kaufpreis und ist dadurch nicht mit Zahlungsverzögerungen seitens seiner Abnehmer belastet. Im Falle des echten Factoring dient es außerdem dazu, das Ausfallrisiko auf den Factor zu übertragen. Beim Factoring muss unterschieden werden zwischen echtem und unechtem Factoring. Echtes Factoring ist rechtlich ein Forderungskauf, bei dem der Factor das Ausfallrisiko des Abnehmers trägt. Zwischen dem Unternehmen und dem Factor wird ein Rahmenvertrag geschlossen, in dem der Unternehmer seine gesamten künftigen Forderungen gegen seine Abnehmer durch Mantel- oder Globalzession an den Factor abtritt. Die Abtretung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass zwischen dem Factor und dem Unternehmer ein Kaufvertrag über die jeweilige Forderung zustande kommt. Der Factor verpflichtet sich seinerseits den Kaufpreis für die Forderung zu bezahlen. Dieser entspricht i.d.r. dem Wert der 4 Diese Art der Unternehmensfinanzierung hat ihren Ursprung in den Vereinigten Staaten. Vorläufer gab es bereits im alten Babylonien und bei den Fuggern. Seite 13 von 132

14 abgetretenen Forderung abzüglich der dem Factor entstehenden Kosten, dem von diesem verlangten Entgelt für seine Tätigkeit und die Übernahme des Ausfallrisikos. Beim unechten Factoring verbleibt das Ausfallrisiko beim Unternehmen. Die Gutschrift des Forderungsbetrages (abzüglich Kosten und Entgelt) erfolgt gegen Abtretung der Forderung an den Factor. Die Abtretung der Forderung erfolgt sowohl zur Sicherheit als auch erfüllungshalber, d.h. der Factor muss zunächst versuchen sich aus der abgetretenen Forderung zu befriedigen. Misslingt dies, d.h. ist die Forderung ausgefallen, kann er die Rückzahlung der Gutschrift vom Unternehmer verlangen. Damit handelt es sich beim unechten Factoring rechtlich um ein Kreditgeschäft. II. Möglichkeiten der Forderungssicherung Für ein Unternehmen ist es wichtig, im Falle eines Forderungsausfalls auf eine geeignete Sicherheit zurückgreifen zu können. Deshalb gibt es verschiedene rechtliche Möglichkeiten Forderungen zu sichern, um im Falle des Ausfalls Befriedigung aus der Sicherheit erlangen zu können. Insbesondere im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners kann der entsprechend gesicherte Gläubiger volle Befriedigung erlangen und ist nicht auf eine quotale Befriedigung verwiesen. 1. Kreditversicherungen Eine Möglichkeit der Forderungssicherung ist die Kreditversicherung. Diese ist anders als die eigentlichen Sicherungsrechte Teil des Forderungsmanagement. Der Lieferantenkredit, d.h. die Lieferung unter Vereinbarung eines Zahlungsziels und gleichzeitigem Verzicht auf Vorkasse oder Leistung Zug um Zug, birgt für den Lieferanten das Risiko von Zahlungsverzögerungen sowie das Risiko des Forderungsausfalls. Häufig ist der Lieferant aber gezwungen einen solchen Kredit einzuräumen, wenn er nicht auf das Geschäft mit dem Kunden verzichten will oder kann. Neben den Sicherungsrechten kann deshalb eine (Waren-)Kreditversicherung abgeschlossen werden. Kreditversicherungen ersetzen Forderungsausfälle, die dem Unternehmer durch die Zahlungsunfähigkeit versicherter Kunden entstanden sind. Dabei kann es sich bspw. um Forderungen aus Warenlieferungen, Werkverträgen oder erbrachten Dienstleistungen handeln. Auch Fabrikations- und Forderungsrisiken aus Geschäften mit Maschinen und Anlagen können versichert werden. Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn es sich um kundenspezifische Maschinen handelt, die nicht oder nur schwer anderweitig verwertet werden können, Seite 14 von 132

