Interne Ratings im Firmenkundenkreditgeschäft einschließlich der damit verbundenen Haftungsfragen

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1 Interne Ratings im Firmenkundenkreditgeschäft einschließlich der damit verbundenen Haftungsfragen Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg vorgelegt von Tobias Volk, LL.M.oec aus Halle (Saale) Halle (Saale), 2008

2 Inhaltsübersicht Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abbildungsverzeichnis Tabellenverzeichnis Abkürzungsverzeichnis III V IX XV XVII XIX Einleitung 1 Kapitel 1: Einleitung 1 1 Einführung in das Thema Rating 1 2 Aufbau der Arbeit und untersuchte Fragestellungen 3 Teil 1: Rating 7 Kapitel 2: Allgemeines 7 1 Begriffsdefinition 7 2 Ziele von Ratings 8 3 Bezugsobjekte von Ratings.' 10 4 Bezugszeitraum 13 Kapitel 3: Interne und externe Ratings 15 1 Interne Ratings 15 2 Externe Ratings 21 3 Unsolicited Ratings 26 4 Urteilsfindung 28 Kapitel 4: Kriterien von Ratings 33 1 Quantitative Kriterien 33 2 Qualitative Kriterien 35 Kapitel 5: Ratingsysteme 39 1 Grundstruktur 40 2 Verfahren zur Ermittlung des Scorewertes 40 3 Verknüpfung von Scorewert und Ratingskala 52 Kapitel 6: Die Ratingskala 54 Kapitel 7: Entwicklung von Ratings 60 1 Historische Entwicklung 60 2 Heutige Bedeutung 66

3 3 Die Bedeutung für die Finanzierung über den Kapitalmarkt 68 4 Die Bedeutung für die Kreditbeschaffung bei Banken 83 Kapitel 8: Probleme und Unwägbarkeiten mit Ratings 89 1 Allgemeine Probleme mit Ratings 89 2 Spezielle Probleme externer Ratings 91 3 Spezielle Probleme interner Ratings 96 Kapitel 9: Fazit des ersten Teils 99 Teil 2: Basel und seine nationalen Folgen 101 Kapitel 10: Der Baseler Akkord von 1988 (Basel I) 101 Kapitel 11: EG-Solvabilitäts- und EG-Eigenmittelrichtlinie sowie EU-Kapitaladäquanzrichtlinie 103 Kapitel 12: Das KWG, die SolvV und die LiqV Historie Eigenmittel Risikoaktiva und deren Gewichtung Das Verhältnis der Eigenmittel zu den Risikoaktiva Offenlegung nach 18 KWG 112 Kapitel 13: Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaRisk/ehemals MaK) 114 Kapitel 14: Die Neufassung von Basel (Basel II) Historie Bestandteile von Basel II Unterschiede Basel I - Basel II Unterschiede MaRisk - Basel II 140 Kapitel 15: CRD / CAD III 143 Kapitel 16: Implikationen der neuen Eigenkapitalvorschriften für Banken und Ratingagenturen QIS 3, 4 und 5 '' Pro-zyklische Wirkungen Von der quantitativen zur qualitativen Bankaufsicht Trend zu variablen Zinsvereinbarungen mit Rating- Trigger Basel II als Katalysator der Bankenkonsolidierung 156 Kapitel 17: Fazit des zweiten Teils 160 VI

