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1 VII Inhalt Vorwort Abkürzungen Schrifttum V XV XXI Teil 1: Einleitung 1 A. Abmahnung im Zivilrecht 3 Abmahnung im Arbeitsrecht 3 Abmahnung außerhalb des Arbeitsrechts 4 1. Mietrecht 4 2. Werkvertragsrecht 6 3. Reisevertragsrecht 6 4. Sonstiges Zivilrecht 6 B. Funktionen und Bedeutung der Abmahnung im Arbeitsrecht 9 Funktionen der Abmahnung 9 1. Dokumentationsfunktion 9 2. Rügefunktion 9 3. Warnfunktion 9 4. Prognosefunktion Präventivfunktion 10 Bedeutung für die Parteien des Arbeitsvertrages Bedeutung für den Arbeitgeber Bedeutung für den Arbeitnehmer 12 Teil 2: Allgemeine Grundlagen 15 A. Rechtsgrundlage und Rechtsnatur 17 Rechtsgrundlage Gläubigerrecht Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Ultima-ratio-Prinzip Gesetzesanalogie Rechtsanalogie l 9 Rechtsnatur Willenserklärung *9 2. Geschäftsähnliche Handlung 20 B. Abgrenzung Betriebsbuße 21 21

2 VIII Inhalt I IV. V. V V C. I IV. V. D. I E. I IV. V. Teil 3: Abmahnung in der betrieblichen Praxis A. l Ermahnung Kündigung Änderungskündigung Vertragsstrafe Auslegung Wahlrecht Abmahnung und Grundrechte Meinungsfreiheit Berufsfreiheit Freie Entfaltung der Persönlichkeit Ausgleich der Rechtspositionen Gleichbehandlungsgrundsatz Abmahnung und Personalakte Begriff Möglicher Inhalt Aufbewahrungspflicht Abmahnung und Datenschutz Anwendungsbereich Speicherung der Abmahnung Nutzen der Abmahnung Benachrichtigung Sperrung der Abmahnung Abmahnung durch den Arbeitgeber Erfordernis einer Abmahnung Erfordernis durch Tarifvertrag Erfordernis durch Betriebsvereinbarung Erfordernis durch individualrechtliche Vorgaben Fristgerechte Beendigungskündigung a) Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes aa) Kleinbetrieb bb) Wartezeit cc) Probearbeitsverhältnis b) Verhaltensbedingte Kündigung aa) Leistungsbereich (1) Hauptpflichten (2) Nebenpflichten (Verhaltenspflichten) i

3 Inhalt IX (3) Fehlendes Erfordernis der Abmahnung 51 (a) Besonders schwere Pflichtverletzung 51 (b) Fehlender Wille zu einem Vertragstreuen Verhalten 52 (c) Fehlende Steuerungsfähigkeit 53 (d) Zusammenfassung 53 bb) Vertrauensbereich 53 (1) Bisherige Rechtslage 54 (a) Fehlendes Erfordernis der Abmahnung als Grundsatz 54 (b) Erfordernis als Ausnahme 56 (2) Neuere Entwicklung in der Rechtsprechung 56 (a) Erfordernis der Abmahnung als Grundsatz 56 (b) Fehlendes Erfordernis als Ausnahme 57 (3) Zusammenfassung 58 cc) Betriebsbereich 61 (1) Fehlendes Erfordernis der Abmahnung als Grundsatz 61 (2) Erfordernis als Ausnahme 62 (3) Neuere Entwicklung in der Rechtsprechung 62 (4) Zusammenfassung 63 c) Personenbedingte Kündigung 64 aa) Krankheit 64 bb) Fehlende Eignung 64 d) Betriebsbedingte Kündigung 65 e) Mischtatbestände Fristlose Beendigungskündigung Fristgerechte Änderungskündigung Fristlose Änderungskündigung Einfluss der gesetzlichen Neuregelungen zur Modernisierung des Schuldrechts auf das Erfordernis einer Abmahnung 70 a) Fehlende unmittelbare Anwendung der gesetzlichen Neuregelungen 70 b) Übertragung der Grundgedanken der gesetzlichen Neuregelungen auf das Arbeitsrecht 71 aa) Erfordernis der Abmahnung als Grundsatz 71 bb) Fehlendes Erfordernis wegen entgegenstehender arbeitsrechtlicher Regelung 71 cc) Fehlendes Erfordernis wegen eines nicht steuerbaren Verhaltens 72 dd) Fehlendes Erfordernis wegen eines fehlenden Willens zu einem vertragsgerechten Verhalten 72 ee) Fehlendes Erfordernis wegen besonderer Umstände 73 c) Zusammenfassung Auflösung des Arbeitsverhältnisses Abmahnung und Versetzung Abmahnung und niedrigere Entlohnung Abmahnung und Entzug von Vorteilen yj