15 denn in diesem Fall bringt dem Lieferanten auch ein (durchsetzbarer) Eigentumsvorbehalt keine (volle) Befriedigung. Dementsprechend kann unterschieden werden zwischen Warenkreditversicherungen, Fabrikationsausfallversicherungen, etc. Welche Forderungen wie und zu welchen Konditionen versichert werden, hängt von den Bedürfnissen im Einzelfall, insbesondere von der Bonität und Kreditwürdigkeit des Kunden, ab. Diese wird durch die Kreditversicherer überprüft. 2. Sicherungsrechte Einem Unternehmen stehen verschiedene rechtliche Sicherungsmittel zur Verfügung um seine Forderungen zu sichern. Die Sicherungsrechte haben alle gemeinsam, dass der Gläubiger sich eine zusätzliche Rechtsposition einräumen lässt, mit Hilfe derer er seine Befriedigung sicherstellen kann. Die Sicherungsrechte können in zwei Hauptgruppen unterteilt werden, nämlich die Personalsicherheiten und die Realsicherheiten. Bei den Personalsicherheiten haftet eine natürliche oder juristische Person mit ihrem gesamten Vermögen für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit. Personalsicherheiten sind bspw. die Bürgschaft oder der Schuldbeitritt. Die Realsicherheiten zeichnen sich dadurch aus, dass eine Sache oder ein Recht für die Befriedigung der Forderung haftet, nicht aber der Eigentümer der Sache bzw. der Inhaber des Rechts mit seinem restlichen Vermögen. Entsprechend können die Realsicherheiten unterteilt werden in Sicherheiten an beweglichen Sachen, zu nennen sind hier der Eigentumsvorbehalt, die Sicherungsübereignung und das Pfandrecht und in Sicherheiten an Immobilien, wie die Hypothek und die Grundschuld. Davon können wiederum die Sicherheiten an Rechten (Pfandrecht an Rechten und Sicherungszession) unterschieden werden. Die einzelnen Sicherungsrechte unterscheiden sich in ihren Voraussetzungen, Anforderungen, ihrer Realisierbarkeit und den Verwertungsmöglichkeiten. Welche Sicherheit im Einzelfall geeignet ist, hängt von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft ab. a) Bürgschaft (1) Begriff der Bürgschaft Die Bürgschaft bildet den Grundfall der Personalsicherheiten und ist geregelt in 765ff. BGB. Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Schuldners, für die Erfüllung der Verbindlichkeit einzustehen, 765 BGB. Seite 15 von 132

16 Die Regelungen der BGB sind weitgehend dispositiv, so dass sich in der Praxis verschiedene Bürgschaftsformen entwickelt haben. Zu nennen sind die selbstschuldnerische Bürgschaft, die Bürgschaft auf erstes Anfordern, die Ausfallbürgschaft, die Nachbürgschaft sowie die Rückbürgschaft. Von besonderer Bedeutung ist die selbstschuldnerische Bürgschaft. Grundsätzlich kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers gemäß 771 BGB verweigern, solange nicht der Gläubiger gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg die Zwangsvollstreckung versucht hat. Auf diese sog. Einrede der Vorausklage kann der Bürge verzichten, 773 Abs.1 Nr.1 BGB, mit der Folge, dass der Gläubiger direkt gegen den Bürgen vorgehen kann. In diesem Fall handelt es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Handelt es sich um ein Handelsgeschäft ist die Einrede der Vorausklage kraft Gesetz ausgeschlossen ( 349 HGB), so dass es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handelt. Bei der Ausfallbürgschaft verpflichtet sich der Bürge, dem Gläubiger für den Ausfall zu haften, den dieser an seiner Forderung gegen den Hauptschuldner