4 Teil 3: Rating als Problem der Rechtsordnung? - Rechtliche Einordnung des Ratings 161 Kapitel 18: Interne Ratings in der Konditionengestaltung Rating als Einflussfaktor auf die Kostenkalkulation Aufsichtsrecht als Einflussfaktor auf die Konditionengestaltung Ratings in bonitätsabhängig variabel-verzinslichen Darlehen 171 Kapitel 19: Rechtliche Qualifikation und Kostentragung für interne Ratings Internes Rating mit individualvertraglicher Kostentragungsregelung Konkludenter Abschluss eines Ratingvertrages Internes Rating mit formularvertraglicher Kostentragungsregelung Zusammenfassung 189 Kapitel 20: Offenlegungspflicht des internen Ratings gegenüber dem Kreditnehmer Kostentragung durch den Kreditnehmer Kostentragung durch das Kreditinstitut 195 Kapitel 21: Datenschutzrechtliche Aspekte 197 Kapitel 22: Outsourcing der Ratingerstellung Geschäfts- und Bankgeheimnis AGB-Klauselvorschlag Rating durch Unternehmen im Konzern/Verbund 207 Kapitel 23: Fazit des dritten Teils 209 Teil 4: Haftung für interne Ratings 211 Kapitel 24: Grundsätzliche Überlegungen Zunehmende Haftungs- und Regulierungsüberlegungen bezüglich externer Ratings Mögliche Fehlerquellen beim internen Rating Haftung einer Vertragspartei für ein individuelles Verhandlungsergebnis? 227 Kapitel 25: Vergleichbare Haftungsfälle und mögliche Parallelen Haftung für externe Ratings Haftung für Gutachten Haftung für Warentests IDW/IFAC-Vorgaben zur Prüfung von Prognosen Haftung für Finanzanalysen 237 VII

5 6 Die Insolvenzprognose im Insolvenzverfahren Fazit 243 Kapitel 26: Haftung des Kreditinstitutes gegenüber dem Kreditvertragspartner Spezialgesetzliche Haftungsansprüche Vertragliche Schadensersatzansprüche Deliktische Haftung Bereicherungsrecht Fazit 264 Kapitel 27: Haftung des Kreditinstitutes gegenüber dem Kreditvertragspartner bei Offenlegung gegenüber Dritten BGB ivm Bankgeheimnis Deliktische Haftung Fazit 275 Gesamtergebnis 277 Literaturverzeichnis XXVII VIII

6 Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abbildungsverzeichnis Tabellenverzeichnis Abkürzungsverzeichnis III V IX XV XVII XIX Einleitung 1 Kapitel 1: Einleitung 1 1 Einführung in das Thema Rating 1 2 Aufbau der Arbeit und untersuchte Fragestellungen 3 Teil 1: Rating 7 Kapitel 2: Allgemeines 7 1 Begriffsdefinition 7 2 Ziele von Ratings 8 A Externe Ratings 8 B Interne Ratings 10 3 Bezugsobjekte von Ratings 10 4 Bezugszeitraum 13 Kapitel 3: Interne und externe Ratings 15 1 Interne Ratings 15 2 Externe Ratings 21 3 Unsolicited Ratings 26 4 Urteilsfindung 28 A'Externe Ratings 29 B Interne Ratings 31 Kapitel 4: Kriterien von Ratings 33 1 Quantitative Kriterien 33 2 Qualitative Kriterien 35 Kapitel 5: Ratingsysteme 39 1 Grundstruktur 40 2 Verfahren zur Ermittlung des Scorewertes 40 A Diskriminanzanalyse 41 B Expertensysteme 44 C Neuronale Netze 45 IX