4 Inhalt Seife Überprüfung der materiellen Voraussetzungen im Einzelfall Objektive Pflichtwidrigkeit Verschulden Verhältnismäßigkeit Fehlende Sittenwidrigkeit Wiederholungsgefahr 82 I Ausschlussfrist für das Abmahnungsrecht 82 IV. Verwirkung des Abmahnungsrechts 84 V. Anhörung des Arbeitnehmers 84 V Überprüfung einer Beteiligung des Betriebsrates Mitbestimmungsrecht nach 587 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Anhörung entsprechend \ 102 BetrVG Beteiligung nach 99 BetrVG Informationsanspruch 88 V Abfassung der Abmahnung Form 90 a) Gesetz 90 b) Vertrag 90 c) Betriebsvereinbarung 91 d) Tarifvertrag Inhalt 92 a) Bezeichnung als Abmahnung 92 b) Darstellung des vertragsgerechten Verhaltens 92 c) Darstellung der Pflichtverletzung (Rügefunktion) 92 d) Anzahl der Pflichtverletzungen 94 e) Verweis auf Unterlagen oder Gespräche 94 f) Darstellung der Folgen (Warnfunktion) 95 VI Erklärung der Abmahnung Abmahnungsbefugnis 96 a) Kündigungsberechtigte 96 b) Sonstige Befugte 98 c) Abmahnungsbefugnis im Leiharbeitsverhältnis 98 d) Folgerungen Abgabe 100 a) Bedeutung der Abgabe 100 b) Mündliche Abmahnung 100 c) Schriftliche Abmahnung Zugang 102 a) Bedeutung des Zugangs 102 b) Zugang unter Abwesenden 103 aa) Mündliche Abmahnung 103 bb) Schriftliche Abmahnung 104 cc) Zugangsersatz 107

5 Inhalt XI c) Zugang unter Anwesenden 107 aa) Mündliche Abmahnung 107 bb) Schriftliche Abmahnung 107 d) Zugang bei Minderjährigen 108 e) Zugang durch Mittelsmänner 108 f) Darlegungs- und Beweislast 109 g) Zugangsvereitelung - Zugangsverzögerung Kenntnisnahme durch den Empfänger 111 a) Kenntnisnahme 111 b) Verhinderung oder Verzögerung der Kenntnisnahme 111 c) Darlegungs- und Beweislast 112 d) Folgerungen für die Praxis 112 IX. Empfangsbescheinigung 113 X. Bescheinigung über die Kenntnisnahme durch den Empfänger 113 X Sonderfälle der Abmahnung Vorweggenommene Abmahnung Kündigung als Abmahnung Betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung Bedingte Abmahnung Abmahnung und Betriebsübergang 117 X Abmahnung besonderer Personengruppen Leitende Angestellte Mitglieder des Betriebsrates 119 a) Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten 119 b) Irrtumsprivileg 121 c) Wiederholungsgefahr Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz Organmitglieder Auszubildende 123 a) Kündigung vor Beginn des Ausbildungsverhältnisses 123 b) Kündigung während der Probezeit 123 c) Kündigung nach Ablauf der Probezeit Gruppenmitglieder Pflichtversicherte bei Erkrankung eines Kindes 129 XI Überlegungen vor Ausspruch einer angedrohten Kündigung Erfordernis einer erneuten Pflichtverletzung Gleichartigkeit der Pflichtverletzung Zeitraum zwischen Abmahnung und Kündigung Notwendige Anzahl von Abmahnungen vor Ausspruch einer Kündigung Verbrauch des Rechts aus der Abmahnung durch Zeitablauf Auswechseln des Abmahnungsgrundes Anhörung des Betriebsrates und Abmahnung 137