erleidet. Wann ein Ausfall vorliegt, definieren die Parteien im Bürgschaftsvertrag. Regelmäßig muss der Gläubiger zunächst gegen den Schuldner vorgehen und versuchen sich aus anderen Sicherheiten zu befriedigen, bevor er auf die Bürgschaft zurückgreifen darf. Die Beweislast für den Ausfall trägt i.d.r. Gläubiger, so dass der Bürge nur haftet, wenn der Gläubiger den Ausfall behauptet und bewiesen hat. (2) Abgrenzung zu Schuldbeitritt, Garantievertrag und Patronatserklärung Die Bürgschaft zeichnet sich dadurch aus, dass sie akzessorisch und subsidiär ist. Akzessorietät bedeutet, dass die Bürgschaft in ihrem Bestand und Umfang abhängig ist von Bestand und Umfang der gesicherten Forderung. Subsidiarität bedeutet, dass der Bürge gegenüber dem Schuldner nur nachrangig haftet. Diese Bestimmungen haben sich häufig als hinderlich erwiesen, so dass der Schuldbeitritt und der selbstständige Garantievertrag entwickelt worden sind. 5 Die Abgrenzung ist auf Grund der unterschiedlichen Positionen von Bürge und Gläubiger wichtig. (a) Schuldbeitritt Bei einem Schuldbeitritt vereinbaren der Gläubiger und der Beitretende, dass dieser neben den Schuldner in die schon bestehende Verbindlichkeit eintritt und dieser dadurch gleichrangiger und selbstständiger Schuldner der zu sichernden Verbindlichkeit wird. Der Schuldner 5 Im Falle der selbstschuldnerischen Bürgschaft ist die Subsidiarität abbedungen. Seite 16 von 132

17 und der Beitretende werden dadurch Gesamtschuldner im Sinne des 421 BGB. Die Schuld des Beitretenden ist anders als bei der Bürgschaft nicht akzessorisch zu der Forderung gegen den ursprünglichen Schuldner, sondern eine eigene des Beitretenden. Ferner besteht keine Subsidiarität, so dass der Gläubiger den ursprünglichen Schuldner und den beigetretenen Schuldner beliebig in Anspruch nehmen kann. Zuletzt unterliegt der Schuldbeitritt nicht dem Schriftformerfordernis des 766 BGB. 6 Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung, ob ein Schuldbeitritt oder eine Bürgschaft gewollt war, ist die Parteiabrede nach 133, 157 BGB auszulegen. Fehlt es an konkreten Anhaltspunkten wird bei einem fehlenden Eigeninteresse des Sicherungsgebers an dem Geschäft von einer Bürgschaft auszugehen sein. Es ist deshalb seitens des Gläubigers darauf zu achten, dass deutlich wird, wenn ein Schuldbeitritt gewollt war. (b) Garantievertrag Der Garantievertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Garant gegenüber dem Begünstigten für einen künftigen rechtlichen Erfolg einstehen will. Abgrenzungsprobleme zu Schuldbeitritt und Bürgschaft entstehen, wenn der Garant gegenüber dem Gläubiger die Verpflichtung übernimmt, diesen schadlos zu halten, wenn ein Hauptschuldner seine geschuldete Leistung nicht erbringt. Wie der Schuldbeitritt ist auch der Garantievertrag nicht akzessorisch, d.h. die Haftung tritt (soweit nicht etwas anderes vereinbart wurde) unabhängig von der gesicherten Hauptverbindlichkeit ein. Auch hier ist für die Abgrenzung die Parteivereinbarung, und fehlt es an einer solchen, der wahre Wille der Parteien entscheidend. Auf Grund der sehr weitreichenden Haftung des Garanten wird bei fehlenden deutlichen Anhaltspunkten für einen Garantievertrag von einer Bürgschaft oder einem Schuldbeitritt ausgegangen. (c) Patronatserklärung Die Patronatserklärung ist ebenfalls eine gesetzlich nicht geregelte Personalsicherheit, bei der ein Unternehmen gegenüber dem Gläubiger eines anderen Unternehmens erklärt, dieses finanziell so