7 D Optionspreistheoretische Ansätze 48 E Zwischenfazit 50 3 Verknüpfung von Scorewert und Ratingskala 52 Kapitel 6: Die Ratingskala 54 Kapitel 7: Entwicklung von Ratings 60 1 Historische Entwicklung 60 2 Heutige Bedeutung 65 3 Die Bedeutung für die Finanzierung über den Kapitalmarkt 68 A Bonitätseinstufungen und Ausfallraten 71 I Bonitätseinstufungen europäischer Schuldner 72 II Historische Ausfallraten 73 III Ausfallraten im Konjunkturzyklus 76 IV Wanderungsmatrizen 79 B Verknüpfung von Ratingklasse und Zinsmarge 81 4 Die Bedeutung für die Kreditbeschaffung bei Banken 83 Kapitel 8: Probleme und Unwägbarkeiten mit Ratings 89 1 Allgemeine Probleme mit Ratings 89 2 Spezielle Probleme externer Ratings 91 A Manipulierte Bilanzen / Schnelligkeit der Ratinganpassung 91 B Gleichbleibende Qualität 92 C Zwang zur Zusammenarbeit mit der Ratingagentur 94 3 Spezielle Probleme interner Ratings 96 A Induzierte Pro-Zyklizität 96 B Trend zum schlanken Back-Office und neue aufsichtsrechtliche Anforderungen 96 C Fehlende Datenhistorie 98 Kapitel 9: Fazit des ersten Teils 99 Teil 2: Basel und seine nationalen Folgen...; 101 Kapitel 10: Der Baseler Akkord von 1988 (Basel I) 101 Kapitel 11: EG-Solvabilitäts- und EG-Eigenmittelrichtlinie sowie EU-Kapitaladäquanzrichtlinie 103 Kapitel 12: Das KWG, die SolvV und die LiqV Historie Eigenmittel Risikoaktiva und deren Gewichtung Das Verhältnis der Eigenmittel zu den Risikoaktiva Offenlegung nach 18 KWG 112 X

8 Kapitel 13: Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaRisk/ehemals MaK) 114 Kapitel 14: Die Neufassung von Basel (Basel II) Historie Bestandteile von Basel II 122 A Säule 1: Mindestkapitalanforderungen 123 I Kreditrisiko 124 i Standardansatz 125 ii Interne Ratingansätze 128 a Basisansatz 130 b Fortgeschrittener Ansatz 130 II Marktpreisrisiko 131 III Operationelles Risiko 132 i Basisindikatoransatz 134 ii Standardansatz 134 iii Fortgeschrittene Messansätze 136 B Säule 2: Aufsichtliches Überprüfungsverfahren 136 C Säule 3: Marktdisziplin Unterschiede Basel I - Basel II Unterschiede MaRisk - Basel II 140 Kapitel 15: CRD / CAD III 143 Kapitel 16: Implikationen der neuen Eigenkapitalvorschriften für Banken und Ratingagenturen QIS 3, 4 und A Zielsetzung und Verfahren 144 B Ergebnisse Pro-zyklische Wirkungen Von der quantitativen zur qualitativen Bankaufsicht Trend zu variablen Zinsvereinbarungen mit Rating- Trigger! Basel II als Katalysator der Bankenkonsolidierung 156 Kapitel 17: Fazit des zweiten Teils 160 Teil 3: Rating als Problem der Rechtsordnung? - Rechtliche Einordnung des Ratings 161 Kapitel 18: Interne Ratings in der Konditionengestaltung Rating als Einflussfaktor auf die Kostenkalkulation 161 A Refinanzierungskosten 162 B Verwaltungskosten 163 C Standard-Risikokosten 164 D Eigenkapitalkosten 166 XI

9 E Gewinnmarge 169 F Fazit Aufsichtsrecht als Einflussfaktor auf die Konditionengestaltung Ratings in bonitätsabhängig variabel-verzinslichen Darlehen 171 Kapitel 19: Rechtliche Qualifikation und Kostentragung für interne Ratings Internes Rating mit individualvertraglicher Kostentragungsregelung 178 A Dieristvertrag 178 B Werkvertrag 179 I Körperliche Übergabe des Werkes gemäß 640 I BGB 179 II Fehlende Einflussmöglichkeit des Kreditnehmers auf den Ratingprozess 179 III Verwendung des Rating(berichts) nach Fertigstellung Konkludenter Abschluss eines Ratingvertrages Internes Rating mit formularvertraglicher Kostentragungsregelung 182 A Kontrollfähigkeit 182 I Parallele zu Fällen der Sicherheitenbewertung? 185 II Parallele zu Fällen der Barabhebung am Geldautomaten? 185 III Abstellen auf den Schwerpunkt der Tätigkeit 186 B Inhaltskontrolle 187 C Fazit Zusammenfassung 189 Kapitel 20: Offenlegungspflicht des internen Ratings gegenüber dem Kreditnehmer Kostentragung durch den Kreditnehmer Kostentragung durch das Kreditinstitut 195 Kapitel 21: Datenschutzrechtliche Aspekte 197 Kapitel 22: Outsourcing der Ratingerstellung Geschäfts- und Bankgeheimnis AGB-Klauselvorschlag Rating durch Unternehmen im Konzern/Verbund 207 Kapitel 23: Fazit des dritten Teils 209 XII