6 XII Inhalt XIV Überlegungen bei Vertragsende Abmahnung und Zeugnis Verbleib der Abmahnung B. C. l. 2. Abmahnung durch den Arbeitnehmer Erfordernis der Abmahnung Erklärung der Abmahnung Abmahnung durch den Auszubildenden Erfordernis der Abmahnung Kündigung vor Beginn des Ausbildungsverhältnisses oder während der Probezeit Kündigung nach Ablauf der Probezeit Fehlendes Erfordernis der Abmahnung H3 H3 H Teil 4: Beanstandung der erteilten Abmahnung 145 A. l Schriftliche Abmahnung Außerprozessuale Rechtsbehelfe Rechtsbehelfe des Arbeitnehmers a) Einsicht in die Personalakte b) Gegendarstellung c) Beschwerde an den Arbeitgeber d) Beschwerde an den Betriebsrat Rechtsbehelfe des Arbeitgebers Prozessuale Rechtsbehelfe Rechtsbehelfe des Arbeitnehmers a) Allgemeines aa) Bestehendes Arbeitsverhältnis bb) Beendetes Arbeitsverhältnis b) Anspruch auf Entfernung bei rechtswidriger Abmahnung aa) Anspruchsgrundlage (1) Verletzung der Fürsorgepflicht (2) Verletzung des deliktsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts (3) Positive Vertragsverletzung {4) Einzelfälle bb) Ausschlussfristen cc) Verwirkung dd) Nachschieben von Gründen ee) Teilunwirksamkeit ff) Darlegungs- und Beweislast gg) Gütliche Beendigung hh) Streitige Beendigung 147 H7 147 H *

7 Inhalt ii) Rechtsmittelstreitwert 165 jj) Zwangsvollstreckung 168 c) Anspruch auf Entfernung bei rechtmäßiger Abmahnung 169 d) Klage auf Rücknahme 170 e) Klage auf Widerruf 170 f) Klage auf Unterlassung 171 g) Folgen einer erfolgreichen Beanstandung 172 h) Kündigungsschutzprozess Rechtsbehelfe des Arbeitgebers 174 a) Abmahnung durch den Arbeitgeber 174 b) Abmahnung durch den Arbeitnehmer 174 B. Mündliche Abmahnung 175 Außerprozessuale Rechtsbehelfe Arbeitnehmer Arbeitgeber 175 Prozessuale Rechtsbehelfe Arbeitnehmer Arbeitgeber 176 Teil 5: Checklist«!, Muster und Fragenkatalog 179 Checkliste Abmahnung 181 Muster I Abmahnung wegen unberechtigten Fehlens 183 Muster II Abmahnung wegen verspäteter Arbeitsaufnahme 184 Muster III Abmahnung wegen Schlechtleistung 185 Muster IV Abmahnung wegen Arbeitsverweigerung 186 Muster V Abmahnung wegen Alkoholkonsum 187 Muster VI Abmahnung wegen verspäteter Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 188 Muster VII Abmahnung bei verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit 189 Muster VIII Abmahnung wegen verspäteter Anzeige der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit 190 Muster IX Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen Bekleidungsvorschriften 191 Muster X Abmahnung wegen unzulässiger Nebentätigkeit 192 Muster XI Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen einen vertraglichen Nebentätigkeitsvorbehalt 193 Muster XII Abmahnung wegen verbotener privater Internetnutzung 194 Muster XIII Abmahnung wegen einer Gewerkschaftswerbung mittels durch ein Betriebsratsmitglied 195 Muster XIV Abmahnung wegen unberechtigter Arbeitsunterbrechung 196 Muster XV Abmahnung wegen rassistischer Äußerungen 197

8 XIV Inhalt Muster XVI Abmahnung wegen sexueller Belästigung Muster XVII Fristlose Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses durch den Ausbildenden Muster XVIII Fristlose Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses durch den Auszubildenden Muster XIX Letzte Abmahnung Muster XX Vorweggenommene Abmahnung Muster XXI Anhörung des Betriebsrats unter Mitteilung von Abmahnung und Gegendarstellung Muster XXII Delegation der Berechtigung zur Abmahnung Fragenkatalog Stichwortverzeichnis