auszustatten, dass es in der Lage sein wird die Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger zu erfüllen. Patronatserklärungen werden häufig von Mutterunternehmen für ihre Tochterfirmen abgegeben. Es kann unterschieden werden zwischen sog. harten und weichen Patronatserklärungen. Bei einer harten Patronatserklärung handelt das erklärende Mutterunternehmen mit 6 An dieser Stelle darf nicht der Fehler gemacht werden, aus der fehlenden Form einer Erklärung die Schlussfolgerung zu ziehen, dass es sich um einen Schuldbeitritt handeln müsse. Seite 17 von 132

18 Rechtsbindungswillen, d.h. mit dem Willen für die notwendige finanzielle Ausstattung des Tochterunternehmens einzustehen. Dabei handelt es sich zumeist um einen unechten Vertrag zugunsten Dritter (Dritter ist das Tochterunternehmen ) nach 328 Abs. 2 BGB. Bei der weichen Patronatserklärung handelt das Mutterunternehmen ohne Rechtsbindungswillen, d.h. dieses wird gegenüber dem Gläubiger nicht zu einer Leistung verpflichtet. Allerdings können Schutzpflichten nach 241 Abs. 2 i.v.m. 311 Abs. 3 BGB entstehen, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch des Gläubiger nach 280 Abs.1 BGB begründen können. (3) Abschluss und Inhalt des Bürgschaftsvertrages Aus 765 BGB folgt, dass es sich bei einer Bürgschaft um einen Vertrag handelt, den der Bürge mit dem Gläubiger schließt. Der Vertragsschluss richtet sich nach den allgemeinen Regeln der 145ff. BGB. (a) Form der Bürgschaftserklärung Die Bürgschaftserklärung (nicht der Vertrag an sich) bedarf nach 766 BGB der Schriftform, ansonsten ist diese nach 125 BGB nichtig. Es ist deshalb darauf zu achten, dass das Formerfordernis eingehalten wird. Insbesondere bedürfen auch Vorverträge, in denen der Bürge sich gegenüber dem Gläubiger oder dem Schuldner verpflichtet eine Bürgschaft zu übernehmen, der Form des 766 BGB. Problematisch sind außerdem Blankobürgschaften, d.h. Bürgschaften bei denen der Gläubiger eine vorgefertigte Bürgschaftsurkunde unterschreibt, in der der Name des Gläubigers und die zu sichernde Forderung offen gelassen wurde und der Bürge den Schuldner ermächtigt, das Blankett auszufüllen. Nach der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung bedurfte die Ermächtigung zum Ausfüllen des Blanketts nicht der Form des 766 BGB. 7 Nach einer Rechtsprechungsänderung im Jahre 1996 verlangt der BGH jetzt, dass die Ermächtigung ebenfalls den Anforderungen des 766 BGB genügen muss. 8 Das Schriftformerfordernis gilt nicht, wenn es sich für den Bürgen um ein Handelsgeschäft handelt, 350 HGB. Dies ist der Fall, wenn es sich um ein Geschäft eines Kaufmanns han- 7 Vgl. BGH, Urteil vom IX ZR 20/91 in: NJW 1992, 1448 (1449). 8 BGH, Urteil vom IX ZR 153/95 in: NJW 1996, 1467f. Seite 18 von 132

19 delt, dass zu seinem Handelsgewerbe gehört, 343 HGB. Ist der Bürge Kaufmann wird vermutet, dass die Bürgschaft zu seinem Handelsgeschäft gehört. Dies resultiert daraus, dass ein Kaufmann nicht vor den besonderen Gefahren einer Bürgschaft gewarnt werden muss, sondern diese kennt oder kennen sollte. (b) Auslegung der Bürgschaftserklärung Die Erklärung muss alle wesentlichen Merkmale der Bürgschaft enthalten, also Gläubiger, Hauptschuldner, Forderung und die Erklärung der Bürgschaftsübernahme. Ist der Inhalt und/ oder der Umfang der Bürgschaft nicht eindeutig, ist die Erklärung nach den allgemeinen Regeln auszulegen. Für die Auslegung können grundsätzlich auch Tatsachen außerhalb der Bürgschaftserklärung herangezogen