10 Teil 4: Haftung für interne Ratings 211 Kapitel 24: Grundsätzliche Überlegungen Zunehmende Haftungs- und Regulierungsüberlegungen bezüglich externer Ratings 211 A Nationale und internationale Überlegungen zur Regulierung 211 B Der Meinungsstand zur Haftung für externe Ratings Mögliche Fehlerquellen beim internen Rating 219 A Aufbauorganisatorische Fehlerquellen 220 I Strukturelle Probleme 220 II Spieltheoretische Betrachtungen von Kirstein 222 III Ein Ansatz zur Problemlösung 223 B Eingabe- oder Verarbeitungsfehler 225 C Zwischenfazit Haftung einer Vertragspartei für ein individuelles Verhandlungsergebnis? 227 Kapitel 25: Vergleichbare Haftungsfälle und mögliche Parallelen Haftung für externe Ratings Haftung für Gutachten Haftung für Warentests IDW/IFAC-Vorgaben zur Prüfung von Prognosen Haftung für Finanzanalysen 237 A Zusammenhang zwischen Unternehmensbewertung und Rating 238 B Haftung und Wohlverhaltensregeln Die Insolvenzprognose im Insolvenzverfahren Fazit 243 A Haftungsrechtliches Fazit 243 B Fazit bezüglich des Anforderungskataloges 243 Kapitel 26: Haftung des Kreditinstitutes gegenüber dem Kreditvertragspartner Spezialgesetzliche Haftungsansprüche Vertragliche Schadensersatzansprüche 244 A Ratingvertrag - Hauptleistungspflichtverletzung 245 I Fehlerbegriff 245 i Rating als Tatsachenbehauptung oder Werturteil? 245 ii Intersubjektiver Konsens" als Verfahrensziel 248 a Richtige Tatsachenbasis 248 b Sachgerechtes Verfahren 249 II Vertretenmüssen 250 III Schaden und Mangelfolgeschaden 251 XIII

11 B Darlehensvertrag - Nebenpflichtverletzung Deliktische Haftung 253 A 824 BGB 253 B 823 II BGB 254 I Aufsichtsrechtliche Schutzgesetze 254 II Strafrechtliche Schutzgesetze 256 i 263a StGB - Computerbetrug 256 ii 265b StGB - Kreditbetrug 257 iii 263 StGB - Betrug 258 C 823 IBGB 260 D 826 BGB Bereicherungsrecht Fazit 264 Kapitel 27: Haftung des Kreditinstitutes gegenüber dem Kreditvertragspartner bei Offenlegung gegenüber Dritten BGB ivm Bankgeheimnis 265 A Mitteilung des (fehlerfreien) internen Ratings im Rahmen einer Bankauskunft 266 B Mitteilung eines fehlerhaften internen Ratings 267 C Fazit zur Haftung aus Vertragsrecht Deliktische Haftung 268 A 824 BGB 268 B 826 BGB 269 C 823 II BGB 271 I 203 II Nr. 1/2 StGB - Verletzung von Privatgeheimnissen 271 II 186 StGB-Üble Nachrede 273 III 187 StGB-Verleumdung 274 D 823 I BGB Fazit '. 275 Gesamtergebnis 277 Literaturverzeichnis XXVII XIV