werden, aber um das Schriftformerfordernis des 766 BGB zu wahren, müssen diese einen wenn auch unvollkommenen Ausdruck in der Bürgschaftserklärung gefunden haben (sog. Andeutungstheorie). (c) Bürgschaft als Haustürgeschäft Zwischen den Senaten des BGH und innerhalb der juristischen Lehre war lange umstritten, ob eine Bürgschaft ein Haustürgeschäft nach 312 BGB sein kann und ob dementsprechend die Bürgschaft nach 312 i.v.m. 355 BGB widerrufen werden kann. Der BGH verlangte zunächst für ein Widerrufsrecht des Bürgen, dass sowohl die zu sichernde Forderung als auch die Bürgschaft selber ein Verbraucher- und Haustürgeschäft ist. 9 Seit diesem Jahr genügt für ein Widerrufsrecht des Bürgen, dass der Bürge Verbraucher ist und sich bei Abgabe der Erklärung in einer Haustürsituation befand. 10 Auf die Art und die Umstände des Entstehens der Hauptforderung kommt es für das Widerrufsrecht nicht mehr an. Diese Entwicklung ist zu berücksichtigen, wenn sich ein Unternehmen eine Bürgschaft von einem Verbraucher gewähren lässt. b) Pfandrecht an beweglichen Sachen (1) Allgemein Das Pfandrecht ist ein Recht an einer Sache, dass dem Gläubiger bei Eintritt des Sicherungsfalls (Pfandreife) ein Recht die Sache zu verwerten gewährt. Das Pfandrecht kann an beweglichen oder an unbeweglichen Sachen bestellt werden BGH, Urteil vom IX ZR in: NJW 1998, 2356f. BGH, Urteil vom XI ZR 169/05 in: NJW 2006, 845 (846). Seite 19 von 132

20 Es gibt drei Arten von Pfandrechten an beweglichen Sachen: Die gesetzliche Pfandrechte: Im BGB z.b. das Vermieterpfandrecht, 562; 578, 562 BGB, das Verpächterpfandrecht, 581 Abs. 2, 562; 592 BGB oder das Werkunternehmerpfandrecht, 647 BGB Im HGB z.b. das Pfandrecht des Kommissionär, 397 HGB und des Frachtführers, 441 HGB Das Pfändungspfandrecht Das vertragliche Pfandrecht, 1204ff. BGB Es kann weiter unterschieden werden zwischen Besitzpfandrechten und besitzlosen Pfandrechten. Das vertragliche Pfandrecht nach 1204ff. BGB ist als Besitzpfandrecht ausgestaltet worden, d.h. der Gläubiger erhält den (mittelbaren) Besitz an der Sache. Dadurch soll das Pfandrecht publik gemacht werden, Verfügungen des Verpfänders verhindert werden und die Verwertung für den Gläubiger erleichtert werden. Die gesetzlichen Pfandrechte verzichten teilweise auf den Besitz des Gläubigers und werden in diesem Fall als besitzlose Pfandrechte bezeichnet. Besitzlose Pfandrechte sind das Vermieterpfandrecht und das Verpächterpfandrecht. (2) Vertragliches Pfandrecht nach 1204ff. BGB Das Pfandrecht nach 1204ff. BGB wird zur Sicherung einer Forderung durch Einigung über die Pfandrechtsbestellung und Übergabe der Sache bestellt, 1204, 1205 BGB. Das Pfandrecht ist genau wie die Bürgschaft streng akzessorisch, d.h. es ist in seinem Bestand abhängig von der zu sichernden Forderung, 1204, 1210, 1252 BGB. Das vertragliche Pfandrecht nach 1204ff. BGB hat durch die Entwicklung der Sicherungsübereignung seine Bedeutung verloren. Im Gegensatz zum Pfandrecht erfordert die Sicherungsübereignung nicht den Besitz des Gläubigers, so dass der Schuldner die Sache weiterhin nutzen und mit ihr wirtschaften kann. Aus diesem Grund wird auf eine weitergehende Darstellung des Pfandrechts verzichtet. (3) Vermieter/ Verpächterpfandrecht Das Vermieterpfandrecht gibt dem Vermieter von Wohnraum, Grundstücken und Räumen ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters, um die Forderungen aus dem Seite 20 von 132

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